Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Maria J*, vertreten durch Dr. Wolfgang Lenneis, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Harald K*, vertreten durch KadlecWeimann, Rechtsanwältepartnerschaft (OEG) in Wien, wegen Aufhebung des Miteigentums an einer Liegenschaft (Streitwert S 500.000 nach RATG, S 64.000 nach GGG und JN), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 13. September 2000, GZ 12 R 27/00d 73, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 15. Dezember 1999, GZ 16 Cg 18/98d 66, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 29.679, - (darin enthalten S 4.946,50 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 34.624, - (darin enthalten S 3.562,50 an USt und S 13.250, - an Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Streitteile sind Mutter und Sohn. Die Eltern der Klägerin schenkten den Parteien im Jahr 1955, als der Beklagte knapp 10 Jahre alt war, die gegenständliche Liegenschaft EZ *, Grundbuch *, je zur Hälfte. Der steuerliche Einheitswert beträgt S 64.000, .
Die Gesamtfläche der Liegenschaft beträgt 4956 m2. Das Grundstück liegt im Bauland/Wohngebiet und ist bis zu 15 % der Grundstücksfläche offen oder gekuppelt bebaubar. Der Zeitwert des Grundstücks inklusive Gartenanlage und Einfriedung beträgt S 7,830.000. Auf der Nordostecke der Liegenschaft befindet sich ein kleines Wohnhaus bestehend aus Windfang, Vorraum, WC, Bad, Küche, zwei Zimmern, einem Kabinett und einem ausgebauten Dachboden, mit einer Wohnnutzfläche von 117 m2 zuzüglich einer südwestseitig gelegenen Terrasse von 10,5 m2. Der Zeitwert des Hauses beträgt rund S 570.000. Das Haus ist derzeit nicht vermietet. Neben dem Haus befindet sich ein alter funktionsfähiger Schuppen mit einem Zeitwert von rund S 10.000.
Etwa 10 m südwestlich davon befindet sich ein großes Wohnhaus mit einem Zeitwert von rd. S 6,050.000, . Von der G*straße führt schräg Richtung Ost/West eine gepflasterte Einfahrt zum Garagentor des großen Hauses. Südwestlich vom Wohnhaus liegt ein betoniertes Schwimmbecken mit einem Zeitwert von S 150.000, . Das große Haus besteht aus drei Wohnungen, die durch ein gemeinsames Treppenhaus verbunden sind. Die ostseitig gelegenen Wohnungen top Nr 1 und 2 wurden bereits 1969 von den Streitteilen errichtet, die westseitig gelegene Wohnung top. Nr. 3 wurde erst 1975 vom Beklagten hinzugebaut. Die Wohnungen top Nr 1 und 2 sind unterschiedlich groß und liegen nicht vollständig übereinander. Dadurch ist auch das gemeinsame Treppenhaus im Obergeschoss gegenüber dem Erdgeschoss seitlich versetzt, sodass eine Trennung des Wohnhauses in einen östlichen und einen westlichen Teil über eine gedachte lotrechte Ebene nicht möglich ist. Im Norden des Hauses befinden sich zwei überdachte Autoabstellplätze mit einer Gesamtfläche von 27,5 m2. Das Haus ist im Ostteil unterkellert. Der Keller besteht aus einem Heizraum, einem Öllagerraum und zwei weiteren Kellerräumen im Gesamtausmaß von 56,17 m2. In ihm befindet sich die gemeinsame Heizanlage für die Wohnungen top Nr 1 und 2 und eine Wasserpumpe für die Wasserversorgung beider Häuser. Vom Vorraum im Erdgeschoss ist die ostseitig gelegene top Nr 1, ein nördlich gelegenes Zimmer mit einer Nutzfläche von 7,80 m2 und der westseitig gelegene Teil des Erdgeschosses erreichbar. Vom Vorraum führt eine Treppe hinunter in den ostseitig gelegenen Keller und eine andere ins Obergeschoss. Der Keller hat eine Nutzfläche von 24,73 m2. Die Wohnung top Nr 1 besteht aus zwei Zimmern, einem Ankleideraum, einer Küche sowie einem Bad inklusive WC mit einer Wohnnutzfläche von insgesamt 63 m2 und einer Terrasse von 17,15 m2. Sie wird von der Klägerin und ihrem Mann fallweise als Zweitwohnung benützt.
