BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Günther BACHKÖNIG über den Antrag der die Bietergemeinschaft bestehend aus: 1. XXXX , 2. XXXX und 3. XXXX , alle vertreten durch: Huber Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung für Ziviltechnikerleistungen für das Projekt Hochwasserschutz Glanfurt“, des Auftraggebers Wasserverband Glanfurt, Stadlweg 50, 9020 Klagenfurt, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt, Mariahilfer Straße 1b/17, 1060 Wien:
A)
Dem Antrag das „BVwG möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der im Vergabeverfahren Rahmenvereinbarung für Ziviltechnikerleistungen für das Projekt Hochwasserschutz Glanfurt die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird“, wird stattgegeben.
Dem Auftraggeber Wasserverband Glanfurt wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin zu treffen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung
I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 07.10.2024 brachte die Bietergemeinschaft bestehend aus der XXXX , der XXXX und der XXXX , alle vertreten durch Huber Berchtold Rechtsanwälte OG (in der Folge Antragstellerin) den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin, auf Akteneinsicht und die Ausnahme der Aktenbestandteile des eigenen Angebots von der Akteneinsicht durch allfällige weitere Parteien des Nachprüfungsantrages, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht und auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung für Ziviltechnikerleistungen für das Projekt Hochwasserschutz Glanfurt“, des Auftraggebers Wasserverband Glanfurt ein.
Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:
Der Auftraggeber beabsichtige den Abschluss einer Rahmenvereinbarung für das Hochwasserschutzprojekt Glanfurt, konkret für die Zivilingenieurleistungen, wie zB die Ausführungsplanung, die Ausschreibung oder die örtliche Bauaufsicht. Die präsumptive Zuschlagsempfängerin habe für das konkrete Hochwasserschutzprojekt Glanfurt bereits umfangreiche Planungsleistungen für den Auftraggeber erbracht (Einreichplanung samt allen erforderlichen Beratungs- und Planungsleistungen, die für behördliche Einreichverfahren erforderlich sind).
Auch wenn der Gesetzgeber im Vergabeverfahren keinen kategorischen Ausschluss von Unternehmen festgelegt habe, die Vorarbeiten zum Ausschreibungsgegenstand erbrachten und damit Vorwissen erlangt hätten, gelte nach stRsp, dass der Umstand einer Verzerrung des fairen und lauteren Wettbewerbs zu berücksichtigen sei. Die Tatsache, dass die Überarbeitung der eigenen Einreichplanung und alleinigen Vorarbeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Zuschlagsverfahren bewertet würde, lasse keinen Zweifel daran, dass ein solcher Wettbewerbsvorteil vorliege, der zum Ausschluss der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß § 25 Abs 2 BVergG führen müsse bzw deren Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 1 ausgeschieden werden müsse.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe in der Zeit von 19.07.2021 bis 26.06.2024 als Alleingesellschafterin der XXXX entgegen der berufsrechtlichen Verpflichtung des Ziviltechnikergesetz 2019 (ZTG) ein facheinschlägiges Gewerbe ausgeübt. Gemäß § 12 Abs 6 ZTG ruhe in dieser Zeit die Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ex lege. Gemäß § 79 Z 4 BVergG gelte für das vom Nachprüfungsantrag betroffene Verhandlungsverfahren, dass die Eignung im Zeitpunkt Ende der Teilnahmefrist gegeben sein müsse. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre daher mangels Eignung – im Besonderen wegen fehlender Befugnis und Zuverlässigkeit – gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG auszuscheiden gewesen.
Zudem habe der Geschäftsführer der gewerblich einschlägig tätigen XXXX im Zeitraum vom 19.07.2021 bis zum 28.06.2024 eine Gesellschaftsbeteiligung an der mitbeteiligten Partei besessen. Dies widerspräche den Vorschriften des ZTG.
Ein weiterer Verstoß gegen das ZTG sei darin zu sehen, dass ein Gesellschafter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bis 28.06.2024 als Prokurist der mitbeteiligten Partei im Firmenbuch eingetragen war. Gemäß § 29 Abs 1 ZTG dürften Geschäftsführer und organschaftliche Vertreter (=Prokuristen) einer Ziviltechnikergesellschaft nur natürliche Personen sein, die Gesellschafter mit aufrechter ZT-Befugnis seien. Besagter Gesellschafter habe aber keine ZT-Befugnis besessen, weswegen dessen Funktion als Prokurist den einschlägigen Bestimmungen des Berufsrechts widerspräche.
Weiters lasse die Begründung der Zuschlagsentscheidung (gemeint die Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin) im Subkriterium „Schlüsselpersonal Hearing-Performance“ keine Überprüfung auf eine rechtskonforme Schlüssigkeit zu. Die Auswahlentscheidung wäre daher rechtswidrig.
Angefochten werde die Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin vom 27.09.2024. Es handle sich dabei um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 15 lit a BVergG.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärte die Antragstellerin ihr Vorbringen zur begehrten Nichtigerklärung ausdrücklich auch zum Vorbringen im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die beantragte Untersagung sei zwingend erforderlich, weil der Auftraggeber mit dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung unumkehrbaren Tatsachen schaffen würde, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG 2018 nicht mehr beseitigt werden könnten.
