Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A***** L*****, vertreten durch Dr. Johann Gelbmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Dkfm. Dr. K***** D*****, und 2. Dr. F***** P*****, Deutschland, *****, beide vertreten durch Dr. Bertram Broesigke und Dr. Wolfgang Broesigke, Rechtsanwälte in Wien, wegen 6.227,20 EUR sA (Erstbeklagter) und 7.311,78 EUR sA (Zweitbeklagter), über die Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 11. August 2011, GZ 36 R 34/11h 49, mit dem das Zwischenurteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 4. Jänner 2011, GZ 27 C 929/08g 45, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie als Teil und Zwischenurteil zu lauten haben:
„1. Die Klagebegehren,
a) die erstbeklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 6.227,20 EUR samt 9,5 % Zinsen seit 1. 1. 2007 zu zahlen, und
b) die zweitbeklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 7.311,78 EUR samt 9,5 % Zinsen seit 1. 1. 2007 zu zahlen,
bestehen dem Grunde nach mit jeweils einem Drittel zu Recht.
2. Die Mehrbegehren,
a) die erstbeklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 4.151,47 EUR samt 9,5 % Zinsen seit 1. 1. 2007 zu zahlen, und
b) die zweitbeklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 4.874,52 EUR samt 9,5 % Zinsen seit 1. 1. 2007 zu zahlen,
werden abgewiesen.
3. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten aller drei Instanzen bleibt der Endentscheidung vorbehalten.“
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist zu 287/384 Anteilen Miteigentümer der Liegenschaft ***** Wien, K*****straße 17. Mag. Henriette L***** ist Fruchtgenussberechtigte hinsichtlich 95/384 Anteile des Klägers und hinsichtlich 95/384 Anteile eines weiteren Miteigentümers dieses Grundstücks.
Der Erstbeklagte ist zu 175/878 Anteilen und der Zweitbeklagte ist zu 703/878 Anteilen Miteigentümer der benachbarten Liegenschaft ***** Wien, K*****straße 15. In diesem Haus wurde nachträglich eine Dachterrasse errichtet. Das Haus der Beklagten ist - auch im Bereich der Dachterrasse - niedriger als das Haus K*****straße 17. Die Länge der „gemeinsamen Feuermauern“ beträgt ca 25,5 m.
Anfang 2006 trat im Bereich der Dachterrasse auf der Liegenschaft der Beklagten ein Wasserschaden auf. Die in der Feuermauer ihres Hauses verlegte Wasserleitung, die über 30 Jahre in Verwendung stand, ist gebrochen. Die Nutzungsdauer einer Wasserleitung beträgt ca 25 Jahre. Die Nässeschäden im Haus des Klägers hatten folgende Ursachen: Zu „ca“ 67 % das infolge Bruchs der Wasserleitung in der Feuermauer des Hauses der Beklagten austretende Leitungswasser und zu „ca“ 33 % das Eindringen von Niederschlagswasser infolge von Mängeln der Terrassenabdichtungshochzüge der Dachterrasse am Haus der Beklagten und Mängeln der Dachab und Dachandichtungen an die Feuermauer des Hauses des Klägers, wodurch das Eindringen von Niederschlagswasser zwischen den beiden Feuermauern ermöglicht wurde.
Der Kläger begehrt vom Erstbeklagten entsprechend dessen Miteigentumsanteil den Ersatz des Sachschadens sowie Mietentgang von insgesamt 6.227,20 EUR sA und vom Zweitbeklagten lediglich den anteiligen Sachschadensbetrag von 7.311,78 EUR sA. Dazu brachte er vor, die Fruchtgenussberechtigte habe ihm die ihr zustehenden Schadenersatzbeträge zum Inkasso abgetreten. Durch unsachgemäße und ohne Genehmigung erfolgte Verlegung von Wasserleitungen an der Außen /Feuermauer des Gebäudes der Beklagten zur Versorgung der Dachgeschosswohnung sei es zu einem Bruch dieser Wasserleitung gekommen, wodurch am Haus des Klägers Schäden verursacht worden seien.
