Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Fellinger als Vorsitzenden, die Hofräte Univ. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Mag. Korn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Poduschka Anwaltsgesellschaft mbH in Perg, gegen die beklagte Partei M***** AG, *****, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 30.053,09 EUR sA, infolge Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 27.801,88 EUR sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. September 2014, GZ 5 R 103/14z 32, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 16. Mai 2014, GZ 56 Cg 50/13s 28, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Kosten des Berufungsverfahrens.
Begründung:
Die Beklagte hatte als Emissionsbank mit der M***** Ltd, nunmehr A***** Ltd (in der Folge: A*****), einer Gesellschaft mit Sitz auf der Kanalinsel Jersey, einen Platzierungs und Market Maker Vertrag (PMMA) abgeschlossen. Nach diesem war sie berechtigt, mit Geldern der A***** von dieser ausgegebene Zertifikate zurückzukaufen, um die Liquidität zu sichern und die Volatilität zu dämpfen. Zugleich war sie verpflichtet, sämtliche bei den Kapitalerhöhungen nicht platzierte Zertifikate zu zeichnen. Diese Übernahmeverpflichtung überband sie an die S*****. Weiters war sie verpflichtet im Zusammenhang mit der Platzierung der Kapitalerhöhungen die Börsegesetze einzuhalten und sämtliche Mitteilungen rechtzeitig einzureichen.
Bei einer Kapitalerhöhung im März 2005 konnte die Hälfte der neu ausgegebenen 42 Millionen Zertifikate nicht bei Anlegern platziert werden. Dies war der Beklagten schon am letzten Tag der Zeichnungsfrist klar und wurde bei einer Sitzung des Boards der A***** im April 2005 auch besprochen. An dieser nahmen auch Vorstandsmitglieder der Beklagten, nämlich J***** M***** und P***** W*****, sowie N***** G*****, eine Angestellte der Beklagten, teil. Demgegenüber wurde folgende Ad hoc Meldung veröffentlicht: „M*****, die Immobilienholding mit Fokus auf Zentral und Osteuropa, hat ihre bisher größte Kapitalerhöhung erfolgreich abgeschlossen. Zwischen 3. und 18. März 2005 wurden 42 Mio. junger Aktien im Gesamtwert von 560 Mio. EUR bei privaten und institutionellen Kunden platziert. Damit notieren ab heute insgesamt 96 Mio. Aktien mit einem Nominalwert von 480 Mio. EUR im amtlichen Handel an der Wiener Börse. Bezogen auf den derzeitigen Börsekurs von 13,74 EUR entspricht dies einer Marktkapitalisierung von über 1,3 Mrd. EUR. (...)
Die Erlöse aus der Kapitalerhöhung sollen zur Fortsetzung der erfolgreichen Expansion der M***** verwendet werden. (...)“
Bei den Kapitalerhöhungen im Frühjahr 2006, im Herbst 2006 und im Februar 2007 konnten ebenfalls die neu ausgegebenen Zertifikate in erheblichem Umfang (nämlich zu 37,8 % im Frühjahr 2006, zu 29,3 % im Herbst 2006 und zu 42 % im Februar 2007) nicht bei den Anlegern platziert werden. Diese Zertifikate wurden von der S***** übernommen, finanziert mit Geldern der A*****, die Anleihen der S***** zeichnete.
In den Ad hoc Meldungen zu diesen Kapitalerhöhungen wurde mitgeteilt, dass sie jeweils erfolgreich abgeschlossen worden seien und alle angebotenen Aktien bei privaten und institutionellen Investoren platziert worden seien. In der Ad hoc Meldung vom 27. 2. 2006 wurde sogar behauptet, aufgrund des starken Interesses von Privatanlegern und institutionellen Investoren habe die Kapitalerhöhung wegen Überzeichnung vorzeitig geschlossen werden müssen.
Der Beklagten war zu jedem Zeitpunkt bekannt, dass nicht alle Zertifikate am Markt platziert werden konnten und die Übernahmeverpflichtungen jeweils schlagend geworden waren. Dementsprechend wusste sie auch, dass die Ad hoc Meldungen falsch bzw aufgrund ihrer Unvollständigkeit irreführend waren. De facto wurden die Ad hoc Meldungen durch die Mitarbeiterin der Beklagten, N***** G*****, erstellt und verbreitet. Diese legte die Ad hoc Meldungen vor der Veröffentlichung dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, J***** M*****, zur Genehmigung vor. Sofern dieser mit der Textierung einverstanden war, wurden die Meldungen auch veröffentlicht. N***** G***** war an A***** „entsendet“, was darunter zu verstehen ist, kann nicht festgestellt werden.