Der Antragstellerin drohe im Fall des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung bzw der Zuschlagserteilung der Entgang des Auftrags. Dies gehe mit einem Gewinnentgang sowie der Frustration der eigenen Aufwendungen und der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren einher. Im Fall der Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative steht dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des konkreten Rechtsstreits entgegen.
Durch eine allfällige rechtswidrige Zuschlagserteilung im Anschluss an die Rahmenvereinbarung die Gefahr drohe der Antragstellerin zudem, einen Referenzauftrag für zukünftige Vergabeverfahren zu verlieren.
2. Mit Schriftsatz vom 11.10.2024 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte zum verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass ihrerseits gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens betreffend die beabsichtigte Auswahl der der Rahmenvereinbarungspartnerin für das Projekt Hochwasserschutz Glanfurt kein Einwand bestünde. Der beantragten einstweiligen Maßnahme stünden – aus Sicht des Auftraggebers - auch keine Interessen sonstiger Bieter oder öffentliche Interessen entgegen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Entscheidungswesentliche Feststellungen:
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen wird im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung folgender entscheidungserhebliche Sachverhalt festgestellt:
1. Der Auftraggeber, der Wasserverband Glanfurt, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Casati, führt unter der Bezeichnung „Rahmenvereinbarung für Ziviltechnikerleistungen für das Projekt Hochwasserschutz Glanfurt“ einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip aus. Der CPV-Code (Haupteinstufung) lautet 71300000 (Dienstleistungen von Ingenieurbüros). Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 24.12.2024. Die unionsweite Bekanntmachung wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 26.12.2024 unter der Nr. 788263-2023 veröffentlicht und enthält zusätzlich zur Haupteinstufung den CPV-Code zusätzliche Einstufung 71320000 (Planungsleistungen im Bauwesen).
2. Der Auftraggeber ist ein Wasserverband im Sinne der §§ 87 ff WRG und unterliegt damit den Bestimmungen des BVergG 2018.
3. Die Höhe des geschätzten Auftragswerts ergibt sich weder aus der nationalen noch unionsweiten Bekanntmachung.
4. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin und die verbliebenen Bieterinnen erhielten am 27.09.2024 die Mitteilungen über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarung.
5. Mit Schriftsatz vom 07.10.2024 brachte die Bietergemeinschaft bestehend aus der XXXX , der XXXX und der XXXX den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden ua mit dem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin vom 27.09.2024 betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung für Ziviltechnikerleistungen für das Projekt Hochwasserschutz Glanfurt“ ein.
6. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in der Höhe von EUR XXXX ,-.
7. Die Rahmenvereinbarung wurde weder abgeschlossen noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.
2. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zur Zulässigkeit des Antrages
Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidet gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 iVm § 6 BVwGG das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.
Das Bundesverwaltungsgericht geht vorläufig im Rahmen des Provisorialverfahrens davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 350 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; BVwG 16.12.2020, W187 2236898-2/29E; siehe auch BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2/26E). Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte. Die Antragstellerin hat die drohende Schädigung ihrer Interessen im Schriftsatz vom 07.10.2024 wie oben unter I.1. ausgeführt, ausreichend dargelegt.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 ist daher zulässig. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe bezahlt. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit jj BVergG 2018.
2. Zur Erlassung der einstweiligen Verfügung
Nach § 350 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 (behauptetes Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVerGG 2018 unterliegenden Vertrages und bereits entstandener oder drohender Schaden durch die behauptete Rechtswidrigkeit des Verfahrens) nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht nach § 351 Abs 1 BVergG 2018 die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 351 Abs 1 BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige späteren Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin ermöglicht (BVwG 29. 1. 2015, W187 2017416-1/3E; BVwG 25. 9. 2023, W139 2278158-1/2E).
Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und den Verlust eines Referenzauftrages für zukünftige Vergabeverfahren.
Der Auftraggeber gab bekannt, dass der die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung keine Interessen entgegenstehen.
Öffentliche Interessen, die eine sofortige Fortsetzung des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden, machte keine Verfahrenspartei geltend und konnte auch das entscheidende Gericht nicht erkennen.
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und die Erteilung der Auswahl des Abschlusses der Rahmenvereinbarung an Antragstellerin, ist durch entsprechende Maßnahmen Genüge zu leisten.
Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (zB VwGH 4. 11. 2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Art 2 Abs 1 lit a RL 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht (EuGH 09.04.2003, Rs. C-424/01, CS Austria, Rz 29). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich nicht vor. Die Rechtmäßigkeit der Prüfung und Bewertung der Angebote sowie der Durchführung des Vergabeverfahrens kann angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließen geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.
Ungeachtet eines gesetzlichen Auftrags ist der Auftraggeber zudem verpflichtet, die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung zu berücksichtigen. Eine besondere Dringlichkeit hat der Auftraggeber weder behauptet noch belegt. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs. 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist.
Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständ-liche Entscheidung weicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab. Die zu verfügenden Maßnahmen infolge einer Interessenabwägung im Einzelfall wei-sen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung auf. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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