W187 2236898-2 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W187 2236898-2/29E IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, DI Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA , vertreten durch Dr. Peter GATTERNIG und Mag. Karl GATTERNIG, LL.M., Rechtsanwälte, Renngasse 9, 1010 Wien, betreffend Los 6 des Vergabeverfahrens „Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräte; BBG-interne GZ 2801.03404“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffung GmbH, aller weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundeliste, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 13. November 2020 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 2020 zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge „die angefochtene Entscheidung über die Ausscheidung unseres Angebotes betreffend das Los Nr. 06 im Vergabeverfahren Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Anbaugeräte (zur GZ der Bundesbeschaffung GmbH 2801.030404) aus gesprochen im Schreiben der Antragsgegner mit der Signatur 29.10.2020 und wiederholt mit Schreiben vom 9.11.2020 ebenso wie die Zuschlagsentscheidung an BBBB für nichtig zu erklären“, ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 13. November 2020 beantragte die AAAA , vertreten durch Dr. Peter GATTERNIG und Mag. Karl GATTERNIG, LL.M., Rechtsanwälte, Renngasse 9, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, das Anberaumen einer mündlichen Verhandlung, die Ausnahme von der Akteneinsicht in das eigene Angebot und der Kalkulationsunterlagen, die Nichtigerklärung der Ausscheidens- und der Zuschlagsentscheidung (gemeint der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll), die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen Los 6 des Vergabeverfahrens „Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräte; BBG-interne GZ 2801.03404“ der Auftraggeber Republik Österreich (Bund), der Bundesbeschaffung GmbH und aller weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundeliste, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.

1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts bezeichnet die Antragstellerin die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung als das Schreiben der zentralen Beschaffungsstelle mit Signaturdatum 29. Oktober 2020 mit der darin enthaltenen Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung und erachtet sich in ihrem Recht auf Berücksichtigung ihres Angebots als Bestbieterin und Abschluss des Rahmenvertrags mit ihr verletzt. Die Antragstellerin macht Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, der Rechtzeitigkeit und der Zulässigkeit des Antrags. Als Interesse am Vertragsabschluss bezeichnet sie den Wunsch nach der Erteilung des Zuschlags. Als drohenden Schaden macht sie die Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren und der rechtlichen Vertretung sowie den entgangenen Gewinn und den entgangenen Deckungsbeitrag geltend.

1.2 Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung gibt sie im Wesentlichen an, dass Punkt 3 der kommerziellen Ausschreibungsbedingungen ausdrücklich die Reihenfolge der Vertragsbestandteile enthalte. In der erstgereihten Bietererklärung habe die Antragstellerin ausdrücklich bejaht, dass das angebotene Produkt eine Breite von 2250 mm habe. Der von der ausschreibenden Stelle formulierte Ausschreibungstext spreche von Kommunalbereifung. In dem Schreiben an die BBG vom 5. November 2020 habe die Antragstellerin noch einmal ausdrücklich darauf verwiesen, dass diese Breite nicht überschritten werde. Im beigelegten Prospekt werde ein Traktor mit Ackerreifen dargestellt. Der Prospekt stehe in der Reihenfolge der Vertragsgrundlagen erst an siebenter Stelle. Dass der Prospekt der Lieferfirma der Antragstellerin nur einen Überblick über die angebotene Produktlinie geben solle, zeige auch schon der zitierte Hinweis darauf, dass etliche Darstellungen in diesem nur optional seien und ergebe sich aus der ganzen Gestaltung dieser Unterlage, dass es sich um eine bloße Werbeschrift handle.

1.3 Gemäß §§ 301 und 138 BVergG 2018 sei bei Annahme derartiger Unklarheiten über das Angebot vom Bieter verbindliche Aufklärung zu verlangen. Sie hätten von den Überlegungen der Auftraggeberin, die zum Ausscheiden ihres Angebots geführt hätte, erstmalig durch das ihr am 4. November 2020 zugestellte Schreiben erfahren. Zu einer vorherigen Aufklärung sei die Antragstellerin nicht aufgefordert worden. Das Verfahren sei schon deshalb mangelhaft geblieben. Die Aufklärung habe die Auftraggeberin mit Schreiben vom 9. November 2020 abgetan. Hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin vor der schon getroffenen Ausscheidensentscheidung zur Aufklärung aufgefordert, wäre sie wohl zu einer anderen Entscheidung gekommen. Der Verfahrensmangel sei daher wesentlich. Aus diesem Grund bekämpfe die Antragstellerin auch die Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig.

2. Am 18. November 2020 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, nahm zum Umfang der Akteneinsicht Stellung und beantragte die Zurück-, in eventu Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

3. Mit E-Mail vom 18. November 2020 räumte die Auftraggeberin dem Bundesverwaltungsgericht einen Zugang zu elektronisch bereitgestellten Unterlagen des Vergabeverfahrens ein.

4. Am 19. November 2020 nahm die Auftraggeberin zu dem Nachprüfungsantrag Stellung. Darin bringt sie nach einer kurzen Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen wie folgt vor:

4.1 Die gegenständliche Ausschreibung sei bestandsfest und die dahingehenden Festlegungen bänden daher alle am Vergabeverfahren beteiligten Parteien, somit sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch die Auftraggeberin und die Bieter. Die in der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien seien daher von der Auftraggeberin strikt einzuhalten gewesen und träfen einen Auftraggeber im Allgemeinen keine diesbezüglichen Manuduktionspflichten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verlange, dass die an einer öffentlichen Ausschreibung interessierten Wirtschaftsteilnehmer bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben müssten. Ein Abgehen von den in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen sei daher jedenfalls unzulässig und rechtswidrig. Die Auslegung der Ausschreibung habe nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt zu erfolgen. Auf einen vermuteten Erklärungswert komme es nicht an. Die Ausschreibung sei unveränderbar und allfällige Unklarheiten gingen zu Lasten der Antragstellerin.

4.2 In den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sei bestandsfest festgelegt, dass sämtliche Anforderungen, die nicht ausdrücklich als Sollforderungen gekennzeichnet seien, als Mussforderungen gälten und deren Nichterfüllung zum Ausscheiden des Angebots führe. Im Leistungsverzeichnis sei die maximale Fahrzeugbreite von 2.250 mm als Mussanforderung festgelegt. Zur Nachweisführung sei festgelegt, dass die Angebotsprüfung anhand einer technischen Beschreibung und gegebenenfalls Prospektmaterial erfolge.

4.3 Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 seien nicht ausschreibungskonforme Angebot auszuscheiden. Darunter seien vor allem Angebote zu verstehen, die die erforderlichen technischen Spezifikationen gemäß § 106 BVergG 2018 nicht erfüllten. Solche Angebote seien sofort, dh ohne jegliche Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden.

4.4 Die Antragstellerin habe mit ihrem Angebot einen Prospekt und ein technisches Datenblatt (Betriebsanleitung) des angebotenen Fahrzeugs vorgelegt. Aus beiden Dokumenten sei klar ersichtlich, dass die bestandsfest vorgegebene maximale Fahrzeugbreite überschritten werde. In dem technischen Datenblatt sei sogar angeführt, dass die Kommunalstraßenbereifung zu keiner Änderung der Gesamtfahrzeugbreite führe. Daher sei klar ersichtlich, dass die maximal zugelassene Fahrzeugbreite überschritten werde.

4.5 Im Schreiben der Antragstellerin vom 5. November 2020 werde angeführt, dass der angebotene Traktor mit der Kommunalstraßenbereifung die maximal zulässige Fahrzeugbreite nicht überschreite. Es sei klar ersichtlich, dass die am Fahrzeug fest angebrachten Kotflügel weit über die Kommunalstraßenbereifung hinausragten und daher lediglich die Spurbreite jedoch nicht die Gesamtbreite des Fahrzeugs verändert werde. In der Ausschreibung sei die maximale Fahrzeugbreite vorgeben. Diese sei über alle Teile und Anbauteile, nicht nur über die Bereifung zu messen. Im Prospekt sei die Fahrzeugbreite über die gesamte Abmessung, nicht nur über die Reifen angegeben. Eine andere Bereifung ändere nur die Spurbreite, nicht die Fahrzeugbreite.

4.6 Aufgrund der vorgelegten Unterlagen sei ersichtlich, dass sich die Gesamtbreite des angebotenen Fahrzeugs mit einer anderen Bereifung verbreitern, nicht jedoch verschmälern könne, da die festverbauten Kotflügel die angegebenen Maße einnähmen. Bereits anhand der mit dem Angebot vorgelegten technischen Nachweise sei daher eindeutig feststellbar, dass das angebotene Fahrzeug nicht den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen entspreche und ein unbehebbarer Mangel vorliege. Maßstab seien die Ausschreibungsunterlagen. Unbehebbare Mängel des Angebots führten zum Ausscheiden. Dabei komme dem Auftraggeber kein Ermessensspielraum zu. Angebote, die die erforderlichen technischen Spezifikationen nicht erfüllten, seien ohne jegliche Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden. Aufklärung sei nur zu verlangen, wenn ein behebbarer Mangel vorliege. Im vorliegenden Fall könne die Antragstellerin nur ein anderes Modell anbieten, was jedoch zu einer unzulässigen nachträglichen Angebotsänderung führe. Daher liege die von der Antragstellerin genannte Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht vor.

4.7 Die von der Antragstellerin vorgelegten technischen Nachweise für das angebotene Produkt seien Teile ihres Angebots. Die Antragstellerin bringe vor, dass sie im Angebot anhand der technischen Nachweise etwas erklärt habe, das sie durch die Unterfertigung der Formblätter und die dadurch abgegebene Erklärung als „überholt“ ansehe. Ob ein ausschreibungswidriges Angebot vorliege, sei anhand der vorliegenden Unterlagen zu beurteilen. Die vorgelegten technischen Nachweise seien Teil des Angebots. Die Antragstellerin habe sämtliche technischen Nachweise bereits mit dem Angebot vorlegen müssen. Diesen sei zu entnehmen, dass sich eine Variation lediglich bei Parametern vornehmen lasse, die hier nicht zur Diskussion stünden. Die komplette Produktlinie überschreite die zulässige Höchstbreite. Eine nach Ende der Angebotsfrist beigebrachte und anderslautende Produktspezifikation des angebotenen Fahrzeugs würde eine nachträgliche und damit im offenen Verfahren unzulässige Angebotsänderung bewirken. Das Angebot der Antragstellerin sei daher mit Schreiben vom 29. Oktober 2020 zu Recht ausgeschieden worden.