Der Kläger, ein erfahrener Anleger, entnahm den Ad hoc Meldungen, dass die Kapitalerhöhungen erfolgreich verlaufen waren und zu 100 % platziert werden konnten. Er schloss daraus auf eine hohe Nachfrage an den Zertifikaten, weshalb er selbst am 30. 9. 2005 1.100 Zertifikate um 16.272,96 EUR, am 8. 11. 2006 weitere 300 Zertifikate um 5.216,76 EUR und am 9. 2. 2007 nochmals 300 Zertifikate um 6.049,95 EUR erwarb. Hätte er gewusst, dass nicht alle Zertifikate im Rahmen der Kapitalerhöhung platziert werden konnten, hätte er nicht investiert. Ebenso wenig hätte er investiert, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte im Rahmen eines PMMA berechtigt ist, mit Geldern der A***** Zertifikate im Ausmaß bis zu 29,9 % zurückzukaufen. Alternativ hätte er in Wohnbauanleihen investiert und einen Ertrag lukriert.
Der Kläger begehrte zuletzt, die Beklagte schuldig zu erkennen, Zug um Zug gegen Rückstellung von 1.700 Zertifikaten der A***** 30.053,09 EUR sA zu zahlen. In eventu solle mit Wirkung zwischen den Streitteilen festgestellt werden, dass die Beklagte dem Kläger für jeden Schaden aus dem Kauf der Zertifikate hafte. Der Kläger brachte für das Revisionsverfahren von Bedeutung im Wesentlichen vor, durch die unrichtigen Ad hoc Meldungen seien die Zertifikatsrückkäufe verschwiegen und ein höherer Wert des Vermögens der A***** suggeriert worden. Dabei handle es sich um eine unzulässige Marktmanipulation iSd § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG und um eine Verletzung von § 48d BörseG. Da es sich dabei um Schutzgesetze handle, hafte die Beklagte den Anlegern. In Kenntnis der wahren Umstände hätte er die Wertpapiere nicht gekauft, sondern in eine Vorsorgewohnung oder in eine Wohnbauanleihe investiert und damit einen Ertrag von zumindest 4 % erzielt. Er mache einen deliktischen Schadenersatzanspruch, gerichtet auf Naturalrestitution, geltend. Seine Anlageentscheidung habe er aufgrund des Verkaufsprospekts und aufgrund der im Fernsehen ausgestrahlten Werbung getroffen. Dabei sei vermittelt worden, dass es sich bei den Zertifikaten um eine äußerst sichere Immobilienaktie handle. Für die Ad hoc Meldungen sei zwar grundsätzlich die Emittentin verantwortlich, die Beklagte habe sich jedoch im PMMA unter anderem verpflichtet, alle Berichte und Mitteilungen pünktlich einzureichen. Die Vorstände der Beklagten hätten von den Rückkäufen gewusst und auch davon, dass diese den Anlegern verschwiegen worden seien. Insgesamt habe er 27.539,67 EUR für die Wertpapiere bezahlt. Zuzüglich der ihm entgangenen Verzinsung von 4 % und nach Abzug den erhaltenen Dividendenzahlungen betrage sein Schaden 30.053,09 EUR.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete für das Revisionsverfahren von Bedeutung im Wesentlichen ein, sie stehe mit dem Kläger in keinem Vertragsverhältnis und sei daher nicht passiv legitimiert. Sie habe nie Zertifikate der A***** zurückgekauft und sei in deren Unternehmensentscheidungen nie eingebunden gewesen. Aktienrückkäufe durch Emittenten seien keine Seltenheit. Der Kurs sei dadurch nicht beeinflusst worden. Market Making sei nicht rechtswidrig, sondern zulässig und sogar geboten gewesen. Die Ad hoc Meldungen stammten von der Emittentin. Seien diese falsch, treffe diese der Vorwurf, nicht die Beklagte. Die Aussage, dass die Zertifikate vollständig platziert worden seien, sei richtig gewesen. Bei einem alternativen Investment in vermutlich andere Immobilienaktien hätte der Kläger denselben Verlust erlitten. Jedenfalls treffe ihn ein erhebliches Mitverschulden, weil er die Risikohinweise im Konto und Depoteröffnungsantrag nicht gelesen und auf eine Beratung verzichtet habe.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren teilweise statt und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger 27.801,88 EUR sA Zug um Zug gegen die Übergabe von 1.700 Zertifikaten zu zahlen. Das Mehrbegehren von 2.251,21 EUR sA wies es ab. Rechtlich führte es zusammengefasst aus, dass die von der Beklagten veröffentlichten Ad hoc Meldungen Nachrichten bzw Informationen iSd § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG seien. Normadressat sei jeder, der die irreführenden Informationen, wenn auch in Erfüllung einer Vertragspflicht, verbreitet habe. Dieses Verhalten der Beklagten habe dem Kläger einen Schaden verursacht. Sein Anspruch sei daher ausgehend von dem Ertrag einer hypothetischen Alternativveranlagung von 2 % jährlich im zugesprochenen Umfang berechtigt.