Die Beklagten wendeten ein, die gebrochene Wasserleitung sei vor über 30 Jahren fachgerecht in der Feuermauer ihres Hauses verlegt worden. Anfang 2006 sei im Bereich der Terrasse ihrer Liegenschaft ein Wasserschaden aufgetreten. Bis zu diesem Schadensfall habe es keine Probleme mit der Wasserleitung gegeben. Ein Absperren und Entleeren der Wasserleitung sei auf Grund der Zirkulation nicht möglich gewesen. Die Beklagten treffe kein Verschulden. Der Schaden sei auf die eigene Nachlässigkeit des Klägers zurückzuführen, weil er den Dachabschluss und die Feuermauer seines Hauses nicht in abgedichtetem Zustand gehalten habe.
Voranzustellen ist, dass die Anwendung österreichischen Rechts für die Ansprüche des Klägers gegenüber dem in Deutschland wohnhaften Zweitbeklagten unstrittig ist (§ 48 Abs 1 IPRG idF BGBl 1978/304; 6 Ob 163/06y; vgl auch § 31 Abs 2 IPRG).
I. Zu den Nässeschäden durch Eindringen von Niederschlagswasser:
1. Ob eine Feststellung, weil überschießend, unbeachtlich ist, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (vgl RIS Justiz RS0037972 [T11]; RS0040318 [T2]; RS0112213 [T1]). Die Beklagten sind in der Berufung von den erstgerichtlichen Feststellungen ausgegangen, wonach ein Drittel des Schadens durch Niederschlagswasser verursacht wurde. Allfällig fehlendes Vorbringen des Klägers zu diesem Klagsgrund wurde von ihnen in der Berufung nicht releviert. Wurde wie hier die Entscheidung erster Instanz von den unterlegenen Beklagten nur in bestimmten, demnach nicht in allen Streitpunkten, denen selbständige rechtserzeugende, rechtshemmende oder rechtsvernichtende Tatsachen zu Grunde liegen, mit Rechtsrüge bekämpft, dann beschränkt sich die rechtliche Nachprüfung schon im Verfahren zweiter Instanz nur auf jene Streitpunkte, die dort Gegenstand des Rechtsmittels sind; andere im Rechtsmittel zweiter Instanz nicht behandelte und daher fallen gelassene Rechtsgründe, die sich durch die erwähnte Selbständigkeit auszeichnen, können im Rechtsmittelverfahren dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (vgl E. Kodek in Rechberger ³ § 503 Rz 27; Zechner in Fasching/Konecny ² IV/1 § 503 Rz 56 iVm 190 f; RIS Justiz RS0043338 [T11, T17, T20]; RS0043573 [T29, T31, T33, T36, T40, T43]).
2. Der von den Vorinstanzen auch auf die allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätze (§ 1295 Abs 1 ABGB) gestützten Haftung halten die Beklagten lediglich entgegen, die festgestellten Fakten würden ihre Haftung für Niederschlagswasser nicht begründen und Niederschlagswässer seien höhere Gewalt. Damit entfernen sie sich von den erstgerichtlichen Feststellungen und zeigen keine rechtliche Fehlbeurteilung der Vorinstanzen auf. Die im Haus der Beklagten nachträglich errichtete Dachterrasse wurde nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Infolge von Mängeln der Terrassenabdichtungshochzüge dieser Dachterrasse und von Mängeln der Dachab und Dachandichtungen an die Feuermauer des Hauses des Klägers, wodurch das Eindringen von Niederschlagswasser zwischen den beiden Feuermauern ermöglicht wurde, wurden im Haus K*****straße 17 schadenskausale Nässeschäden im Umfang von einem Drittel verursacht. Die Beklagten haben die erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und durch ein auf Fahrlässigkeit beruhendes Verhalten fremdes Eigentum beschädigt. Dadurch wird ihre grundsätzliche Schadenersatzpflicht gegenüber dem Kläger im festgestellten Ausmaß begründet.