4.8 Die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden sei, sei die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens. Komme das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden sei, habe es den Nachprüfungsantrag ungeachtet allfälliger Rechtswidrigkeiten im Rahmen des Verfahrens zur Wahl eines Angebots für die Auswahlentscheidung jedenfalls abzuweisen, da die Antragstellerin sodann nicht in ihren Rechten verletzt sein könne. Der Antragstellerin könne auch aus einer allfälligen rechtswidrigen Auswahlentscheidung kein Schaden entstehen, weil ihr zu Recht ausgeschiedenes Angebot für die Auswahlentscheidung ohnehin nicht in Betracht komme. Ein Nachprüfungsverfahren diene der subjektiven Rechtsdurchsetzung und nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle.

4.9 Die Auftraggeberin beantragt die Zurück-, in eventu Abweisung sämtlicher Anträge auf Nichtigerklärung und des Antrags auf Ersatz der Gebühren. Da sich der maßgebliche Sachverhalt bereits aus dem Akteninhalt ergebe, könne von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

5. Mit der einstweiligen Verfügung vom 20. November 2020, W187 2236898-1/2E, untersagte das Bundesverwaltungsgericht der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, die Rahmenvereinbarung abzuschließen.

6. Am 23. November 2020 erhob die BBBB vertreten durch die Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, in der Folge in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, begründete Einwendungen. Nach Darstellung des Sachverhalts bringt die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung im Wesentlichen vor, dass sie ein Interesse am Vertragsabschluss habe und ihr insbesondere ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns sowie der Verlust eines Referenzprojekts für künftige Vergabeverfahren drohe. Die begründeten Einwendungen seien fristgerecht. Die Ausschreibung lege als Muss-Anforderung eine Fahrzeugbreite von 2.250 mm fest. Die Antragstellerin habe eine Fahrzeugbreite von 2.500 mm angeboten, wobei es sich um eine klare Ausschreibungswidrigkeit handle. Bei der technischen Beschreibung und dem Prospektmaterial handle es sich um einen Angebotsbestandteil. Das Angebot der Antragstellerin sei daher gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 als ausschreibungswidrig anzusehen und sei von der Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden worden. Es handle sich nicht um einen verbesserbaren Mangel. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung beantragt, den Nachprüfungsantrag zurück-, in eventu abzuweisen, Akteneinsicht und die Ausnahme von der Akteneinsicht betreffend das eigene Angebot.

7. Mit Schriftsatz vom 27. November 2020 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sie im Angebotshauptteil die Einhaltung der zulässigen Fahrzeugbreite ausdrücklich bejaht habe. Das Angebot bestehe aus verschiedenen Teilen, nämlich primär dem Angebotshauptteil, dem vollständig ausgefüllten Leistungsverzeichnis, den gemäß Punkt 6.5.6 geforderten technischen Nachweisen und danach der technischen Beschreibung und gegebenenfalls Prospektmaterial. Die Antragstellerin verweist auf die Reihung der Angebotsbestandteile in Punkt 3 der kommerziellen Ausschreibungsbedingungen, wonach der Angebotshauptteil den technischen Nachweisen und dem Prospektmaterial vorgehe. In den geforderten technischen Nachweisen in Punkt 6.5.6 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen seien die Abmessungen und damit die Breite des angebotenen Traktors nicht angeführt. Die Vorlage eines Prospekts sei weder Soll-, noch Kannbestimmung. Die im Prospekt angeführten Angaben seien auf Grundlage der Standardbereifung, Ackerbereifung erfolgt. Es sei aber ein Fahrzeug mit Kommunalbereifung gefordert. Der Auftraggeberin hätte klar sein müssen, dass der Prospekt keine verbindliche Angabe über die Breite des Traktors bei Lieferung mit Kommunalstraßenbereifung enthalte. Diese Bereifung sei wesentlich schmäler als die Ackerbereifung. Die Kotflügel würden daran angepasst, sodass die Kotflügel nicht über die Außenseite der Bereifung hinaus gingen und die Gesamtbreite dieser Traktoren mit der Breite gemessen an den jeweiligen Enden der Bereifung gegeben sei. Die Antragstellerin habe die entsprechenden Nachweise nach Bekanntgabe der Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin vorgelegt. Der Prospekt habe lediglich der optischen Darstellung des angebotenen Produkts gedient. Es liege kein Widerspruch zwischen Angebot und Prospekt vor. Es handle sich nicht um einen unbehebbaren Mangel. Die Auftraggeberin hätte zur Aufklärung auffordern müssen. Die Antragstellerin hätte nachweisen können, dass der angebotene Traktor den Vorgaben der Ausschreibung entspreche. Sie beantragt die Einvernahme ihres Vertriebsleiters und des von ihr beigezogenen Sachverständigen als Zeugen sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens, obwohl dieses nicht erforderlich scheine. Die Antragstellerin legte zusammen mit dem Schriftsatz ihr Schreiben an die Auftraggeberin vom 13. November 2020, die Bestätigung über die maximale Fahrzeugbreite eines Zivilingenieurs vom 12. November 2020, die Genehmigung des Amts der Kärntner Landesregierung vom 13. November 2020 für Kommunalbereifung und eine weitere Bestätigung des Zivilingenieurs über die maximale Fahrzeugbreite vom 24. November 2020 vor.

8. Am 27. November 2020 nahm die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung Stellung. Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass die Antragstellerin dem Vernehmen nach ein Fahrzeug mit einer Fahrzeugbreite vom 2.500 mm angeboten habe. Bei der Forderung einer maximalen Fahrzeugbreite vom 2.250 mm handle es sich um eine Mussforderung. Gemäß Punkt 6.5.6 der Allgemeinen Angebotsbedingungen seien mit dem Angebot Nachweise vorzulegen gewesen, die belegten, dass die angebotenen Fahrzeuge bzw deren Bestandteile alle Anforderungen erfüllten und alle angebotenen Eigenschaften tatsächlich aufwiesen. Technische Nachweise seien dem Angebot daher nicht bloß informativ beizulegen gewesen. Sie seien daher auch unmittelbarer Angebotsbestandteil und -inhalt und sollten Bestandteil der Rahmenvereinbarung werden. Es sei der objektive Erklärungswert des Angebots maßgebend. Wenn im Angebot der Antragstellerin eine Fahrzeugbreite vom 2.500 mm genannt sei, sei dies Angabe nach ihrem objektiven Erklärungswert unmissverständlich und widerspreche eindeutig der Muss-Anforderung an die maximale Fahrzeugbreite. Die Antragstellerin behaupte nicht, dass sich aus den dem Angebot beiliegenden Dokumenten ergebe, dass das Fahrzeug mit Kommunalstraßenbereifung eine geringere Fahrzeugbreite von nicht mehr als 2.250 mm aufweisen würde. Dies werde von der Antragstellerin auch nicht behauptet. Es liege auch keine Unklarheit des Angebots, sondern ein klarer Widerspruch vor. Die Auftraggeberin sei auch nicht zur Aufklärung verpflichtet gewesen. Da es sich um ein offenes Verfahren handle, seien Angebotsänderungen nach Ablauf der Angebotsfrist unzulässig und könnten von vorneherein nicht in Betracht kommen. Eine Berücksichtigung der geringeren Fahrzeugbreite mit Kommunalstraßenbereifung würde das Ausmaß der zulässigen Aufklärung bei Weitem überschreiten. Es würden bei Ende der Angebotsfrist nicht existente technische Unterlagen nachgereicht. Damit würde der Inhalt des Angebots nachträglich geändert. Der gegenständliche Angebotsmangel sei unbehebbar und von Vornherein einer Verbesserung nicht zugänglich. Das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht ausgeschieden worden. Bei der Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung fehle es der Antragstellerin an Antragslegitimation. Es würden sämtliche Anträge aufrecht erhalten.

9. Mit Schriftsatz vom 30. November 2020 ersuchte die Auftraggeberin wegen einer aktuell vorliegenden Infektion ihres rechtsfreundlichen Vertreters mit SARS-CoV-2/COVID-19 und Einschränkungen infolge der Ausbreitung der Infektionskrankheit um Verlegung der für den 7. Dezember 2020 anberaumten mündlichen Verhandlung.

10. Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2020 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass die Vorlage eines Prospekts weder eine Soll- noch eine Mussbestimmung sei. Die Mitbieterin lege die Regelungen der Punkte 6.5.6 und 6.5.7 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen falsch aus. Die Breite sei nicht in den Sollforderungen enthalten. Der Prospekt sei nicht Teil des Angebots geworden. Leidglich bei einem Widerspruch hätte eine Verpflichtung der Auftraggeberin zur Aufklärung bestanden. Das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei rechtswidrig. Die Antragstellerin spricht sich gegen eine Vertagung der Verhandlung aus, beantragt die Vernehmung der beiden angebotenen Zeugen und ersucht um Verständigung, wenn die Vernehmung der angebotenen Zeugen unterbleiben solle.

11. Am 14. Dezember 2020 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:

CCCC , Mitarbeiter der Bundesbeschaffung GmbH: Üblicherweise gibt es die Trennung in die allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und die kommerziellen Ausschreibungsbedingungen, die die Rahmenvereinbarung darstellen. Diese Trennung wird nicht vollständig durchgezogen. Es gibt in zusätzlichen Dokumenten ebenfalls ergänzende Bestimmungen und ob es diese gibt, hängt vom Ausschreibungsgegenstand ab. Punkt 3 der Rahmenvereinbarung enthält eine Reihung der Bedeutung von Vertragsbestandteilen. Diese ist für die Auslegung der Rahmenvereinbarung gedacht. In Punkt 6.5.7 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen gibt es eine Liste der Angebotsbestandteile, die aber keine „Priorisierung“ bestimmter Teile beinhaltet.