Der gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteils gerichteten Berufung der Beklagten gab das Berufungsgericht Folge und wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Nach Verwerfen der Mängelrüge führte es ohne Eingehen auf die Tatsachenrüge aus, dass die Pflicht zur Erfüllung der Ad hoc Publizität nach § 48d Abs 1 BörseG die Emittentin treffe. Dass eine Angestellte der Beklagten diese formuliert und veröffentlicht und ein Vorstandsmitglied der Beklagten die Texte genehmigt habe, ändere daran nichts.
Eine Marktmanipulation iSd § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG könne jedermann begehen, der falsche oder irreführende Informationen verbreite. Der Kläger habe jedoch gar nicht behauptet, dass die Ad hoc Meldung von der Beklagten verbreitet worden sei. Er habe selbst darauf verwiesen, dass die Emittentin für die Ad hoc Meldung verantwortlich sei, die Beklagte aber dafür mitverantwortlich sei, weil bei der Erstellung ihre Vorstandsmitglieder eingebunden gewesen seien und diese inhaltlich abgesegnet hätten. Die Beklagte habe sich zwar im PMMA unter anderem verpflichtet, sämtliche Mitteilungen rechtzeitig einzureichen. Sie habe die Ad hoc Meldungen durch ihre langjährige Angestellte N***** G***** de facto erstellen und verbreiten lassen. Aus den Festellungen ergebe sich jedoch eine „Entsendung“ der Angestellten N***** G*****, was nur als Art Arbeitskräfteüberlassung verstanden werden könne. Damit sei sie aber rechtlich der Emittentin, nicht der Beklagten zuzurechnen. Beauftrage die Emittentin einen Dritten, um ihrer Informationspflicht zu entsprechen, hafte ebenfalls nur sie nach § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG, nicht der Dritte. Der Vertrag zwischen A***** und der Beklagten sei auch kein solcher mit Schutzwirkungen zugunsten von Personen, die sich für den Kauf von Zertifikaten interessieren. Es sei nicht erkennbar, wieweit diese durch die Erfüllung des Vertrags besonders gefährdet sein sollten oder der Interessenssphäre eines der Vertragspartner angehörten. Für eine Haftung der Beklagten gebe es daher keine Anspruchsgrundlage.
Die Revision erachtete das Berufungsgericht für zulässig, weil zur Frage, ob ein Dritter für falsche Ad hoc Meldungen hafte, wenn er diese im Auftrag der Emittentin veröffentliche, noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, dem Klagebegehren vollinhaltlich stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Voranzustellen ist, dass die erstinstanzliche Entscheidung im Umfang der Abweisung von 2.251,21 EUR in Rechtskraft erwachsen ist. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist daher nur das auf Zahlung von 27.801,88 EUR sA Zug um Zug gegen Rückstellung der Zertifikate gerichtete Begehren.
1. Der Kläger macht als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend, dass das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts über die Entsendung der Mitarbeiterin N***** G***** als Arbeitskräfteüberlassung verstehe. Es handle sich um eine versteckte Feststellung, die auch als aktenwidrig gerügt werde.
Tatsächlich stellen die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts keine Feststellung dar, sondern eine rechtliche Würdigung der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, die im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge zu prüfen ist.