Im westseitig gelegenen Teil des Erdgeschosses befindet sich eine 47,04 m2 große Garage und ein die darüber liegende Wohnung top Nr 3 versorgender Heizraum mit 9,62 m2, ein Öllagerraum mit 15,08 m2 und vier weitere Kellerräumlichkeiten mit 54,4 m2, eine Waschküche mit 15,04 m2 und ein WC mit ca 1,8 m2. Der Vorraum im Obergeschoss führt zu der ostseitig gelegenen Wohnung top Nr 2 und der westseitig gelegenen Wohnung top Nr 3, einem außerhalb des Wohnverbandes liegenden WC mit einer Nutzfläche von 1,8 m2 und einer Terrasse. Diese Terrasse erreicht man auch durch die Wohnungen top Nr 2 und 3. Von der Wohnung top Nr 2 kann man jedoch nur einen 6,66 m2 großen Teil der Terrasse betreten, der von der Wohnung top Nr 3 erreichbare Teil der Terrasse umfasst 53,73 m2. Die Wohnung top Nr 2 steht derzeit leer und besteht aus einem Vorraum, einer Speis, einer Küche, zwei Zimmern, einem Ankleideraum, einem Bad inklusive WC mit einer Wohnnutzfläche von insgesamt 86,02 m2 und zwei Balkonen mit einer Nutzfläche von insgesamt 11,52 m2.
Die Wohnung top Nr 3 wird vom Beklagten und seiner Familie bewohnt. Sie besteht aus vier Zimmern, zwei Verbindungsräumen, einer Küche und einem Bad inklusive WC mit einer Gesamtnutzfläche von 101,72 m2.
Für die Begründung von Wohnungseigentum bestehen mehrere Möglichkeiten, die sich durch die Höhe der Abschlagszahlung und Kosten der Umbaumaßnahmen unterscheiden. Eine der Varianten sieht die Überführung des gesamten östlichen Bereiches (östlicher Keller, Wohnung top Nr 1 und top Nr 2), des nördlichen Zimmers und des Vorraums im Erdgeschoss sowie eines Teils des Treppenhauses im Obergeschoss an den Anteil mit dem kleinen Haus vor. Die Garage wird bei diesem Vorschlag dem anderen Teil zugeschlagen. So besteht der wertmäßige Unterschied der beiden Teile S 130.000. Der dem Anteil mit dem großen Haus zugewiesene Hausgarten wird zu Lasten des allgemeinen Anteils am Garten vergrößert. Die Kosten für die baulichen Maßnahmen würden zwischen S 800.000 und S 1 Mio betragen.
Der 3. Teilungsvorschlag des Beklagten sieht so aus, dass die vorhandene Zufahrt zu der Garage samt Vorplatz und die Garage im allgemeinen Eigentum verbleiben und der Garten durch eine Zickzack Linie etwa parallel der Grillparzerstraße bzw Speicherberggasse in zwei Nutzungsbereiche geteilt wird. Der eher südliche Bereich wird durch die Zufahrt in einen westlichen und in einen östlichen Teil getrennt. Der nördliche Teil enthält auch das Schwimmbecken und das kleine Haus. Im Wohnhaus sollen drei selbständige Wohnungen geschaffen werden, und zwar im östlichen Teil übereinander top Nr 1 (unter Einbindung des nördlich gelegenen Zimmers, der Waschküche und des WC im Stiegenhaus), top Nr 2 (unter Einbindung des außerhalb des Wohnverbandes liegenden WC) und östlicher Keller und im westlichen Teil im Obergeschoss top Nr 3 und der darunter liegende Keller. Das Stiegenhaus soll der Gemeinschaft verbleiben. Ein Teil bestünde aus dem Nordteil des Gartens (rund 2110 m2), dem kleinen Haus, dem Anbau zum großen Haus und dem westlichen Teil des großen Hauses samt Kellerräumlichkeiten. Der andere Teil bestehe aus dem Ostteil des großen Hauses samt Keller und dem Südteil des Gartens von 2350 m2. Dem einen Teil wird dadurch eine Wohnnutzfläche von 220 m2, dem anderen Teil eine von 180 m2 zugeteilt. Die nötigen Umbaumaßnahmen kosten rund 700.000 S. Der Beklagte erklärt sich bereit, die Kosten der Einbeziehung der außerhalb der Wohnungsverbände gelegenen Räumlichkeiten zu übernehmen. Der Zeitwert der beiden Teile differiert um S 120.000, .