Richter: Auf welcher Grundlage erfolgte die Angebotsprüfung?

Mag. Stefan REISINGER, Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Auf Grundlage der Angebote und der beigelegten Nachweise erfolgte die Angebotsprüfung. Der Maßstab war das Leistungsverzeichnis und die Ausschreibung.

Dr. Peter GATTERNIG, Rechtsvertreter der Antragstellerin: Die Antragstellerin hat ihrem Angebot für Los 6 alle von der Auftraggeberin vorgegebenen Unterlagen und einen Prospekt und eine Betriebsanleitung beigelegt. Im Prospekt und der Betriebsanleitung ist die Breite mit 2.500 mm angegeben. Der Prospekt war nur zur Veranschaulichung einer von vielen Ausführungsvarianten gedacht. Diesen Traktor gibt es auch in der ausgeschriebenen Version. Er hat auch schmälere Reifen und es sind schmälere Kotflügel beinhaltet. Es ist daher ausdrücklich von „Prospektmaterial“ die Rede, das enthält einen allgemeinen Überblick, aber keine spezifische Angabe.

Mag. Stefan REISINGER: Das heißt, Sie haben für den ausgeschriebenen Traktor keine Unterlagen abgegeben?

Dr. Peter GATTERNIG: Es wurde in dem Prospekt der Traktor wie ausgeschrieben nicht gezeigt, das stimmt. Ansonsten ist der Traktor derselbe – nur die Breite ändert sich, ansonsten ist alles ident, es ändert sich nur je nach Bereifung die Breite.

Richter: Lag dem Angebot in irgendeiner Weise irgendetwas bei, dass auf eine Bereifung mit Kommunalstraßenreifen und die Bemaßungen in diesem Fall auch nur hingedeutet hätte?

Dr. Peter GATTERNIG: Ich verweise auf das Leistungsverzeichnis und, dass der Prospekt eigentlich gar nicht vorzulegen gewesen wäre.

Mag. Stefan REISINGER: Es gibt keine Unterlage, in der die Breite mit Kommunalbereifung angeführt wird.

Dr. Peter GATTERNIG: Im Leistungsverzeichnis wurde Kommunalbereifung gefordert und auch angeboten. Daraus geht hervor, dass ein Traktor mit Kommunalbereifung angeboten wurde.

Mag. Stefan REISINGER: Wäre der Traktor, so wie Sie ihn mit Kommunalbereifung ausführen, mit 4.8.2020 genehmigt gewesen?

Dr. Peter GATTERNIG: Dazu müsste ich bei dem Mitarbeiter der Antragstellerin nachfragen, da ich hier nicht eingebunden bin. Darüber hatte ich bisher keine Informationen.

DDDD , Prokurist der Antragstellerin, wird in den Verhandlungssaal gerufen.

Mag. Stefan REISINGER an DDDD : Wäre der Traktor mit 4.8.2020 lieferbar gewesen?

DDDD : Ja, der Traktor wäre lieferbar gewesen, genau wie ausgeschrieben.

Mag. Stefan REISINGER: Warum haben Sie dann eine Genehmigung nach § 33 KFG vom 13.11.2020 vom Amt der Kärntner Landesregierung benötigt?

DDDD : Wir hätten diese Genehmigung auch schon vorher liefern können und in der Vergangenheit war es so, dass bei Unklarheiten die BBG an uns herangetreten ist und wir die Argumentation entsprechend vorher hätten nachschicken können. So haben wir es dokumentiert und abgeschickt, als wir den Bescheid über die Ausscheidung bekommen haben.

Mag. Stefan REISINGER: Dass der Traktor auf einer Straße fahren darf – brauchen Sie dazu diese Genehmigung?

DDDD : Nein, die ist rein dazu, dass der Traktor die Breite einhält. Auch ohne die Genehmigung könnte man mit dem Traktor mit der Kommunalbereifung auf der Straße fahren. Wir kümmern uns zuerst um die technische Ausrüstung wie Bereifung etc. Erst wenn der Kunde den Traktor ausgeliefert bekommt, kümmern wir uns um die ergänzende Typisierung.

Mag. Stefan REISINGER: Gemäß Randzahl 108 AAB musste der Traktor spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung (4.8.2020) typengenehmigt sein. Aus den Aussagen der Antragstellerin ergibt sich nunmehr eindeutig, dass sie nunmehr einen Traktor anbieten möchte, der nicht mit dem ursprünglichen Angebot übereinstimmt und handelt es sich damit um eine im offenen Verfahren unzulässige Angebotsänderung. Aus den Aussagen der Antragstellerin ergibt sich eindeutig, dass das ursprünglich angebotene Modell nicht den Ausschreibungsunterlagen entspricht, zumal um den Ausschreibungsunterlagen entsprechen zu können, je Fahrzeug eine gesonderte Genehmigung der Kärntner Landesregierung als Behörde im Sinne des KFG notwendig wäre.

DDDD : Die grundsätzliche Typengenehmigung des entsprechenden Fahrzeuges war bei der Ausschreibungsabgabe schon vorhanden. Es geht hier in dem Fall nur um die Zusatzeintragung der Räder mit dieser Außenbreite. Diese wird von uns eingetragen, wenn die Maschine an den Kunden ausgeliefert wird.

Richter: Wann haben Sie begonnen, die Breite des angebotenen Traktors mit Kommunalbereifung zu dokumentieren und festzuhalten?

DDDD : Für uns intern hat es schon sehr früh begonnen, das heißt gleich, als wir das erste Mal die Ausschreibungsunterlagen ca. im April oder Mai bekommen haben. Da haben wir die wichtigsten Eckpunkte der Ausschreibung festgehalten und nachgeprüft, mit welchem Modell wir welche Kriterien einhalten können. Für uns war ab ca. Mai klar, welche Modelle wir wie anbieten können. Wir hätten das auch schon vorab vor der Ausschreibungsabgabe bekanntgeben können, aber für uns ist die max. Fahrzeugbreite nicht so in den Unterlagen gestanden, dass wir sie hätten dokumentieren sollen.

Dr. Peter GATTERNIG an DDDD : Waren Sie bei der Vermessung des Traktors mit der Kommunalbereifung dabei und was kam dabei heraus?

DDDD : Ich war dabei und die Vermessung ergab eine Außenbreite von 2.250 mm inkl. Kotflügel und aller Teile des Traktors. Auch die Spiegel sind innerhalb der 2.250 mm.

Richter: Eine Dokumentation dieser Vermessung haben Sie aber erst zu dem Zeitpunkt durchgeführt, zu dem Sie bereits die angefochtene Entscheidung hatten?

DDDD : Richtig. Dazu muss man erwähnen, dass es bei früheren Ausschreibungen der BBG so war, dass es nach der Abgabe Rückfragen der BBG zu einzelnen Kriterien gab. Wir hätten im Zuge dessen jederzeit umgehend die Einhaltung dieser Außenbreite dokumentieren können.

Dr. Peter GATTERNIG legt DDDD den Prospekt vor: Ist aus Ihrer Sicht ersichtlich, dass der Traktor im Prospekt mit Kommunalbereifung ausgestattet ist?

DDDD : Aus meiner Sicht ist klar ersichtlich, dass es sich hier um Ackerbereifung auf allen Fotos handelt. Daher ist klar ersichtlich, dass sich die Angaben auf Ackerbereifung beziehen. Auch bei den technischen Daten hinten im Prospekt sind bei den Abmessungen die Ackerräder angeführt, mit denen diese Abmessungen erreicht werden. Kommunalstraßenbereifungen sind in diesem Prospekt nicht erwähnt.

Mag. Stefan REISINGER: Die Antragstellerin führt selbst aus, dass sie ein den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot abgegeben hat.

Dr. Peter GATTERNIG: Ich verweise darauf, dass der Prospekt nur eine Werbeschrift ist und mit dem Angebot nicht verpflichtend vorzulegen war.

Mag. Stefan REISINGER: Unabhängig davon, dass sich die Überschreitung der vorgegebenen Maximalbreite auch aus den weiteren Nachweisen und Unterlagen ergibt, ist das angesprochene Prospekt ebenso Bestandteil des Angebots.

Dr. Peter GATTERNIG: Ich bringe vor, dass man die Bedingungen als Einheit sehen muss und daher die Bestandteile der späteren Rahmenvereinbarung zusammen zu sehen sind und Punkt 3 der kommerziellen Bedingungen sinngemäß auf die allgemeinen Bestimmungen zu übertragen und dort zu berücksichtigen ist.

Dr. Michael BREITENFELD, Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung: Ich verweise auf die schriftlichen Ausführungen und schließe mich allen Ausführungen der Auftraggeberin an.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Republik Österreich (Bund), der Bundesbeschaffung GmbH und aller weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundeliste schreiben unter der Bezeichnung „Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräte; BBG-interne GZ 2801.03404“ eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen mit dem CPV-Code 16700000-2 – Traktoren im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip in zehn Losen aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 76.000.000, jener des verfahrensgegenständlichen Loses 6 € 17.500.000, jeweils ohne USt. Vergebende Stelle ist die Bundesbeschaffung GmbH, eine zentrale Beschaffungsstelle. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten am 8. Mai 2020, erstmals am 11. Mai 2020 verfügbar, und unionsweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 11. Mai 2020 zur Zahl 2020/S 091-216541, abgesandt am 8. Mai 2020. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Die Ausschreibung in der Letztfassung lautet wie folgt:

„Allgemeine Ausschreibungsbedingungen

…

2 Ziel und Grundlagen des Vergabeverfahrens

2.1 Gegenstand des Verfahrens

3 Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer gemäß §§ 31 Abs. 7 und 39 i. V. m. §§ 153 ff BVergG 2018 über die Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräten in ganz Österreich für öffentliche Auftraggeber gemäß Punkt 2.3.