2. In seiner Rechtsrüge macht der Kläger geltend, dass sich die Haftung der Beklagten aus verschiedenen Rechtsgründen ableiten lasse:
a) Die Beklagte habe bei Erstellung und Veröffentlichung der wahrheitswidrigen Informationen den Tatbestand der Marktmanipulation nach § 48c BörseG erfüllt.
b) Darüber hinaus sei der Vertrag zwischen der Beklagten und der Emittentin, durch den die Erstellung und Veröffentlichung der Ad hoc Meldungen ausgelagert worden sei, als Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter, der Anleger, zu qualifizieren. Bei den Bestimmungen der §§ 48a und 48d BörseG handle es sich um Schutzgesetze. Weiters sei durch die Ermächtigung, bis zu 29,9 % aller Zertifikate zurückzukaufen, ein Gefährdungspotential für potentielle Anleger geschaffen worden, woraus ebenfalls auf den Schutzgesetzcharakter des Vertrags zu schließen sei.
c) Auch wenn die Ad hoc Publizitätspflicht nach § 48d Abs 1 BörseG primär die Emittentin treffe, sei eine Beitrags oder Bestimmungstäterschaft nicht ausgeschlossen. Damit hafte die Beklagte auch nach dieser Bestimmung.
d) Gemäß Art 9 der Verordnung (EG) 2273/2003 habe die Emittentin, die ein Kreditunternehmen ermächtige, Stabilisierungsmaßnahmen durchzuführen, vor Beginn der Zeichnung der Wertpapiere die Kursstabilisierungs-maßnahmen anzukündigen und nach Art 9 Abs 3 innerhalb einer Woche danach bekanntzugeben, ob und in welchem Ausmaß Stabilisierungsmaßnahmen durchgeführt worden seien. Gegen diese Verpflichtung, die sich nicht nur an die Emittentin richte, habe die Beklagte verstoßen. Auch daraus hafte sie dem Kläger.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
3.1. § 48d Abs 1 BörseG in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I 2004/127 lautete:
„§ 48d (1) Die Emittenten von Finanz-instrumenten haben die Insider Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekanntzugeben. (...) Alle erheblichen Veränderungen im Hinblick auf eine bereits offengelegte Insider Information sind unverzüglich nach dem Eintreten dieser Veränderungen bekanntzugeben. Dies hat auf demselben Wege zu erfolgen wie die Bekanntgabe der ursprünglichen Information. (...)“
§ 48a Abs 1 Z 1 BörseG idF BGBl I 2004/127 definiert eine Insider Information wie folgt:
„§ 48a (1) 1. 'Insider Information' ist eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde.
a) Eine Information gilt dann als genau, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solche Tatsachen und Ereignisse erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt.“
Für das Vorliegen einer Insider Information genügt daher schon die Eignung zu einer erheblichen Kursbeeinflussung. Diese ist dann gegeben, wenn sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde. Dies ist ex ante aus der Sicht eines verständigen Anlegers an Hand des Inhalts und des Kontextes der Information im Marktgeschehen zu prüfen. Ob sich eine Verletzung der Ad hoc Meldepflicht in der Folge tatsächlich auf den Kurs auswirkt oder nicht, ist für die Frage eines Pflichtverstoßes nicht von Relevanz ( Brandl in Temmel , BörseG § 48a Rz 39 ff mwN; Kalss/Oppitz/Zollner , Kapitalmarktrecht I § 14 Rz 14 f, Schopper , Ad hoc-Meldepflicht als Schutzgesetz, ÖBA 2014, 495 [497 f]; 9 Ob 26/14k; RIS Justiz RS0130033).
3.2. Die Verpflichtung zur Ad hoc Meldung hat Schutzgesetzcharakter:
Schutzgesetze sind objektiv abstrakte Gefährdungsverbote, die dazu bestimmt sind, die Mitglieder eines Personenkreises gegen die Verletzung von Rechtsgütern zu schützen (RIS Justiz RS0027710). Sie sind konkrete Verhaltensvorschriften, die einerseits durch die Gefahren, die vermieden werden sollen, und anderseits durch die Personen die geschützt werden sollen, begrenzt sind (vgl Karollus , Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung 339 ff; 9 Ob 26/14k). Die Strafsanktionierung bildet dabei ein Indiz für die Qualifikation als Schutzgesetz. Die Normzweckprüfung ist teleologisch ausgerichtet und stellt primär darauf ab, welcher Zweck mit der in ihrem primären Normgehalt feststehenden Anordnung verfolgt wird (1 Ob 97/07g). Maßgeblich ist, dass der Schutz des Einzelnen im beabsichtigten Aufgabenbereich der Norm gelegen ist. Ist die Norm in diesem Sinn auf den Schutz des Einzelnen ausgerichtet, so schadet es nicht, wenn primär der Schutz allgemeiner Interessen bezweckt wird. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch die Befolgung der Norm nur objektiv gleichsam als Reflex erreicht wird (8 Ob 145/09w).