Das Erstgericht bejahte mit Zwischenurteil die jeweilige Haftung der Beklagten dem Grunde nach (zur Gänze). Es erwog rechtlich, die Beklagten treffe am Entstehen von Nässeschäden am Haus des Klägers „das Verschulden“. Sie hätten rechtswidrig und schuldhaft die Wartung der Wasserleitung in der Feuermauer ihres Hauses trotz Ablaufs der voraussichtlichen Nutzungsdauer und bei nachträglichen Veränderungen im Dachbereich die erforderliche Abdichtung sowohl der in ihrem Haus errichteten Dachterrasse, als auch des Zwischenraums zwischen den beiden Feuermauern unterlassen. Gehe man „zu Gunsten der Beklagten“ davon aus, dass die Errichtung der Dachterrasse und die in der Feuermauer geführte Wasserleitung behördlich bewilligt worden seien, gelange man auch zu einem verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch des Klägers analog zu § 364a ABGB.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Die Verursachung von Nässeschäden durch Niederschlagswasser sei nur dadurch möglich gewesen, dass die bauliche Beschaffenheit der Dachterrasse im Haus der Beklagten nicht einer ordnungsgemäßen Bauführung entsprochen habe. Die Mängel der Terrassenabdichtungshochzüge seien den Beklagten als Verschulden und schadensverursachend anzurechnen, weil diese Dachterrasse von ihnen nachträglich errichtet worden sei. Allein aus der Tatsache, dass eine („wohl“ auch mangelhaft verlegte) Wasserleitung am Ende ihrer Nutzungsdauer (25 Jahre) sei, folge, dass diese „wohl“ durch einen Eigentümer erneuert oder in der Dichtheit überprüft werden sollte. Ein Inkaufnehmen dieses Zustands einer derartigen Leitung stelle jedenfalls kein ordnungsgemäßes „Instandhaltungsverhalten“ dar und sei den Beklagten als Verschulden anzulasten. Für einen Ausgleichsanspruch (analog) nach § 364a ABGB sei überdies kein Verschulden erforderlich. Auch § 1318 ABGB stelle eine Anspruchsgrundlage dar, weil darunter auch das Ausfließen von Leitungswasser infolge Rohrbruchs falle, wobei die Beklagten zu beweisen hätten, dass dieser entstanden sei, obwohl sie alle objektiv erforderlichen Maßnahmen zu dessen Abwehr ergriffen hätten. Dies sei aber gerade nicht erfolgt.
Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil zur Beurteilung der Notwendigkeit einer Überprüfung oder Erneuerung von Wasserleitungen nach Ablauf ihrer „Lebensdauer“ keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Die vom Kläger beantwortete Revision der Beklagten ist zulässig und teilweise auch berechtigt.
3. Entgegen der Ansicht des Erstbeklagten ist der vom Kläger ihm gegenüber begehrte Mietzinsentgang nicht entgangener Gewinn, sondern positiver Schaden (RIS Justiz RS0032927; RS0030425 [T9]) und steht dem Kläger als solcher grundsätzlich zu.
4. Weitere Ausführungen zum Anspruchsgrund der Verursachung der Nässeschäden durch Niederschlagswasser enthält die Revision nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass der Anspruch des Klägers dem Grunde nach zu einem Drittel jedenfalls zu Recht besteht.