4 Der Leistungsgegenstand und die Vergabe von Einzelaufträgen auf Basis der Rahmenvereinbarung sind in den kommerziellen Ausschreibungsbedingungen (Rahmenvereinbarung) detailliert geregelt.

2.2 Ausschreibungsunterlagen

5 Die folgenden Unterlagen werden den Unternehmern für die Teilnahme am Vergabeverfahren zur Verfügung gestellt:

• diese Allgemeine Ausschreibungsbedingungen

• den Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen (Rahmenvereinbarung)

• der Beilage Erläuterung Lieferantenvorlage

• der Information zur eVergabe.at Anleitung

• der Beilage 2801.03404 Kundenliste

6 Darüber hinaus werden die folgenden vom Unternehmer zu verwendenden Formblätter zur Verfügung gestellt:

• die Leistungsverzeichnisse

• Liste zur Aufstellung der autorisierten Serviceeinrichtungen (2801.03404_Serviceeinrichtungen) die zur Wartungspauschale gemäß Herstellerspezifischen Wartungsplan und Verschleißteilreparatur am konkret angebotenen Fahrzeug (Traktor oder Kommunalfahrzeug) befähigt und befugt sind.

• das Formblatt Eidesstaatliche Erklärung COVID 19

• das Formblatt Eidesstaatliche Erklärung

• die besonderen Erklärungen für Bieter- und Arbeitsgemeinschaften

• das Formblatt Subunternehmerliste

• das Formblatt Statistische Information

• das Formblatt Verpflichtungserklärung Subunternehmer

7 Zusätzlich wird ein Angebotshauptteil (Anschreiben inklusive Erklärungen des Unternehmers) als Vorlage zur Verfügung gestellt. Dieser kann vom Bieter als pdf.Dokument entsprechend befüllt heruntergeladen und signiert werden.

…

6 Angebote

…

6.2 Das Angebot

6.2.1 Anforderungen

94 Die Anforderungen an die vom Bieter zu legendenden Angebote sind in den Ausschreibungsunterlagen angeführt. Dabei gibt es jedoch unterschiedliche Arten von Anforderungen.

95 Mind./Muss-Anforderungen sind vom Bieter zwingend zu erfüllende Anforderungen. Eine Nichterfüllung führt zum Ausscheiden des Angebotes.

96 Muss-Anforderungen sind:

• Alle Anforderungen, die nicht ausdrücklich als SOLLFORDERUNG (Soll-Anforderung) gekennzeichnet sind.

97 Sollforderungen sind Anforderungen, deren Erfüllung dem Auftraggeber einen Mehrwert bietet, aber nicht zwingend erforderlich ist. Eine Nichterfüllung einer Soll-Anforderung führt nicht zum Ausscheiden des Angebotes. Die Erfüllung der Soll-Forderung wird in der Bewertung nach den Zuschlagskriterien berücksichtigt.

98 Soll-Forderungen sind:

• Alle im Leistungsverzeichnis mit ‚SOLLFORDERUNG‘ gekennzeichneten Anforderungen

6.2.2 Hauptangebot, Alternativangebot und Abänderungsangebot

99 Der Bieter hat ein Hauptangebot nach den Bestimmungen dieser Ausschreibungsunterlagen abzugeben.

100 Ein Hauptangebot ist ein Angebot, das alle Muss-Forderungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllt.

101 Alternativangebote:

102 Alternativangebote sind unzulässig.

103 Abänderungsangebote:

104 Abänderungsangebote sind unzulässig.

…

6.3 Forderungen zum Ausschreibungsgegenstand

108 Die angebotenen Fahrzeuge (Traktor oder Kommunalfahrzeug) müssen Neufahrzeuge sein, aus neuester Produktion stammen und spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung in Österreich typengenehmigt sein.

.…

6.4 Forderungen und Angaben im Leistungsverzeichnis bzw. Erläuterungen hierzu

…

6.4.4 Ad Tabellenblätter ‚Fahrzeug (blau markiert)

115 Alle Forderungen in den Tabellen ‚technischen Fahrzeugspezifikationen‘, ‚optionale Zusatzausstattung‘, ‚Wartungspauschale‘ und ‚Rabattsatz: hinsichtlich Verschleißteile/Ersatzteile‘ verstehen sich als zwingend zu erfüllende Forderungen. Die Nichterfüllung auch nur einer Mussforderung führt zum Ausscheiden des Angebotes aus dem Vergabeverfahren.

116 Bieterangaben sind in den Tabellenblättern ‚Fahrzeug‘ zwingend wie folgt vorzunehmen:

117 Im Tabellenblatt ‚Fahrzeug‘ muss der Bieter, wo vorgesehen, im entsprechenden grün unterlegten Feld den jeweils konkret zutreffenden Wert/die jeweils zutreffende Beschreibung angeben.

• In der Spalte ‚Wertangabe/Beschreibung‘ muss der Bieter, wo vorgesehen, im entsprechenden grün unterlegten Feld den jeweils konkret zutreffenden Wert angeben bzw. die geforderte Beschreibung vornehmen. Im entsprechend grün unterlegten Feld ‚Einheitspreis‘ ist der konkret zutreffende Preis exkl. Ust. anzugeben.

• Für ‚Sollforderung erfüllt (Ja/Nein)?‘ muss der Bieter in jeder Zeile im entsprechend grün unterlegten Feld im Falle der Erfüllung ein ‚Ja‘ auswählen. In der Zeile ‚angebotener Hersteller / Modell / Type‘ muss der Bieter im entsprechenden grün unterlegten Feld die genaue Modellbezeichnung des angebotenen Fahrzeuges (Traktor oder Kommunalfahrzeug) oder der optionalen Zusatzausstattung dermaßen angeben, dass eine genaue Zuordnung erfolgen kann – also auch inklusive allfälliger Zusatzbenennungen.

• Verfügt das konkret angebotene Fahrzeug (Traktor oder Kommunalfahrzeug) bereits serienmäßig über Ausstattungsmerkmale, welche im Leistungsverzeichnis als optionale Zusatzausstattungen geführt werden, so ist für diese optionale Zusatzausstattung der angebotene Einheitspreis jeweils mit 0,00 € anzugeben.

• Im Falle, dass eine Zusatzausstattung zu einem Minderpreis (Preisabzug) gegenüber der Basisausstattung führt, ist der entsprechende Preis für diese Zusatzausstattung entsprechend mit einem vorangestellten Minus anzugeben.

• Falls diese als Einzeloption verfügbar ist muss jede der angeführten Zusatzausstattungen isoliert und unabhängig von anderen angeführten Zusatzausstattungen angeboten werden. Die Angabe eines ‚Koppelungspreises‘ für angeführte Zusatzausstattungen unter der Voraussetzung einer gemeinsamen Inanspruchnahme zweier oder mehrerer Zusatzausstattungen ist unzulässig, da dem jeweiligen Bedarfsträger eine solche gemeinsame Inanspruchnahme nicht zwingend vorgeschrieben werden kann.

• Im Themenfeld ‚Wartungspauschale‘ ist die Wartungspauschale gemäß den in der Rahmenvereinbarung getroffenen Regelungen einzutragen (Punkt 7.1.3 Wartungspauschale).

• Im Themenfeld ‚Verschleißteile/Ersatzteile‘ werden ab einem Prozentsatz von mehr als 15% Gutpunkte vergeben. Der Bieter hat die Möglichkeit einen höheren oder geringeren Prozentsatz anzugeben. Der Prozentsatz ist mit 40% ‚gedeckelt‘. Wird ein höherer %-Satz angeboten werden im Bewertungssystem bis zu maximal 40% berücksichtigt. Der angebotene Prozentsatz ist zwingend über die Laufzeit der Rahmenvereinbarung einzuhalten. Die angebotenen Rabattsätze verstehen sich auf den zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung gültigen Listenneupreis des jeweiligen Originalverschleißteiles bezogen.

…

6.5 Angebotspreise

…

6.5.6 Technische Nachweise

127 Der Bieter hat mit dem Angebot Nachweise vorzulegen, die belegen, dass die angebotenen Fahrzeuge (Traktor und Kommunalfahrzeug) bzw. deren Bestandteile alle Anforderungen erfüllen und alle angebotenen Eigenschaften tatsächlich aufweisen.

6.5.7 Form und Inhalt des Angebotes

128 Das Angebot hat zu bestehen aus

• dem Angebotshauptteil

• dem vollständig ausgefüllten Leistungsverzeichnis je angebotenem Los

• Den gemäß Punkt 6.5.6 geforderten technischen Nachweisen

• Technische Beschreibung und ggf. Prospektmaterial des angebotenen Fahrzeuges (Traktor oder Kommunalfahrzeug) sowie aller geforderten Aufbauten

• Wartungsplan für jedes angebotene ‚Basisfahrzeug‘ für die vorgegebene Laufleistung

• Fahrzeugkonfiguration für das angebotene Fahrzeug (Traktor oder Kommunalfahrzeug) (inkl. Modellcodes)

• Preiskalkulation für das angebotene Fahrzeug (Traktor oder Kommunalfahrzeug) (inkl. Modellcodes; Preise auf Positionsebene)

• Aufstellung der Serviceeinrichtungen (Formblatt ‚2801.03404_Serviceeinrichtungen‘) die zur Wartungspauschale gemäß Herstellerspezifischen Wartungsplan und Verschleißteilreparatur am konkret angebotenen Fahrzeug Modell befähigt und befugt sind.

• den geforderten Nachweisen für die Eignung (siehe Punkt 5)

• einem Firmenbuchauszug und/oder den sonstigen Nachweisen für die rechtsgültige Unterfertigung (siehe Punkt 3.6)

• gegebenenfalls der Besonderen Erklärung für Bietergemeinschaften (siehe Punkte 4.1)

• gegebenenfalls der Subunternehmerliste und den Verpflichtungserklärungen der Subunternehmer (siehe Punkte 6.1 und 4.2)

• dem ausgefüllten Formblatt statistische Information für jedes beteiligte Unternehmen (d.h. auch Einzelpersonen, sofern sie als Bieter, Mitglied einer Bietergemeinschaft oder Subunternehmer auftreten)

129 Das Angebot ist gemäß diesen Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zu erstellen. Das Angebot muss alle in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Angaben und Bestandteile enthalten.