Die börsenrechtlichen Informationsbestimmungen haben den Schutz des Vertrauens der Anleger auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der kapitalmarktrechtlich gebotenen Informationen zum Inhalt. Durch das Verbot der Marktmanipulation und die Ad hoc Publizitätspflicht soll erreicht werden, dass alle Marktteilnehmer Zugang zu den preisrelevanten Informationen haben, damit sich ein Preis bilden kann, der den Wert des Wertpapiers möglichst getreu abbildet ( Kalss/Oppitz/Zollner aaO § 14 Rz 2; Gruber , Ad hoc Publizität, ÖBA 2003, 239 ff). Wenngleich das Börsegesetz wegen Verletzung der Ad hoc Publizitätspflicht oder wegen marktmanipulativer Handlungen nur gegen die Vorstandsmitglieder zu verhängende verwaltungs-strafrechtliche Sanktionen vorsieht, entspricht es der überwiegenden Auffassung, dass diese Bestimmungen als Schutzgesetze zu qualifizieren sind (6 Ob 28/12d mwN; 8 Ob 104/12w; 9 Ob 26/14k; 10 Ob 85/14v; 4 Ob 239/14x).
Die Ad hoc Meldepflicht im Besonderen soll die durch Informationsdefizite entstehende Bildung unangemessener Marktpreise verhindern. Sie wird insofern auch als Flankenschutz für das Verbot des Insiderhandels angesehen ( Kalss/Oppitz/Zollner aaO § 14 Rz 2), weil sie darauf abzielt, dass kein Insider Vorteile aus nur ihm bekannten Informationen ziehen soll. Sie soll damit gewährleisten, dass bestimmte Informationen, die für die Anlageentscheidung des Publikums von Bedeutung sind, dergestalt in den Markt gelangen, dass alle Marktteilnehmer in gleichem Maße Gelegenheit haben, auf die Information zu reagieren. Dies dient auch dem Funktionsschutz des Markts. Kapitalmärkte sind nur funktionsfähig, wenn unter möglichst rascher Einbeziehung aller relevanten Informationen eine effiziente Preisbildung gefördert wird (9 Ob 26/14k; Brandl aaO § 48a BörseG, Rz 2 ff).
4.1. Die Tatsache, dass eine andere Gesellschaft im Zuge der Kapitalerhöhungen im März 2005, im Frühjahr und im Herbst 2006 sowie im Februar 2007 einen erheblichen Teil des Volumens der Kapitalerhöhung mit Geldern der A***** erwerben musste, um eine vollständige Platzierung erreichen zu können, ist eine veröffentlichungspflichtige Insider Information iSd § 48a Abs 1 Z 1 iVm § 48d Abs 1 BörseG, weil sie dem verständigen Anleger signalisiert hätte, dass auf dem Kapitalmarkt keine ausreichende Nachfrage bestand und die Kapitalerhöhung somit nicht erfolgreich im Sinne einer Vollplatzierung beendet werden konnte. Einer solchen Mitteilung wäre von Analysten und Anlegern zweifellos hohe Aufmerksamkeit gewidmet worden. In der Folge wäre sie als Teil von individuellen Veranlagungsentscheidungen genutzt worden (9 Ob 26/14k; 4 Ob 239/14x).
4.2. Die im vorliegenden Fall veröffentlichten Ad hoc Meldungen waren darüber hinaus aber auch irreführend iSd § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG. Damit liegt auch eine Verletzung dieser Schutzbestimmung vor.
