BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Peter KOREN über den Antrag der XXXX , vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung über die Entwicklung, Konstruktion, Herstellung, eisenbahnrechtliche Genehmigung und Zulassung, Lieferung und Inbetriebsetzung von e-Hybrid-Verschublokomotiven (eh-VL)“ der ÖBB-Produktion Gesellschaft mbH, Am Hauptbahnhof 2, 1100 Wien, und Rail Equipment GmbH Co KG, Operngasse 24, 1040 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ÖBB-Personenverkehr Aktiengesellschaft, Am Hauptbahnhof 2, 1100 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, folgenden Beschluss:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge „eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher den Auftraggebern für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erlassung einer Zuschlagsentscheidung sowie einer Erklärung des Widerrufs des Verfahrens untersagt wird“, statt.
Den Auftraggeberinnen, der ÖBB-Produktion Gesellschaft mbH, Am Hauptbahnhof 2, 1100 Wien, und Rail Equipment GmbH Co KG Operngasse 24, 1040 Wien wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren Rahmenvereinbarung über die Entwicklung, Konstruktion, Herstellung, eisenbahnrechtliche Genehmigung und Zulassung, Lieferung und Inbetriebsetzung von e-Hybrid-Verschublokomotiven (eh-VL)“ eine Zuschlagsentscheidung zu treffen sowie das Verfahren zu widerrufen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:
1. Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 15.11.2021 zu 2021/S 221-583738 führen die Auftraggeberinnen (ÖBB-Produktion Gesellschaft mbH, die Rail Equipment GmbH Co KG; im Folgenden: AG), vertreten durch die vergebende Stelle ÖBB-Personenverkehr Aktiengesellschaft, ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich betreffend die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung über die Entwicklung, Konstruktion, Herstellung, eisenbahnrechtliche Genehmigung und Zulassung, Lieferung und Inbetriebsetzung von e-Hybrid-Verschublokomotiven (eh-VL) durch.
2. Mit Schriftsatz vom 06.03.2025 übermittelten die AG der XXXX (Im Folgenden: Antragstellerin oder ASt) die Ausscheidensentscheidung. Das Angebot der ASt sei gemäß § 302 Abs. 1 Z 3 und Z 5 und Abs. 2 BVergG auszuscheiden, weil sich im Zuge des Aufklärungsprozederes ergeben habe, dass das Angebot fehlerhaft, unvollständig bzw. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend sei. Die Mängel im Angebot seien nicht behebbar und die von der ASt im Zuge der Aufklärung kommunizierten Angaben stellen eine unzulässige nachträgliche Änderung des Angebots dar. Eine Nicht-Ausscheiden aufgrund einer Aufklärung bzw. einer nachträglichen Ergänzung bzw. Änderung des Angebots sei unzulässig, da dies den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Transparenzgrundsatz verletzen würde.
3. Ebenfalls mit Schriftsatz vom 06.03.2025 teilten die AG der ASt die Widerrufsentscheidung bzgl. des gegenständlichen Verfahrens mit.
4. Mit Schriftsatz vom 17.03.2025, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am gleichen Tag, stellte die ASt einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit Anträgen auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung sowie der Widerrufsentscheidung, einem Antrag auf eine mündliche Verhandlung, einem Antrag auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren. Die Ausscheidensentscheidung vom 06.03.2025 sei rechtswidrig, da die AG eine unzureichend kurze Frist zur Beantwortung des Aufklärungsersuchens eingeräumt haben. Eine Fristerstreckung haben die AG rechtswidrig abgelehnt. Die AG behaupten die ASt habe ihr Angebot unzulässig abgeändert. Diese liege jedoch nicht vor und sei rechtlich gar nicht möglich. Die ASt habe nur aufgeklärt, das Angebot der ASt sei rechtskonform. Folglich sei auch die Widerrufsentscheidung rechtswidrig.