130 Das Angebot ist in deutscher Sprache abzugeben. Sämtliche Beilagen sind in deutscher Sprache beizulegen. Soweit die Beilagen nicht in deutscher Sprache abgefasst sind, sind diese in beglaubigter deutscher Übersetzung ebenfalls in Kopie vorzulegen. Ausgenommen davon sind branchenübliche technische Beschreibungen in Englisch, die in Deutsch nicht verfügbar sind.

7 Veränderung der Ausschreibungsunterlagen, Bieter-absprachen

151 Eigenmächtige Veränderungen des Textes der Ausschreibungsunterlagen sind unzulässig und werden vom Auftraggeber nicht beachtet. Es gelten ausschließlich die durch den Auftraggeber vorgegebenen Inhalte der Ausschreibungsunterlagen.

…“

„KOMMERZIELLE AUSSCHREIBUNGSBEDINGUNGEN

…

3 Bestandteile der Rahmenvereinbarung

10 Die Rahmenvereinbarung besteht aus dieser Vertragsurkunde und den nachstehenden Beilagen, die einen integrierenden Vertragsbestandteil bilden und nach Maßgabe folgender Reihenfolge gültig sind:

• unterfertigter Angebotshauptteil samt Bietererklärungen

• Ausgefülltes Leistungsverzeichnis je Los gemäß Angebot des Auftragnehmers

• Die Wartungspläne je Baureihe des Herstellers

• Aufstellung der Serviceeinrichtungen (2801.03404_Serviceeinrichtungen.xlsx) inkl. Ansprechpartner und Kontaktdaten

• Preisliste für den separaten Abruf von An-und Aufbaugeräte ‚Abrufpreis_separat_für_An-Aufbaugeräte‘

• Beilage ‚Erläuterung Lieferantenvorlage‘

• Sonstige Bestandteile des Angebotes des Auftragnehmers

• Muster für Bericht an die BBG [xls-file, wird dem Auftragnehmer mit Zuschlagserteilung übermittelt]

• Allgemeine Ausschreibungsbedingungen (AAB)

• allfällige Fragenbeantwortungen und Berichtigungen

• Kundenliste der BBG (2801.03404_Kundenliste.pdf)

11 Allfällige allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers oder branchenübliche Geschäftsbedingungen werden nicht Vertragsinhalt.

4 Vereinbarungsgegenstand

4.1 Ziel dieser Rahmenvereinbarung

12 Gegenstand dieser Rahmenvereinbarung ist die Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräte für öffentliche Auftraggeber nach den Bestimmungen gemäß Punkt 2 dieser Vereinbarung. Der Begriff Traktor oder Kommunalfahrzeug im Sinne dieser Vereinbarung umfasst daher immer auch die jeweils abgerufene optionale Zusatzausstattung inkl. An- und Aufbauten, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt wurde.

13 Die Vergabe gliedert sich in folgende Lose:

* höchstzulässiges Gesamtgewicht

…

7 Leistungsgegenstand

99 Leistungsgegenstand ist die Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräte, bestehend aus einem Trägerfahrzeug und nach Bedarf den optionalen Zusatzausstattungen inkl. An- und Aufbaugeräte. Die Leistung ist gemäß den Vorgaben und Spezifikationen in den Beilagen ‚Leistungsverzeichnis‘ auszuführen. Betreffend Konkretisierungen gelten die diesbezüglichen Bestimmungen gemäß Punkt 5.2.5

…“

Das Leistungsverzeichnis für Los 6 legt in seiner Kategorie 3 „max. Fahrzeugbreite 2.250 mm“ fest.

(Ausschreibung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Das Ende der Angebotsfrist war der 4. August 2020, 11.00 Uhr. Die Öffnung der Angebote erfolgte am 4. August 2020, 11.00 Uhr, ohne Anwesenheit von Vertretern von Bietern. Dabei wurden im Los 6 folgende Angebote von geöffnet:

1 EEEE . € 23.936.037,96

2 BBBB € 23.517.620,39

4 AAAA . € 22.490.278,80

Die Auftraggeberin übermittelte allen Bietern am 5. August 2020 das Protokoll über die Angebotsöffnung über die die Vergabeplattform.

(Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Das Angebotsschreiben im Angebot der Antragstellerin lautet auszugsweise:

„…

IV. ERKLÄRUNGEN

Mit diesem Schreiben übermitteln wir Ihnen unser rechtsverbindliches und für Sie unentgeltliches Angebot zu der in Punkt I angeführten Ausschreibung:

Wir erklären,

… (4) mit den in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Bestimmungen einverstanden zu sein und sie für ein künftiges Vertragsverhältnis als bindend anzusehen, so dass alle Ausschreibungsunterlagen (inklusive aller Anlagen), welche nicht bloß verfahrensmäßigen oder informativen Inhaltes sind, sowie sämtliche vom Bieter geforderten Nachweise und sonstigen Unterlagen als Inhalt unseres Angebots gelten und bestätigen weiters, dass die Ausschreibungsunterlagen für die Erstellung eines bindenden Angebotes genügt haben; …“

In Los 6 Kategorie 3 bietet die Antragstellerin den Traktor FFFF an. Im Forderungskatalog hat die Antragstellerin eine höchste Fahrzeugbreite von 2.250 mm bejaht. Ihrem Angebot hat sie für dieses Modell eine Datei mit technischen Daten, einen Prospekt und eine Bedienungsanleitung beigelegt. Der Prospekt gibt als Gesamtbreite 2.500 mm an. Die Bedienungsanleitung gibt als Gesamtbreite (minimale Spurweite) 2.500 mm mit Flanschachse an. Die Datei mit den technischen Daten enthält keine Aussage über die Fahrzeugbreite.

(Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 Am 3. November 2020 teilte die Auftraggeberin allen Bietern über die Vergabeplattform die Auswahlentscheidung vom 29. Oktober 2020 mit. Im Los 6 ist die BBBB die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung. Der Antragstellerin teilte die Auftraggeberin gleichzeitig die Ausscheidensentscheidung für ihr Angebot für Los 6 mit. Diese Entscheidung lautet wie folgt:

„1. Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung

Sehr geehrter Bieter!

Sie haben zu dem Vergabeverfahren ‚Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräte‘, BBG-GZ. 2801.03404, ein Angebot für die Lose 05 und 06 gelegt.

Der Auftraggeber beabsichtigt aufgrund der Ergebnisse der Bestbieterermittlung, die Rahmenvereinbarung mit folgendem Unternehmen abzuschließen:

Los 05:

BBBB – Gesamtpreis EUR 1.498.481,04

Los 06:

BBBB – Gesamtpreis EUR 23.517.620,39

Begründung:

Das Angebot des erfolgreichen Bieters war aufgrund der festgelegten Zuschlagskriterien am besten zu bewerten. Es handelt sich daher um das wirtschaftlich günstigste Angebot.

Die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes und die Gründe für die Ablehnung Ihres Angebotes ergeben sich aus der Bewertung nach den Zuschlagskriterien.

Ihr Angebot ist im Los 06 leider auszuscheiden und kann daher bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden.

Bewertungsergebnisse (Los 05):

Bewertungsergebnisse (Los 06):

2. Ausscheiden Ihres Angebotes

Ihr Angebot ist im Los 06 auszuscheiden, da es nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Gemäß Leistungsverzeichnis wird eine max. Fahrzeugbreite von 2.250 mm verlangt. Das angebotene Fahrzeug (Traktor Kat. 03) weist jedoch eine Fahrzeugbreite von 2.500 mm auf. Folglich ist es ausschreibungswidrig und gemäß § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden.

…“

(Auswahlentscheidung und Ausscheidensentscheidung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Mit Schreiben vom 5. November 2020 sandte die Antragstellerin folgendes Schreiben an die Auftraggeberin:

„Einspruch zu Auswahlentscheidung bezüglich BBG-GZ 2801.03404, Los 6

Sehr geehrte Damen und Herren,

In Ihrer gestern übermittelten Auswahlentscheidung bezüglich der BBG-GZ 2801.03404 scheiden Sie unser Angebot von Los 06 aus mit der Begründung der Nichteinhaltung der max. Fahrzeugbreite von 2250 mm. Dagegen erheben wir Einspruch, da unsere angebotenen Traktoren mit der Kommunal-Straßenbereifung diese Außenbreite nicht überschreiten.

Hierzu übermitteln wir Ihnen folgende Fotodokumentation – Außenabmessungen vorne:

…

Außenabmessungen hinten:

…

Für weitere Details oder auch eine Bemusterung der angebotenen Fahrzeuge zum

Nachweis der Einhaltung der geforderten Fahrzeugbreite stehen wir Ihnen gerne zur

Verfügung!

Mit freundlichen Grüßen, …“

In den Auslassungen finden sich je zwei Fotos mit der Abmessung der Außenbreite des Traktors an der Stelle der Vorder- und Hinterreifen mit Kommunalbereifung.

Mit Schreiben vom 9. November 2020 antwortete die Auftraggeberin wie folgt:

„Sehr geehrter Bieter!

Wir bedauern, dass Ihr Angebot in unserem Verfahren ‚Lieferung von Traktoren und Kom-munalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräte‘, BBG-GZ. 2801.03404 nicht berücksichtigt werden konnte. Leider sind die Vorgaben zur Abwicklung öffentlicher Ausschreibungen in Österreich sehr streng und der Auftraggeber ebenso wie die Bieter zur strikten Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben sowie der Ausschreibungsunterlagen verpflichtet.

Sofern entsprechende Mängel festgestellt wurden, ist daher eine nachträgliche Korrektur o-der Berücksichtigung eines Angebotes nicht mehr möglich.