Die veröffentlichten Ad hoc Meldungen waren geeignet, bei einem verständigen Anleger den Eindruck hervorzurufen, dass sämtliche angebotenen Zertifikate auf dem Markt untergebracht wurden, weil ein lebhaftes Interesse von Anlegern an den Wertpapieren besteht. Da eine vertragliche Vereinbarung bestand, nach der die Beklagte jene Zertifikate, die nicht vom Markt aufgenommen wurden, erwerben musste und aufgrund dieser Vereinbarung tatsächlich zwischen 30 und 50 % der neu ausgegebenen Zertifikate erworben werden mussten, liegt in der objektiven Unvollständigkeit der Meldung auch die Eignung zur Irreführung. Dass die Beklagte ihrerseits ihre Verpflichtung auf einen Dritten überbunden hatte, ändert nichts daran, dass der Erwerb der Zertifikate auf der dargestellten Verpflichtung beruhte (so VwGH 2009/17/0234; vgl auch 9 Ob 26/14k; 4 Ob 239/14x; 6 Ob 71/15g).
5.1. Normadressat der Ad hoc Meldepflicht ist die Emittentin ( Kalss/Oppitz/Zollner aaO § 14 Rz 4; Gruber , Ad hoc Publizität, ÖBA 2003, 239 [242]), im konkreten Fall A*****. Unzweifelhaft hat daher ein Verstoß der Emittentin gegen diese Verpflichtung verwaltungsstrafrechtliche Folgen und begründet auch als Verletzung eines Schutzgesetzes schadenersatzrechtliche Verbindlichkeiten gegenüber den Anlegern, die im Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Ad hoc Meldungen Investitionen getätigt haben. Es wird somit die für die Erfüllung der Ad hoc-Publizität verantwortliche Emittentin schadenersatzpflichtig, wenn pflichtwidrig und schuldhaft Ad hoc Mitteilungen unterlassen wurden oder diese unrichtig waren (6 Ob 28/12d mwN).
5.2. § 1301 ABGB sieht vor, dass für einen widerrechtlich zugefügten Schaden mehrere Personen verantwortlich werden können, indem sie gemeinschaftlich, unmittelbarer oder mittelbarer Weise, durch Verleiten, Drohen, Befehlen, Helfen, Verhehlen und dergleichen; oder, auch nur durch Unterlassung der besonderen Verbindlichkeit das Übel zu verhindern, dazu beigetragen haben.
„Gehilfe“ ist nur, wer den Täter bewusst fördert. Der Gehilfe muss wie es § 12 StGB und § 7 VStG formulieren zur Ausführung der Tat beitragen oder diese erleichtern (4 Ob 194/05s mwN; RIS Justiz RS0031329 [T7]). Adäquate Verursachung reicht für die Haftung nicht aus. Wer selbst nicht tatbestandsmäßig handelt, sondern nur einen sonstigen Tatbeitrag leistet, haftet daher nur dann, wenn er den Täter bewusst fördert. Dies setzt voraus, dass dem in Anspruch Genommenen die Tatumstände bekannt sind, die den Gesetzesverstoß begründen bzw muss er eine diesbezügliche Prüfpflicht verletzen. Diese ist auf grobe und auffallende Verstöße beschränkt (RIS Justiz RS0026577 [T7, T8, T9]; RS0031329 [T9, T10]).
5.3. Bereits in der Entscheidung 8 Ob 17/12a wurde darauf verwiesen, dass ein Organmitglied (im dortigen Fall ein Vorstandsmitglied der Emissionsbank) eine haftungsbegründende Schutzgesetzverletzung entweder selbst begehen oder sich als Mittäter daran beteiligen könne. Im Verhältnis zur dort ebenfalls beklagten Emittentin sei der Vorstand der Emissionsbank „ein Dritter“. Auch für Handlungen, die der Emittentin zurechenbar seien, könne „ein Dritter“ als Beteiligter iSd § 12 StGB verantwortlich sein. Die Verantwortlichkeit mehrerer Beklagter aus strafrechtlichen oder kollusiven Beteiligungshandlungen führe im Allgemeinen zu einer Solidarhaftung.