Die Klägerin begehrte zunächst die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch Zivilteilung. Infolge Tätlichkeiten des Beklagten der Klägerin und ihrem Mann gegenüber sei ein Zusammenleben auf der Liegenschaft nicht möglich. Als der Beklagte die Begründung von Wohnungseigentum im Sinn des § 2 Abs 2 WEG begehrte, ergänzte die Klägerin ihr Urteilsbegehren um zwei Eventualbegehren, nämlich auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch Realteilung, in eventu durch Begründung von Wohnungseigentum entsprechend eines Aufteilungsvorschlags (ON 9). Nach Gutachtenserstattung begehrte die Klägerin die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung, in eventu durch Realteilung laut Beilage ./15, in eventu durch Begründung von Wohnungseigentum, in eventu durch Begründung von Wohnungseigentum unter Zuteilung einzelner Objekte gemäß ihrem Vorschlag Beilage ./15 (ON 55). In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 20. 10. 1999 modifizierte letztendlich die Klägerin ihr Begehren dahingehend, dass das Realteilungsbegehren (vorhin erstes Eventualbegehren) zum Hauptbegehren und das Zivilteilungsbegehren (vorher Hauptbegehren) zum ersten Eventualbegehren erhoben werde (ON 62 S 2). Die Klägerin erklärte sich bereit, die auf Grund ihres Realteilungsvorschlags notwendigen Kosten der Adaptierung zu übernehmen.
Der Beklagte bestritt die Berechtigung des Zivilteilungsbegehrens, da die Realteilung, hier speziell durch Begründung von Wohnungseigentum, möglich und tunlich sei. Er erstattete Vorschläge für die Begründung von Wohnungseigentum.
Das Erstgerichtwies das Hauptbegehren auf Realteilung und das erste Eventualbegehren auf Zivilteilung ab, hob aber die Miteigentumsgemeinschaft im Sinne des zweiten Eventualbegehrens durch Begründung von Wohnungseigentum auf. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass die Klägerin die Möglichkeit und Tunlichkeit einer Realteilung durch bauliche Trennung nicht habe darlegen können. Das Zivilteilungsbegehren sei im Hinblick auf die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum nicht berechtigt. Der Beklagte habe die Möglichkeit und Tunlichkeit der Begründung von Wohnungseigentum durch seinen dritten Teilungsvorschlag bewiesen. Die gebildeten Teile seien fast gleichwertig, die notwendige Ausgleichszahlung betrage lediglich 0,8 % und die Umbaukosten nicht einmal 5 % des Gesamtwertes der Liegenschaft samt Gebäuden. Spannungen zwischen den Streitteilen stünden der Begründung von Wohnungseigentum nicht entgegen. Die nähere Ausgestaltung der Wohnungseigentumsbegründung sei dem Exekutionsverfahren vorbehalten. Das Erstgericht hob die Kosten gemäß § 43 Abs 1 ZPO gegenseitig auf.
Das Berufungsgericht änderte infolge Berufung der Klägerin das Ersturteil dahingehend ab, dass es dem Hauptbegehren Folge gab und die Miteigentumsgemeinschaft durch Realteilung entsprechend Beilage ./15 aufhob. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht die Ansicht, dass in der Lehre darüber Übereinstimmung herrsche, dass die "echte" Realteilung, sollte sie möglich und tunlich sein, der "richterlichen Realteilung" durch Wohnungseigentumsbegründung vorgehe. Das Realteilungsbegehren sei möglich und tunlich, zumal die Klägerin bereit sei, nicht nur die Kosten der Umbauarbeiten in der Höhe von S 1,8 Mio, das seien ungefähr 12 % des Wertes der ungeteilten Liegenschaft, selbst zu tragen sondern auch, das gegenüber ihrem Anteil wertmäßig zurückbleibende Teilstück ohne Verlangen einer Ausgleichszahlung zu übernehmen. Die Naturalteilung habe in diesem Fall den Vorrang.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000, nicht jedoch S 260.000 übersteige. Es erklärte die ordentliche Revision für zulässig, da, soweit überblickbar, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Vorrangigkeit der "echten" Realteilung vor der Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum nicht vorliege.
Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten mit dem Antrag, das Ersturteil wieder herzustellen, in eventu das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, sie ist auch berechtigt.
Zu Recht zeigt der Revisionswerber auf, dass das Berufungsgericht von der Judikatur des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist.