Die Gründe für das Ausscheiden wurden in unserem Schreiben bereits mitgeteilt:

Ihr Angebot ist im Los 06 auszuscheiden, da es nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Gemäß Leistungsverzeichnis wird eine max. Fahrzeugbreite von 2.250 mm verlangt. Das angebotene Fahrzeug (Traktor Kat. 03) weist jedoch eine Fahrzeugbreite von 2.500 mm auf. Folglich ist es ausschreibungswidrig und gemäß § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden.

Die nicht ausschreibungskonforme Fahrzeugbreite von 2.500 mm des Fahrzeugs wird sowohl in der Betriebsanleitung als auch im Prospekt angeführt. Beide Nachweise wurden dem Angebot beigelegt und sind somit verbindlicher Angebotsbestandteil. Wie aus den Dokumenten eindeutig hervorgeht, entspricht das Fahrzeug, unabhängig von der aufgezogenen Bereifung, nicht den Anforderungen der Ausschreibung.

Wir bitten um Ihr Verständnis, dass es sich hierbei um einen zwingenden Ausscheidensgrund

gemäß § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 handelt.

Die Bundesbeschaffung GmbH bedankt sich für Ihr Interesse am gegenständlichen Verfahren

und Ihr Angebot.

Mit freundlichen Grüßen

Ausschreibungsmanagement“

Mit dem folgenden Schreiben vom 13. November 2020 wandte sich die Antragstellerin erneut an die Auftraggeberin:

„Einspruch zu Auswahlentscheidung bezüglich BBG- 2801.03404, Los 06

Sehr geehrte Damen und Herren,

In Ihrer übermittelten Auswahlentscheidung bezüglich der BBG-GZ 2801.03404 scheiden Sie unser Angebot von Los 06 aus mit der Begründung der Nichteinhaltung der max. Fahrzeugbreite von 2250 mm. Dagegen erheben wir Einspruch, da unsere angebotenen Traktoren mit der Kommunal-Straßenbereifung diese Außenbreite nicht überschreiten.

Zum Nachweis der Einhaltung dieser max. Fahrzeugbreite übermitteln wir Ihnen beiliegend ein aktuelles Messgutachten von GGGG sowie den Nachweis der Eintragung dieser Kommunal-Straßenbereifung des Amtes der Kärntner Landesregierung ebenfalls mit angeführter max. Fahrzeugbreite von 2250 mm.

Mit freundlichen Grüßen,

…“

Diesem Schreiben sind ein Schreiben des genannten Ziviltechnikers über die Messung des Traktors vom 12. November 2020, das eine maximale Fahrzeugbreite von 2.250 mm vorne und 2.235 mm hinten mit Kommunalbereifung bescheinigt und mit Fotos von der Messung dokumentiert, sowie eine Genehmigung einer angezeigten Änderung gemäß § 33 KFG 1967 des Amtes der Kärntner Landesregierung, Abteilung 9 – Straßen und Brücken, Unterabteilung Technisches Kraftfahrwesen vom 13. November 2020, 9KF-56155/2020, die für eine bestimmte Bereifung eine maximale Fahrzeugbreite von 2.250 mm ausweist.

(Schreiben in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Die Auftraggeberin hat im Los 6 weder das Vergabeverfahren widerrufen noch die Rahmenvereinbarung abgeschlossen. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 19.440. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit.

2.2 Die Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als sie unbestritten blieben und sich auf Vorgänge im Bereich der Antragstellerin oder allgemein technische Aussagen bezogen. Das gilt insbesondere für die Aussagen vom DDDD über die Typisierung der Kommunalstraßenreifen für den angebotenen Traktor. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2019/44, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2020/119, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …“

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) …

Ablauf des offenen Verfahrens

§ 112. (1) …

(3) Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

(4) …

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) …

Form der Angebote

§ 126. (1) Angebote müssen die in der Ausschreibung vorgeschriebene Form aufweisen.

(2) …

(4) Angebote sind vollständig sowie frei von Zahlen- und Rechenfehlern abzugeben.

(5) …

Inhalt der Angebote

§ 127. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten: 1. … 6. sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte Erläuterungen oder Erklärungen; 7. …

Allgemeine Bestimmungen

§ 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen: 1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde; 2. … 5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

…

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) …

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) …

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) …

(3) Der Bieter kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der sein Angebot betrifft.

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: 1. … 7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder 8. …

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig 1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie 2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Parteien des Nachprüfungsverfahrens

§ 346. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn 1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und 2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) …“

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 sind die Republik Österreich (Bund), der Bundesbeschaffung GmbH und aller weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundeliste. Die Republik Österreich (Bund) ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 (st Rspr zB BVwG 11. 7. 2018, W187 2198532-2/15E; 27. 8. 2020, W120 2232166-2/21E; 22. 5. 2020, W187 2230981-1/3E; 19. 10. 2020, W120 2234339-2/21E). Die Bundesbeschaffung GmbH ist ebenso öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (st Rspr zB BVwG 22. 12. 2014, W187 2014517-1/10E, 3. 12. 2015, W139 2115379-2/39E, 27. 1. 2020, W273 2226338-2/31E) wie ein Großteil der Auftraggeber auf der Kundenliste. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag gemäß § 6 BVergG 2018 in zehn Losen, der als Rahmenvereinbarung ausgeschrieben ist. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt ebenso über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 wie jener des Loses 6, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a und c B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass Nachprüfungsantrag gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 344 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen. Der Antragstellerin kommt Antragslegitimation zur Anfechtung der Ausscheidensentscheidung und der Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung zu (EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59).

3.2.2.3 Die Bundesbeschaffung GmbH ist eine zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 47 BVergG 2018. Sie hat bisher das gesamte Vergabeverfahren geführt. Sie ist daher gemäß § 346 Abs 1 BVergG 2018 anstelle der Auftraggeber Partei des Nachprüfungsverfahrens.

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen deshalb, weil entgegen der Begründung der Ausscheidensentscheidung der in Los 6 angebotene Traktor höchstens 2.250 mm breit ist. Aufgrund der Reihung der Erklärungen in Punkt 3 der „Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen“ gehe die Bestätigung im „Forderungskatalog“ im Angebot, dass der angebotene Traktor höchstens 2.250 mm breit sei, der von der Auftraggeberin zur Begründung herangezogenen Betriebsanleitung und des Katalogs vor. Es handle sich um einen verbesserbaren Mangel. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen. Die vorgelegten Nachweise für die Breite des Traktors zeigten, dass er mit der geforderten Kommunalstraßenbereifung nicht breiter als 2.250 mm sei. Wenn die Ausscheidensentscheidung für nichtig erklärt werde, sei die Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin abzuschließen.

Die Auftraggeberin und die für die Rahmenvereinbarung in Aussicht genommene Bieterin bringen im Wesentlichen dagegen vor, dass die mit dem Angebot abgegebene Betriebsanleitung und der Prospekt übereinstimmend eine Breite des Traktors von 2.500 mm angäben, sodass keine Zweifel entstanden seien, es sich um einen unbehebbaren Mangel handle und die Antragstellerin nicht zur Aufklärung aufzufordern gewesen sei. Die nachgereichten Unterlagen stellten eine Änderung des Angebots nach der Angebotsöffnung dar, die im offenen Verfahren unzulässig sei. Da eine nachträgliche Typisierung erforderlich gewesen sei, habe der angebotene Traktor nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprochen.

3.3.1.2 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 22. 3. 2019, Ra 2017/04/0038; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. Damit sind auch die Mindestanforderungen an den Leistungsgegenstand bestandsfest festgelegt und können nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

3.3.1.3 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sowohl der Auftraggeberin, der vergebenden Stelle, der Bewerber und Bieter sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“ Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der Ausscheidensentscheidung zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.4 Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33; VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.1.5 Im offenen Verfahren geben Bieter das Angebot so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrags sein kann. Entscheidend ist daher die Papierform des Angebots, die wie oben ausgeführt zu verstehen ist. Änderungen des Angebots nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH 14. 9. 2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, Rn 35; VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015). Zulässig sind nur die Behebung verbesserbarer Mängel und geringfügige, unerlässliche Änderungen von Alternativangeboten iSd § 138 BVergG 2018. Das Verhandlungsverbot nach § 112 Abs 3 BVergG 2018 ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit (EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 27).

3.3.1.6 Ein Mangel ist verbesserbar, wenn die Behebung des Mangels nicht zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann (zB VwGH 5. 10. 2016, Ra 2015/04/0002 mwN; 27. 2. 2019, Ra 2017/04/0054 mwN). Dabei darf ein Bieter nicht gegenüber seinen Mitbietern bevorzugt werden (zB VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015 mwN). Der Bieter darf in Wirklichkeit kein neues Angebot einreichen (EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 39 mwN; VwGH 12. 5. 2011, 2008/04/0087 mwN), der Auftraggeber darf keine Behebung von Mängeln zulassen, die nach den Festlegungen der Ausschreibung mit dem Ausscheiden bedroht sind (EuGH 6. 11. 2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda und CEM Ambiente, Rn 46; 28. 2. 2018, C-523/16 und C-536/16, MA.T.I. SUD ua, Rn 65). Auszuscheiden ist ein Angebot, das etwa nicht den technischen Spezifikationen der Ausschreibung entspricht (EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 31). Allerdings kommt ein Ausscheiden eines Bieters aus einem Grund nicht in Frage, der sich nicht aus der Ausschreibung oder dem anzuwendenden Recht (EuGH 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 51) oder aus der Aufforderung zur Behebung von Mängeln ergibt (EuGH 29. 3. 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko ua, Rn 44). Zuzulassen ist eine Verbesserung jedenfalls dann, wenn die vorzulegende Einheit bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt bestanden hat (zB VwGH 11. 11. 2015, Ra 2015/04/0077 nwN).

Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob der Bieter seine Wettbewerbsstellung verbessern kann. Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (st Rspr zB VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007 mwN). Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidenstatbestandes erfordert somit die Auslegung der bestandfesten Ausschreibungsbedingungen und der vom betreffenden Bieter erstatteten Angebotslegung. Die Beurteilung der Ausschreibungskonformität eines Angebots stellt eine Einzelfallbeurteilung dar (VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0096).