II. Zur Haftung für die gebrochene Wasserleitung in der Außen /Feuermauer:
1. Die Haftung der Beklagten nach § 1318 ABGB scheidet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hier aus. Zwar können die beklagten Miteigentümer grundsätzlich als Hausbesitzer für gefährlich in den Hauswasserleitungen verwahrtes Wasser analog § 1318 ABGB haftbar gemacht werden ( Reischauer in Rummel ³ § 1318 ABGB Rz 10; in diesem Sinn auch 5 Ob 162/06v [Haftung der Eigentümergemeinschaft für in allgemeinen Teilen der Liegenschaft gefährlich verwahrtes Wasser]; aA 6 Ob 663/81 = MietSlg 33.234), jedoch kommt es bei einem Wasserschaden darauf an, ob Umstände vorliegen, als deren Folge der Eintritt eines Wasserschadens ohne weiteres verständlich erscheint (RIS Justiz RS0029761 [T7]). Der Wasserrohrbruch macht die Beklagten nicht automatisch für den dadurch verursachten Schaden am Haus des Klägers haftbar; die Haftung setzt vielmehr bestimmte Umstände voraus, die auf die mögliche Gefahr eines Wasseraustritts hinweisen, was nach den Gegebenheiten des Einzelfalls zu beurteilen ist (5 Ob 246/06x mwN).
Nach der älteren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (1 Ob 85/65 = MietSlg 17.239; 1 Ob 158/72 = MietSlg 24.197; 2 Ob 627/85 = MietSlg 37.200) machte auch das wiederholte Auftreten von Rohrbrüchen auf Grund einer Überalterung des Leitungssystems im gesamten Haus das Wasser noch nicht zu einer gefährlich verwahrten Sache. In der jüngeren Rechtsprechung (5 Ob 162/06v = immolex 2007/41, 87 [zust Prader ]; zust Weixelbraun Mohr in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.00 § 1318 Rz 13), der zu folgen ist, sprach der Oberste Gerichtshof im Anschluss an Kritik der Lehre ( Reischauer aaO; Kerschner/Bydlinski , Fälle und Lösungen zum bürgerlichen Recht 4 [2002] 149; Koziol , Österreichisches Haftpflichtrecht² II 391 FN 27) aus, dass das Wesen der Überalterung eines Leitungssystems in der Gefahr der mangelnden Dichtheit besteht, die sich in wiederholten Rohrbrüchen manifestiert. Können diese wiederholten Rohrbrüche auf dieselben Ursachen zurückgeführt werden, so können diese mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nach allgemeiner Lebenserfahrung auf die Gefahr neuerlicher Wasseraustritte hinweisen, wobei es nicht darauf ankommt, dass der Haftpflichtige die Gefahr in entschuldbarer Weise nicht erkannt hat.
Solche haftungsbegründenden Gefahrenmomente, die den Eintritt des hier zu beurteilenden Wasserschadens wahrscheinlich machten, lagen nach den Feststellungen aber nicht vor. Zwar war die Wasserleitung in der Feuermauer des Hauses der Beklagten - bei einer festgestellten Nutzungsdauer von Wasserleitungen im Allgemeinen von ca 25 Jahren - über 30 Jahre in Verwendung, jedoch wurden weder zuvor eingetretene Wasserschäden behauptet, noch finden sich dafür Anhaltspunkte. Mag bei einer 30 Jahre in Verwendung stehenden (Warm )Wasserleitung auch die Nutzungsdauer abgelaufen sein, so begründet ein einmaliger Bruch der Rohrleitung in der Außenmauer noch nicht die Haftung der Beklagten gemäß § 1318 ABGB. Umstände, die den Eintritt eines Rohrbruchs wahrscheinlich machten, sind hier nicht erkennbar.
2. Die vom Kläger in der Revisionsbeantwortung behauptete Haftung der Beklagten gemäß § 1319 ABGB scheidet aus. Bei einem Wasseraustritt infolge Rohrgebrechens der Wasserleitung in der Außen /Feuermauer eines Hauses kann nicht von einem „Einsturz oder (einer) Ablösung von Teilen eines Gebäudes oder eines anderen auf einem Grundstück aufgeführten Werks“ gesprochen werden. In diesem Fall ist § 1318 ABGB anzuwenden (vgl Reischauer aaO und § 1319 Rz 4; in 2 Ob 627/85 = MietSlg 37.204 ließ der Oberste Gerichtshof offen, ob eine Wasserleitung überhaupt als Werk im Sinn des § 1319 ABGB beurteilt werden kann).