5.4. Auch eine Zurechenbarkeit nach § 7 VStG kann eine Haftung nach § 1301 ABGB begründen (RIS Justiz RS0031329 [T7]).
Nach § 7 VStG unterliegt nicht nur der unmittelbare Täter den verwaltungsstrafrechtlichen Folgen, sondern auch derjenige, der vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht sowie derjenige, der vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist. Beihilfe ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs die vorsätzliche Unterstützung des tatbestandsmäßigen rechtswidrigen Verhaltens eines anderen, ohne dass dabei Ausführungshandlungen gesetzt werden. Die Tätigkeit des Gehilfen besteht somit in einem ursächlichen Beitrag zur Ausführung einer strafbaren Handlung eines anderen, der auf jede andere Weise als durch unmittelbare Täterschaft erbracht werden kann (VwGH 2008/17/0033; VwGH 2010/17/0123). Dass ein Sonderdelikt vorliegt, also ein solches, dessen Begehung eine besondere Tätereigenschaft erfordert, schließt eine Beteiligung anderer Personen nach § 7 VStG nicht aus. Unmittelbarer Täter eines Sonderdelikts kann zwar nur ein Qualifizierter (Intraneus) sein, mithin eine Person, die die vom Gesetz geforderte „qualifizierte Subjekteigenschaft“ unmittelbar erfüllt, sodass extrane Beteiligte (Extranei) nur als Bestimmungs oder Beitragstäter in Betracht kommen, dies unabhängig davon, wer die im Gesetz umschriebene Tathandlung tatsächlich setzt. In diesem Sinn bleibt der Intraneus insbesondere auch dann unmittelbarer Täter, wenn er sich zur Erfüllung der ihn treffenden Verpflichtungen Dritter (zB Mitarbeiter) bedient oder diese sogar damit beauftragt, diese Pflichten verletzende Handlungen zu setzen. Der Dritte selbst kann auch diesfalls nur Beitragstäter sein und haftet solcherart nur bei vorsätzlichem Handeln ( W. Wessely in Raschauer/Wessely [Hrsg], Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz § 7 Rz 9).
5.5. Juristische Personen handeln durch ihre Organe. Das Handeln von Organmitgliedern für eine juristische Person ist als Handeln der juristischen Person zu betrachten. Dies ist insbesondere in Verbindung mit Delikten von Bedeutung. Das Verhalten gilt als Eigenhandlung der juristischen Person ( Reischauer in Rummel 3 § 1315 Rz 2a).
Die Haftung besteht für das Verschulden der Personen, die in ihrer Organisation eine leitende Stellung innehaben und dabei mit eigenverantwortlicher Entscheidungsbefugnis ausgestattet sind (RIS Justiz RS0009113), damit zunächst jedenfalls für ihre verfassungsmäßig berufenen Organe. Neben dem Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft haftet daher in allen Fällen, in denen der deliktische Schaden dem Dritten vom Vorstandsmitglied in Ausübung seiner Funktion zugefügt wurde, auch die Gesellschaft (nicht bloße Gehilfen oder Vertreterhaftung iSd §§ 1313a und 1315 vgl Strasser in Jabornegg/Strasser , AktG II 5 § 84 Rz 102). Dabei spielt es keine Rolle, ob das handelnde Organ allein vertretungsbefugt ist oder nur Gesamtvertretungsbefugnis besitzt. Zu prüfen ist die Zuordnung fehlerhaften Handelns, nicht die Ausübung von Vertretungsmacht ( Harrer in Schwimann/Kodek 3 § 1315 Rz 19 mwN). Eine juristische Person haftet bei bestehender Gesamtvertretung daher auch für das nicht rechtsgeschäftliche, sondern rein tatsächliche deliktische Verhalten eines einzelnen Kollektivvertreters bei der Besorgung der Angelegenheiten der juristischen Person außerhalb bestehender Schuldverhältnisse (RIS Justiz RS0009173).
Die Rechtsprechung bejaht darüber hinaus eine Haftung auch für Personen mit gehobenem Wirkungskreis, die als Repräsentanten auftreten oder eine leitende Stellung mit selbständigem Wirkungskreis innehaben. Auf das Erfordernis eines Wirkungskreises, der jenem eines Organs annähernd entspricht, kommt es dabei nicht an ( Reischauer in Rummel 3 § 1315 Rz 2a). Eine deliktische Haftung einer juristischen Person für deren Repräsentanten besteht dann nicht, wenn als dessen allein relevantes Verschulden ausschließlich Fehler in Betracht kommen, die mit seiner Repräsentantenfunktion in keinem erkennbaren Zusammenhang stehen (RIS Justiz RS0106863).
5.6. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass dann, wenn von einer der Beklagten zurechenbaren Person vorsätzlich eine Handlung gesetzt wurde, die eine Beteiligung an der Verbreitung einer unrichtigen oder irreführenden Ad hoc Meldung darstellt, die Beklagte wie die Emittentin nach § 1301 ABGB für diese Schutzgesetzverletzung den dadurch geschädigten Anlegern haftet.