Durch die durch das 3. WÄG neu geschaffene Bestimmung des § 2 Abs 2 Z 2 WEG, kann in einem Verfahren zur Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft Wohnungseigentum durch gerichtliche Entscheidung eingeräumt werden, sofern der Beklagte dies im Verfahren begehrt hat. Das Gericht hat einen Titel für die Verbücherung des Wohnungseigentums zu schaffen (§ 12 Abs 1 WEG), was ein darauf gerichtetes Klagebegehren voraussetzt und durch eine bloße Einwendung des Beklagten nicht erreicht werden kann. Begehrt der im Teilungsstreit Beklagte die Begründung von Wohnungseigentum nach Maßgabe des § 2 Abs 2 Z 2 WEG, so hat der Kläger sein Begehren auf Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum umzustellen oder wenigstens ein darauf gerichtetes Eventualbegehren zu stellen. Mittelbarer Zwang zur Umstellung bzw Ergänzung des Klagebegehrens ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber selbst ein Unterliegen des Klägers im Teilungsprozess fingiert (also zur Konsequenz einer Abweisung des Klagebegehrens zwingt), wenn das vorrangig konzipierte (EWr III/830 A/10) Begehren des Beklagten, Wohnungseigentum zu begründen, an sich möglich wäre, der Kläger jedoch ausschließlich an einem Ziviloder Naturalteilungsbegehren festhält (5 Ob 14/97p, 5 Ob 2399/96x, 5 Ob 2059/96x, 1 Ob 521/96 = SZ 69/169 je mwN). Der Gesetzgeber hat somit der Einräumung von Wohnungseigentum und damit der Erhaltung von Wohnmöglichkeiten für die einzelnen Miteigentümer den Vorrang vor der Beseitigung der sich aus dem Unterbleiben der räumlichen Trennung der Miteigentümer möglicherweise ergebenden Probleme eingeräumt. Streitigkeiten zwischen den Verfahrensparteien stehen - wie die Vorinstanzen schon dargelegt haben - der Begründung von Wohungseigentum grundsätzlich nicht entgegen (5 Ob 89/99w, 1 Ob 521/96, ua).
Die Einräumung von Wohnungseigentum ist eine Sonderform der Naturalteilung (5 Ob 89/99w, 1 Ob 144/98b, 5 Ob 11/98y, 5 Ob 14/97p, 1 Ob 521/96, 5 Ob 2059/96x, 5 Ob 2399/96x je mwN). Die gerichtliche Wohnungseigentumsbegründung muss daher jedem Miteigentümer entsprechend seinem Anteil Wohnungseigentum (also das ausschließliche Nutzungsrecht an einem wohnungseigentumsfähigen Objekt) einräumen. Voraussetzung dafür ist, dass wohnungseigentumsfähige Objekte in ausreichender Zahl vorhanden sind oder ohne unverhältnismäßigen Aufwand geschaffen werden können und dass die Miteigentümer auch über ausreichende Mindestanteile verfügen, die die Zuweisung von Sondernutzungsrechten an konkreten Objekten erlauben (5 Ob 2059/96x). Naturalteilung ist möglich, wenn die Sache ohne wesentliche Wertminderung geteilt werden kann und rechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen. Sie ist tunlich, wenn eine Sache ohne Notwendigkeit eines unverhältnismäßig großen Wertausgleichs in Teile zerlegt werden kann, sodass der Wert des Ganzen in den Teilen erhalten bleibt. Jeder Miteigentümer muss dabei einen Teil annähernd gleicher Beschaffenheit und seiner Quote entsprechenden Wertes erhalten; nur relativ geringfügige Wertunterschiede können in Geld ausgeglichen werden, weil die vom Gesetz bevorzugte Realteilung sonst nur in den seltensten Fällen verwirklicht werden könnte. Die Naturalteilung muss inbesondere dann als unzulässig beurteilt werden, wenn sie unverhältnismäßige Kosten erfordert (5 Ob 14/97p; RS0013831, 5 Ob 89/99w, 5 Ob 2399/96x). Schon bisher wurden Beträge, die sich im Bereich von 3,5 % des Gesamtwertes der Liegenschaft bewegen, als geringfügig eingestuft, ohne dass damit eine absolute Höchstgrenze zur Tolerierung der Teilungskosten festgesetzt worden wäre. Es kommt auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls an. Bei der vom Gesetzgeber bevorzugten Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum können die Kosten, die für eine Teilung in Kauf zu nehmen sind, sogar generell höher veranschlagt werden (5 Ob 11/98y mwN). Die Fragen der Tunlichkeit und Möglichkeit der Realteilung sind vom Beklagten als rechtserzeugende Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (5 Ob 89/99w, 5 Ob 2059/96x, 5 Ob 2399/96x). Werden Substandardwohnungen adaptiert, hindern sie nicht die Möglichkeit der Begründung von Wohnugseigentum (5 Ob 48/98i).