3.3.1.7 Grundsätzlich muss der Auftraggeber gemäß § 141 Abs 3 BVergG 2018 in der Ausscheidensentscheidung den Ausscheidensgrund bekanntgeben. Diese Verpflichtung entspricht Art 2c RL 89/665/EWG, der die Beifügung der einschlägigen Gründe zu der Mitteilung einer Entscheidung des Auftraggebers an einen Bieter verlangt. Dennoch lässt der Verwaltungsgerichtshof zu, dass die Vergabekontrolleinrichtung im Zug der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung auch andere Ausscheidensgründe als der Auftraggeber heranzieht (zB VwGH 10. 10. 2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN). Bei Vorliegen anderer Ausscheidensgründe als jener, die in der Ausscheidensentscheidung genannt sind, wird das ausgeschiedenen Angebot ebenfalls nicht zu einem zulässigen Angebot und das Bundesverwaltungsgericht kann bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung auch andere Ausscheidensgründe als der Auftraggeber berücksichtigen (zB VwGH 30. 4. 2019, Ra 2018/04/0196 mwN). Das Verwaltungsgericht muss dem betroffenen Bieter allerdings ausreichend Zeit und Gelegenheit bieten, das Vorliegen des herangezogenen Ausscheidensgrundes zu bestreiten (zB VwGH 12. 5. 2011, 2007/04/0012), wobei auch ein Vorhalt und die Erörterung im Rahmen einer mündlichen Verhandlung ausreichen kann (VwGH 30. 4. 2019, Ra 2018/04/0196 mwN).

3.3.1.8 Ein Bieter ist gemäß § 125 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet, sich bei der Erstellung des Angebots an die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen zu halten. Das betrifft sowohl den Inhalt des Angebots als auch seine Form. Das Angebot muss gemäß § 126 Abs 4 BVergG 2018 vollständig sein, dh insbesondere alle geforderten Angaben enthalten und insbesondere alle verlangten Angebotsbestandteile, Nachweise und Beilagen enthalten. Dabei ist auf die konkrete Ausschreibung abzustellen.

3.3.1.9 Art 1 Abs 1 UA 3 RL 89/665/EWG legt fest, dass Aufträge im Sinn der Richtlinie ua auch Rahmenvereinbarungen umfassen und damit den Rechtsschutz jenem der Vergabe von Aufträgen gleichstellen (Hamer in Steinicke/Vesterdorf (Hrsg), EU Public Procurement Law [2018], Art 33 RL 2014/24/EU Rz 11). Aus dem systematischen Zusammenhang der Gleichstellung des Rechtsschutzes bei öffentlichen Aufträgen mit Rahmenvereinbarungen, öffentlichen Bau- und Dienstleistungskonzessionen sowie dynamische Beschaffungssystemen ergibt sich, dass damit der Abschluss von Rahmenvereinbarungen, nicht der Abruf daraus gemeint ist. Anzumerken ist, dass die deutsche Sprachfassung bei der Nennung von Bauaufträgen einen Übersetzungsfehler zu beinhalten scheint, da die englische Sprachfassung von „works concessions“ und die französische Sprachfassung von „les concessions des traveaux“ sprechen und beides Konzessionen, nicht Aufträge meint. Damit treffen die Verpflichtungen des Art 2a RL 89/665/EWG zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung samt Begründung und der Einhaltung einer Stillhaltefrist auch die Entscheidung, mit welchen Bietern der Auftraggeber die Rahmenvereinbarung abschließen will, ungeachtet der besonderen Festlegungen der Richtlinie für den Abruf aus der Rahmenvereinbarung. Aus Art 2c RL 89/665/EWG ergibt sich auch, dass die Stillhaltefrist ebenso wie jede Rechtsmittelfrist mindestens zehn Tage betragen muss und jede einem Bieter bekanntgegebene Entscheidung, also auch die Ausscheidensentscheidung, eine Zusammenfassung der einschlägigen Gründe enthalten muss.

Das maßgebliche Kriterium dafür, ob die mitgeteilten Informationen ausreichen, ist, dass der Bieter in die Lage versetzt wird, einen begründeten Nachprüfungsantrag einbringen zu können (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0173 mwN).

3.3.1.10 Daher ist zu prüfen, ob die Antragstellerin verpflichtet war, ihrem Angebot Nachweise beizulegen, dass der angebotene Traktor die in der Ausschreibung verlangte Höchstbreite einhält, ob die Gestaltung des Angebots durch die Antragstellerin Zweifel bei der Auftraggeberin hervorrufen musste, insbesondere die Betriebsanleitung und der Katalog Teil des Angebots wurden, es sich um einen verbesserbaren Mangel handelt und die Auftraggeberin die Antragstellerin damit zur Aufklärung hätte auffordern müssen, und ob die nachträglich vorgelegten Nachweise für die Breite des Traktors noch zu berücksichtigen sind und sie den Nachweis liefern, dass der angebotene Traktor die vorgegebene Höchstbreite einhält.

3.3.2 Zu den Nachweisen im Angebot

3.3.2.1 Die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen legen in Punkt 6.4.4, Randziffer 115 ua fest, dass sich alle Forderungen in den Tabellen „technische Fahrzeugspezifikationen“ als zwingend zu erfüllende Forderungen verstehen und die Nichterfüllung auch nur einer Mussforderung zum Ausscheiden des Angebots aus dem Vergabeverfahren führt. Das unterstreicht Punkt 6.2.1, Randziffer 95, der festlegt, dass Mindest- oder Muss-Anforderungen vom Bieter zwingend zu erfüllende Anforderungen sind und eine Nichterfüllung zum Ausscheiden des Angebots führt. Der Forderungskatalog für Los 6 verlangt in allen drei Kategorien unter der Überschrift „Antrieb/Fahrwerk/Chassis“ eine maximale Fahrzeugbreite von 2.250 mm, indem der Bieter die Einhaltung dieser Grenze zusichert. Die tatsächlich angebotene Fahrzeugbreite ist jedoch im Forderungskatalog nicht anzugeben. Dass es sich dabei um „technische Fahrzeugspezifikationen“ im Sinne vom Punkt 6.4.4, Randziffer 115 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen handelt, ergibt sich einerseits aus dem Inhalt der Anforderung, andererseits auch der Untergliederung des Forderungskatalogs in die weiteren Kategorien „optionale Zusatzausstattung“, „Wartungspauschale“ und mehrere Rabattsätze. Diese Unterteilung entspricht den unterschiedlichen genannten Tabellen in Punkt 6.4.4, Randziffer 115 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen. Daraus ergibt sich für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter, dass ein in dieser Kategorie anzubietender Traktor nicht breiter als 2.250 mm sein darf. Ist er breiter, scheidet die Auftraggeberin das Angebot aus.

3.3.2.2 Dem Angebot muss ein Bieter nach Punkt 6.5.7, Randziffer 128 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen ua das vollständig ausgefüllte Leistungsverzeichnis je angebotenem Los, das aus dem ausgefüllten Forderungskatalog besteht, die in Punkt 6.5.6 geforderten technischen Nachweise, eine technische Beschreibung und gegebenenfalls Prospektmaterial des angebotenen Fahrzeugs anschließen. In Punkt 6.5.6, Randziffer 127 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sind jene Bestandteile des Angebots genannt, für die die Auftraggeberin technische Nachweise verlangt. Die Bemaßung des Traktors ist nicht darunter, sodass unter dem Titel der technischen Nachweise im Sinne von Punkt 6.5.6, Randziffer 127 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen keine eigenständigen technischen Nachweise für die Breite verpflichtend vorzulegen waren.

3.3.2.3 Die Antragstellerin hat ihrem Angebot je einen vollständig ausgefüllten Forderungskatalog für alle angebotenen Lose, eine Datei „Technische Daten“, die jedoch keine Angabe der Fahrzeugbreite enthält, eine Bedienungsanleitung und einen Prospekt für den in Los 6 angebotenen Traktor angeschlossen. Sowohl die Bedienungsanleitung als auch der Prospekt nennen als Fahrzeugbreite 2.500 mm, wobei diese in der Bedienungsanleitung als „Gesamtbreite (minimale Spurweite)“ bezeichnet ist und die Angabe über die Breite den Zusatz „mit Flanschachse“ trägt, im Prospekt mit „Gesamtbreite“ ohne weitere Zusätze bezeichnet ist, wobei sich jedoch eine Zeichnung mit der Angabe der Messstelle der Breite an den Hinterrädern findet. Weitere Angaben und Nachweise über die Gesamtbreite des angebotenen Traktors finden sich im Angebot der Antragstellerin nicht. Aus diesen Angaben ergibt sich nach dem Vorbringen der Antragstellerin ein Widerspruch zwischen der Zusicherung im Forderungskatalog und den übereinstimmenden technischen Angaben in der Bedienungsanleitung und im Prospekt. Nach den Bemaßungen, die an zwei Stellen übereinstimmend die selbe Breite nennen, ohne auf eine Möglichkeit hinzuweisen, diese zu ändern, widerspricht der angebotene Traktor den Vorgaben der Ausschreibung. Die Zusicherung alleine genügt zur Erfüllung der Mussforderungen nicht, weil sie einerseits nicht über die Erklärung hinausgeht und ihr andererseits technische Angaben fehlen, um diese Zusicherung nachvollziehen zu können. Schließlich ist diese Zusicherung ein von der Auftraggeberin vorgegebener Text, den die Antragstellerin gar nicht ändern könnte, ohne gegen das Verbot der Änderung des Texts der Ausschreibung im Kapitel 7, Randziffer 151 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zu verstoßen. In der Zusammenschau besteht die technische Aussage der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen darin, dass der angebotene Traktor eine Gesamtbreite von 2.500 mm hat. Anzumerken ist auch, dass die Gesamtbreite des Fahrzeugs zumindest alle festen Aufbauten, also auch Kotflügel oder Außenspiegel umfasst und diese ebenso wie die Reifen für die Fahrzeugbreite ausschlaggebend sind.