6. Aus den von der Beklagten in ihrer Berufung teilweise bekämpften, vom Berufungsgericht aufgrund seiner Rechtsansicht aber nicht überprüften Feststellungen des Erstgerichts ergibt sich, dass zwei Vorstandsmitglieder der beklagten Emissionsbank offensichtlich in dieser Funktion (Gegenteiliges wurde von der Beklagten jedenfalls nicht behauptet) im April 2005 an einem Boardtreffen der Emittentin teilgenommen haben. Jedenfalls bei diesem Treffen haben die beiden Vorstandsmitglieder von dem auch für die beklagte Emissionsbank insbesondere aufgrund ihrer Rückkaufverpflichtung bedeutsamen Umstand, dass die Kapitalerhöhungen nicht vollständig auf dem Markt platziert werden konnten, Kenntnis erlangt. Nach den weiteren (bekämpften) Feststellungen des Erstgerichts sei eines dieser beiden Vorstandsmitglieder von N***** G*****, einer langjährigen Angestellten der Beklagten, daraufhin kontaktiert worden, um den Text der Ad hoc Meldung, den sie für die Emittentin verfassen und veröffentlichen sollte, zu „genehmigen“. Sofern dieses Vorstandsmitglied der Beklagten mit der Textierung einverstanden gewesen sei, seien die Ad hoc Meldungen von der betreffenden Mitarbeiterin der Beklagten auch veröffentlicht worden.
Eine derartige „Genehmigung“ durch das Vorstandsmitglied der Beklagten würde aber nach Ansicht des erkennenden Senats nichts anderes bedeuten als die Übernahme der Letztverantwortlichkeit für den veröffentlichten Text, dessen Eignung zur Irreführung aufgrund der Kenntnis über den tatsächlichen Umfang der Platzierungen der Zertifikate auf dem Markt offenkundig gewesen wäre. Ein derartiger Beitrag eines Vorstandsmitglieds der Emissionsbank zur Veröffentlichung einer irreführenden Ad hoc Meldung der Emittentin wäre bei einem Handeln des Vorstandsmitglieds in Ausübung dieser Funktion nach den oben dargelegten Grundsätzen der Emissionsbank zuzurechnen. Im Falle eines vorsätzlichen Handelns des Vorstandmitglieds der Beklagten käme daher eine Haftung der Beklagten aufgrund einer Beteiligung an einer Verletzung der Ad hoc Meldepflicht der Emittentin in Betracht. In diesem Fall wäre es auch nicht weiter von Relevanz, inwieweit N***** G***** an die Emittentin „überlassen“ war bzw ob die Beklagte aufgrund des PMMA tätig wurde oder aufgrund einer anderen Vereinbarung bei der Verfassung der Ad hoc Meldungen mit der Emittentin zusammenarbeitete.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist daher eine Haftung der Beklagten aufgrund einer Beteiligung an einer Verletzung der Ad hoc Meldepflicht der Emittentin nicht ausgeschlossen. Nach den Feststellungen waren die unrichtigen Ad Hoc Meldungen auch kausal für die Kaufentscheidung des Klägers und damit für den ihm entstandenen Schaden.
7. Ob derselbe Sachverhalt, der aufgrund einer Beteiligung an der Verbreitung einer irreführenden Ad hoc Meldung eine Haftung begründet, auch zugleich in unmittelbarer Täterschaft den Tatbestand der Marktmanipulation erfüllt, muss nicht weiter geprüft werden.
8. Auch auf die vom Kläger weiters aufgeworfene Rechtsfrage des Bestehens eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter muss derzeit nicht eingegangen werden.
9. Eine Haftung der Beklagten auf der Grundlage der Verordnung (EG) 2273/2003 hat der Kläger in erster Instanz nicht geltend gemacht. Es handelt sich daher bei diesem erstmals in der Revision erstatteten Vorbringen um eine im Rechtsmittelverfahren unzulässige Neuerung.
10. Zur Klärung der Tatsachengrundlage für eine allfällige Haftung der Beklagten aus Beihilfe zur Verletzung der Ad hoc Meldepflicht war daher der Revision Folge zu geben und die Rechtssache zur Behandlung der Beweisrüge an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 ZPO.
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