5. Mit Schriftsatz vom 25.03.2025 erteilten die AG allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Bzgl. des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden laut AG keine überwiegenden Interessen sonstiger Bewerber/Bieter, der AG oder ein besonderes öffentliches Interesse entgegen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Sachverhalt:
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen wird im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung folgender entscheidungserhebliche Sachverhalt festgestellt:
Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 15.11.2021 zu 2021/S 221-583738 führen AG (ÖBB-Produktion Gesellschaft mbH, die Rail Equipment GmbH Co KG), vertreten durch die vergebende Stelle ÖBB-Personenverkehr Aktiengesellschaft, ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich betreffend die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung über die Entwicklung, Konstruktion, Herstellung, eisenbahnrechtliche Genehmigung und Zulassung, Lieferung und Inbetriebsetzung von e-Hybrid-Verschublokomotiven (eh-VL) durch. Das geschätzte Auftragsvolumen beträgt € 788,633 Mio.
Die Art des Vergabeverfahrens ist ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach den Sektorenbestimmungen des BVergG 2018.
Jeweils mit Schreiben vom 06.03.2025 übermittelten die AG der Ast gegenständliche Ausscheidensentscheidung und Widerrufsentscheidung.
Mit Schriftsatz vom 17.03.2025 stellte die ASt einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit zwei Nachprüfungsanträgen, einem Antrag auf eine mündliche Verhandlung, einem Antrag auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.
Mit Schriftsatz vom 25.03.2025 erteilten die AG allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Bzgl. des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden laut den AG keine wesentlichen Interessen entgegen.
2. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
1. Zur Zuständigkeit des Bundverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit des Antrages
Gemäß Art. 135 Abs. 1 B-VG iVm. § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.
Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die ÖBB-Produktion Gesellschaft mbH sowie die Rail Equipment GmbH Co KG.
Bei der gegenständlichen Vergabe handelt es sich gemäß § 6 BVergG 2018 um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt gemäß den Angaben den AG über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs. 2 BVergG 2018 iVm. Art. 14b Abs. 2 Z. 1 B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme der AG das Vergabeverfahren nicht widerrufen (bei der Widerrufsentscheidung handelt es sich um eine an Unternehmer übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung, ein Vergabeverfahren widerrufen zu wollen) und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der ASt die Antragsvoraussetzungen nach § 350 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs. 2 BVergG 2018 vorliegen. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausscheidungsentscheidung sowie die Widerrufsentscheidung. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z. 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018.
2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen der ASt, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 351 Abs. 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen der AG bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 351 Abs.4 BVergG 2018 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Die ASt behauptet, dass ihr Angebot zu Unrecht ausgeschieden worden sei, da dieses zu Unrecht von den AG als abgeändert bezeichnet worden sei bzw. die AG zu Unrecht behauptete das Angebot der ASt sei rechtswidrig. Zudem sei der ASt von den AG rechtswidrig keine Fristverlängerung eingeräumt worden. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren schon angesichts der kurzen Entscheidungsfrist nicht abzusprechen (siehe etwa VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.
Die AG beantragten u.a. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie die Nachprüfungsanträge vom 17.03.2025 zurück-, in eventu abzuweisen.
Bei Zutreffen der Behauptungen der ASt und die Zuschlagserteilung des Vergabeverfahrens die Vereitelung einer Zuschlagschance mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung an die ASt im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt.
Zu einer besonderen Dringlichkeit ist festzustellen, dass Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung ungeachtet eines gesetzlichen Auftrags die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen schon bei der Ablaufplanung einzukalkulieren und zu berücksichtigen haben (ua BVwG 16.11.2018, W139 2209121-1/9E; BVwG 30.05.2014, W139 2008219-1/10E; bereits BVA 09.01.2004, 10N-3/04-4; BVA 14.06.2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva).
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der ASt, der AG und eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Öffentliche Interessen, Interessen der AG oder Mitbieter werden von den AG auch nicht vorgebracht. Auf Seiten der ASt besteht ein Interesse an einem Vertragsabschluss sowie der drohende Verlust eines wichtigen Referenzprojektes.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs. 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die AG sind durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen können und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138; 30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239; 27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128; 29.09.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (siehe VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