3. Zwar billigt die ständige Rechtsprechung einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch auch dann zu, wenn sich aus der Interessenlage ausreichende Anhaltspunkte für eine Analogie zu § 364a ABGB ergeben. Das wird insbesondere in Fällen angenommen, in denen durch eine behördliche Bewilligung der Anschein der Gefahrlosigkeit und damit der Rechtmäßigkeit der bewilligten Baumaßnahme hervorgerufen und auch die Abwehr zwar nicht rechtlich ausgeschlossen, aber faktisch derart erschwert wird, dass der Nachbar die Maßnahme praktisch hinnehmen muss. Dem Geschädigten muss daher ein Abwehrrecht genommen sein, das ihm sonst nach dem Inhalt seines Eigentums zugestanden wäre (1 Ob 182/10m mwN). Entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen liegt hier jedoch kein Fall für eine Analogie zu § 364a ABGB vor. Die Wasserleitung in der Außen /Feuermauer des Hauses der Beklagten ist keine „behördlich genehmigte Anlage“ im Sinn des § 364a ABGB. Dies entspricht auch dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers. Wenn demgegenüber das Erstgericht „zu Gunsten der Beklagten“ davon ausgeht, dass die in der Feuermauer geführte Wasserleitung „behördlich“ zu bewilligen sei, bleibt es die rechtliche Begründung schuldig. Eine „nachbarrechtliche Gefährdungshaftung“ in Analogie zu § 364a ABGB infolge des Bruchs der Wasserleitung in der Außenmauer wurde in der Rechtsprechung nicht bejaht und ist auch nicht gerechtfertigt.
4. Auch eine Haftung der Beklagten nach der allgemeinen schadenersatzrechtlichen Bestimmung des § 1295 Abs 1 ABGB kommt hier nicht in Betracht. Die Frage, ob den Beklagten ein schuldhaftes, zu Schadenersatz verpflichtendes Verhalten (Handeln oder Unterlassen) vorgeworfen werden kann, ist nur nach den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls zu beantworten. Der Kläger hat weder behauptet, dass die Beklagten ihre Verpflichtung zur Überprüfung der Verbrauchsanlage mindestens alle drei Monate auf ihre Dichtheit gemäß § 15 Abs 4 Wiener Wasserversorgungsgesetz verletzt hätten, noch, dass ihnen der Schaden an der Wasserleitung erkennbar gewesen wäre. Allein der Umstand, dass die Wasserleitung bereits 30 Jahre in Verwendung stand, obwohl die Nutzungsdauer nach den Feststellungen 25 Jahre beträgt, verpflichtet - ohne etwaige Verdachts momente - weder zu einer durchgehenden Überprüfungspflicht, noch besteht die Verpflichtung zur Erneuerung der Wasserleitung. Wenn die Beklagten ohne vorangegangene Schadensereignisse keine Veranlassung für Instandhaltungsarbeiten an der ordnungsgemäß funktionierenden Wasserleitung sahen, so kann allein aus der Tatsache, dass diese erstmals brach, angesichts der Verwendungsdauer noch von keinem Verschulden ausgegangen werden.
6. Demnach ist der Revision teilweise Folge zu geben. Da die Nässeschäden im Haus des Klägers zu zwei Drittel durch den Bruch der Wasserleitung in der Feuermauer verursacht wurden und diesbezüglich die Beklagten keine Haftung trifft, ist das Klagebegehren in diesem Umfang bereits mit Teilurteil abzuweisen.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf §§ 392 Abs 2 und 393 Abs 4 ZPO iVm § 52 Abs 2 ZPO idF vor dem Budgetbegleitgesetz 2011 (vgl Art 39 Abs 10, BGBl I 2010/111).
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