Die Lehrmeinung von Kletecka (in WoBl 1993, 217) und Kletecka/Löcker (in immolex 1998, 115), dass die "echte" Realteilung der "richterlichen Realteilung" durch Wohnungseigentumsbegründung vorgehe, ist nicht überzeugend. § 2 Abs 2 Z 2 WEG stützt diese Ansicht nicht. Aus § 843 ABGB lässt sich nur die (unstrittige) Vorrangstellung der Realteilung gegenüber der Zivilteilung ableiten, nicht jedoch die Art, wie die Realteilung vorgenommen werden soll. Die Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum ist als Sonderform nach dem Willen des Gesetzgebers - wie dargestellt - vorrangig. Es besteht kein Anlass, von der gefestigten Judikatur des Obersten Gerichtshofs abzugehen.
Im vorliegenden Fall zeigen schon die auf das Sachverständigengutachten gestützten Feststellungen des Erstgerichtes die eingangs dargestellte Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum auf, die möglich und tunlich ist. Die Ausgleichszahlung von S 150.000 beträgt rund 1 % des Wertes des Grundstücks samt Gebäuden und ist daher als geringfügig anzusehen. Die prognostizierten Umbaukosten betragen zwischen 5,4 und 6,84 % des Gesamtwertes. Die Umbaukosten sind in diesem Fall relativ unflexibel bei jeder Art von Realteilung durch die gleichsam "verzahnte" Bauweise im großen Haus bedingt. Unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber bevorzugten Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum müssen insbesondere im Hinblick auf die Größe und den Wert der gegenständlichen Liegenschaft die notwendigen Umbaukosten noch als geringfügig angesehen werden.Damit ist bereits eine Teilungsmöglichkeit, die tunlich und möglich ist, aufgezeigt. Wenn die Realteilungsklage, wie hier das zweite Eventualbegehren der Klägerin, keinen Teilungsvorschlag enthält, darf sich das Gericht auf die Verhandlung und Entscheidung über das Klagebegehren beschränken und die Durchführung der Naturalteilung der den Parteien noch immer offen stehenden außergerichtlichen Einigung oder dem Exekutionsrichter im Verfahren nach § 351 EO überlassen (5 Ob 23/99v, EFSlg 75.362). Bei der Klage auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft gemäß § 830 ABGB handelt es sich nämlich um eine sogenannte unvollkommene Rechtsgestaltungsklage, bei der der Eintritt der Gestaltungswirkung, Aufhebung des Miteigentums, zwar unmittelbar an das Urteil geknüpft ist, es aber zur vollen Verwirklichung der neuen Rechtslage noch der Zwangsvollstreckung gemäß § 351 EO bedarf (5 Ob 23/00v). Da im stattzugebenden Eventualbegehren kein Teilungsvorschlag enthalten ist, genügt die allgemeine Prüfung der Möglichkeit und Tunlichkeit der Begründung von Wohnungseigentum.
Es war daher das erstgerichtliche Urteil wieder herzustellen.
Die Kostenentscheidung gründet sich im erstinstanzlichen Verfahren auf § 43 Abs 1 ZPO. Die Klägerin drang erst mit ihrem zweiten Eventualbegehren durch, wobei sie bis zur letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung zu Unrecht ihr Zivilteilungsbegehren aufrecht erhalten hat. Das Beweisverfahren diente der Klärung der Möglichkeit der Realteilung und zwar sowohl mit als auch ohne Begründung von Wohnungseigentum, d.h. die Kosten wurden durch das zuletzt genannte Hauptbegehren, mit dem die Klägerin unterlag, und dem zweiten Eventualbegehren, mit dem die Klägerin obsiegte, verursacht. Da der Verfahrensaufwand für diese Begehren im wesentlichen unabhängig von einander entstanden ist und etwa gleich war, ist im besonderen Einzelfall mit Kostenaufhebung vorzugehen.
Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren beruht auf §§ 50, 41 ZPO. Im Berufungsverfahren stehen nur 150 % Einheitssatz zu (§ 23 Abs 9 RATG).
Rückverweise