3.3.2.4 Wenn sich die Antragstellerin auf Punkt 3, Randziffer 10 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen beruft, ist dadurch für sie nichts zu gewinnen. Dieser Teil der Ausschreibung ist nach ihrem Kapitel 3, Randziffer 10 eine Vertragsurkunde und enthält die abzuschließenden Vertragsbestimmungen für die Rahmenvereinbarung. Sie enthält keine Festlegungen für das Vergabeverfahren sondern für die abgeschlossene Rahmenvereinbarung zusammen mit dem Abruf daraus und entspricht damit dem Entwurf eines Leistungsvertrags, den der Auftraggeber durch einseitige Erklärung im offenen Verfahren abschließen kann. So kann er im offenen Verfahren über eine Rahmenvereinbarung mit einseitiger Erklärung die Rahmenvereinbarung abschließen. Die kommerziellen Ausschreibungsbedingungen enthalten damit die erst in der Zukunft abzuschließende Rahmenvereinbarung ohne Auswirkung auf das Vergabeverfahren. Die darin getroffene Reihung von Dokumenten betrifft den Vertragsinhalt der – zukünftigen – Rahmenvereinbarung und trifft keine Aussage für das Vergabeverfahren. Vielmehr finden sich die Festlegungen für den Ablauf des Vergabeverfahrens in den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen. Daher kann die Antragstellerin nicht schließen, dass die in Punkt 3, Randziffer 10 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen getroffene Reihung einen Vorrang einzelner Angebotsbestandteile vor anderen im Vergabeverfahren begründen kann. Punkt 6.5.7, Randziffer 128 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, die im Vergabeverfahren ausschlaggebend sind, nennt zwar die Unterlagen und Nachweise, aus denen sich das Angebot zusammensetzt, trifft aber keine Aussage über eine Reihung oder einen Vorrang einzelner Unterlagen vor anderen. Daher kann die Antragstellerin auch daraus nicht schließen, dass die nicht näher spezifizierte Zusicherung, dass der angebotene Traktor die Höchstbreite einhält, den technischen Angaben vorgeht, die sie dem Angebot angeschlossen und damit zum Teil des Angebots gemacht hat. Weiters ist anzumerken, dass die Antragstellerin zwar nicht verpflichtet war, ausdrücklich als solche bezeichnete technische Nachweise für die tatsächliche Breite des angebotenen Traktors vorzulegen, sie jedoch verbindlich Angaben darüber gemacht hat, indem sie die Betriebsanleitung und den Prospekt dafür ihrem Angebot angeschlossen hat. Beiden ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass der Traktor auch mit Kommunalstraßenbereifung angeboten wird, betrieben werden kann und sich dadurch auch die Maße einschließlich zB der Kotflügel ändern. Einzig in der Betriebsanleitung finden sich Hinweise auf eine mögliche Änderung der Breite des Traktors, nämlich wie der Traktor mit Doppelreifen ausgestattet werden kann und damit noch breiter wird.

3.3.3 Zur Verbesserbarkeit des Mangels

3.3.3.1 Grundsätzlich ist ein offenes Verfahren so aufgebaut, dass der Bieter auf Grundlage der Ausschreibung ein Angebot legt, das der Auftraggeber nach der Prüfung und Bewertung der Angebote durch eine einseitige Erklärung ohne weiteres Zutun annehmen kann. Dazu muss das Angebot alles enthalten, das einerseits die Eignung des Bieters und die Tauglichkeit des angebotenen Produkts nachweist, und andererseits alle Festlegungen für den abzuschließenden Vertrag oder die abzuschließende Rahmenvereinbarung enthält. Das Vergabeverfahren soll ausschließlich auf Grundlage des vorliegenden Angebots ohne weiteren Kontakt zwischen Auftraggeber und Bieter zu Ende geführt werden können.

3.3.3.2 Die Auftraggeberin musste die Angebote in erster Linie auf Grundlage der ihr mit dem Angebot vorliegenden Angaben und Nachweise prüfen, auch wenn die Ausschreibung keine besonderen Festlegungen für die Vorgansweise bei der Prüfung der Angebote enthält. Das ergibt sich aus dem vergebenen Ablauf des offenen Verfahrens. Dazu musste die Auftraggeberin gemäß § 914 ABGB die Fahrzeugbreite auf Grundlage des Erklärungsinhalts des Angebots ermitteln und nur bei Unklarheiten zur Verbesserung auffordern.

3.3.3.3 Aufgrund der ihr vorliegenden Angaben ergab sich zwar einerseits die unspezifizierte, aber der Form des Forderungskatalogs entsprechende Zusicherung, dass der Traktor eine Breite von weniger als 2.250 mm hat. Allerdings zeigen beide dem Angebot beiliegenden technischen Nachweise, dass der Traktor 2.500 mm breit ist. Anhand dieser Unterlagen musste die Auftraggeberin daher davon ausgehen, dass der von der Antragstellerin in Los 6 angebotene Traktor 2.500 mm breit ist und damit den Ausschreibungsbedingungen widerspricht. Die Angaben der Antragstellerin erlauben keine Schwankungsbreite oder Variation, sondern enthalten eindeutige technische Angaben, sodass die Auftraggeberin keinen Grund hatte, an den Angaben des Herstellers über die Breite seines Produkts zweifeln. Hinweis auf andere Varianten, insbesondere schmälere Ausführungen enthält das Angebot nicht. Damit handelt es sich jedoch um einen unbehebbaren Mangel, weil die Angaben im Angebot eindeutig sind, die Antragstellerin nicht angibt, das angebotene in Serie gefertigte Modell ändern zu können, sondern ein anderes Modell anbieten und damit nach der Angebotsöffnung ihr Angebot ändern müsste. Es wäre Aufgabe der Antragstellerin gewesen, mit dem Angebot entsprechende Nachweise für die Breite des Traktors in seiner tatsächlich angebotenen Ausführung vorzulegen. Aufgrund der Form der Nachweisführung nach den Festlegungen der Ausschreibung, die technische Datenblätter, Prospekte und andere auf Papier verfügbare Nachweise verlangt, scheidet auch eine Art Teststellung und damit ein Nachmessen eines tatsächlich vorhandenen Traktors im vorliegenden Vergabeverfahren aus.

3.3.4 Zur Berücksichtigung der nachträglich vorgelegten Nachweise für die Breite des Traktors

3.3.4.1 Die Antragstellerin hat der Auftraggeberin nach Bekanntgabe der Ausscheidensentscheidung eine selbst erstellte Bilddokumentation über die Breite des Traktors übermittelt, bei der sie die Breite bei den Reifen gemessen hat, und die Auftraggeberin aufgefordert, die Ausscheidensentscheidung zurückzunehmen. Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens hat sie eine Vermessung der Breite des Traktors auf Höhe der Reifen durch einen Zivilingenieur und eine ergänzende Typisierung für Kommunalreifen vorgelegt. Alle weisen nach, dass der Traktor mit Kommunalstraßenreifen nicht breiter als 2.250 mm gemessen auf Höhe der Reifen ist. Alle sind erst nach der Mitteilung der Ausscheidensentscheidung und damit nach der nach Punkt 6.3, Randziffer 108 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung entstanden.

3.3.4.2 Die Antragstellerin hätte derartige Nachweise bereits mit dem Angebot vorlegen müssen. Die nachträgliche Spezifikation einer Breite des angebotenen Produkts von 2.250 mm statt 2.500 mm bedeutet eine nachträgliche Änderung des Angebots, die im offenen Verfahren unzulässig ist. Überdies muss die Auftraggeberin nach Bekanntgabe der Ausscheidensentscheidung vorgelegte Unterlagen nicht mehr berücksichtigen (VwGH 21. 3. 2011, 2008/04/0083, VwSlg 18.085 A/2011, e contrario). Überdies ist anzumerken, dass die Aussage der Nachweise sich erkennbar auf die Breite des Traktors auf Höhe der Reifen bezieht, weil auf den Fotos die Messung dargestellt ist. Ob andere fest verbaute Karosserieteile wie Kotflügel ebenfalls diese Höchstbreite einhalten, ist daraus nicht erkennbar. Schließlich hat sich in der mündlichen Verhandlung ergeben, dass die nachträgliche Typisierung beim Amt der Kärntner Landesregierung zwar der üblichen Praxis entspricht, zuerst von der ursprünglichen Ausführung abweichende Teile von Fahrzeugen zu kaufen und nach deren Lieferung eine ergänzende Typisierung zu beantragen, allerdings der Vorgabe der Ausschreibung in Punkt 6.3, Randziffer 108 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen widerspricht, dass Neufahrzeuge spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung typisiert sein müssen. Zusammengefasst lag daher ein ausschreibungswidriges Angebot vor.

3.3.5 Zusammenfassung

3.3.5.1 Die Antragstellerin hat ihrem Angebot für den in Los 6 Kategorie 3 angebotenen Traktor lediglich technische Nachweise beigelegt, die eine Fahrzeugbreite von 2.500 mm darstellen. Die Aussage in dem Angebot ist daher eindeutig und lässt keine Unklarheit offen, sodass die Auftraggeberin nicht zur Aufklärung verpflichtet war.

3.3.5.2 Da das Angebot der Antragstellerin in Los 6 daher den Vorgaben einer Höchstbreite von 2 250 mm im Forderungskatalog wiederspricht, hat es die Antragstellerin zu Recht gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 ausgeschieden. Auf die nach Bekanntgabe der Ausscheidensentscheidung vorgelegten Nachweise musste sie dabei nicht mehr eingehen.

3.3.5.3 Da das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde und sie kein Vorbringen erstattet hat, das ein Ausscheiden weiterer Bieter begründen würde, ist auch ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen.

3.4 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2 und 3.3 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Überdies hängt die Beurteilung der Frage der Mindestanforderung an die Leistung von der Auslegung der Ausschreibung und die Ermittlung des Inhalts des Angebots von der Auslegung des Angebots ab, die als Einzelfallbeurteilung grundsätzlich nicht revisibel ist (zB VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.