IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS über die Beschwerde des XXXX , StA: Nordmazedonien, geboren am XXXX , vertreten durch die BBU GmbH, Leopold-Moses-Gasse 4, 1020 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX .2024, Zl. XXXX , betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot und Nebenentscheidungen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt (A) und beschlossen (B):
A.)Der Beschwerde wird mit der Maßgabe teilweise Folge gegeben, dass es in Spruchpunkt IV. korrekt zu lauten hat: „Gegen den BF wird gemäß § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z 5 FPG ein auf zehn Jahre befristetes Einreiseverbot erlassen.“
Die übrigen Spruchpunkte I. bis III. und V. und VI. bleiben unberührt und die Beschwerde dagegen als unbegründet abgewiesen.
B.) Der Antrag auf Zulassung der ordentlichen Revision wird als unzulässig zurückgewiesen.
C.)Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Der BF wurde auf Grund eines europäischen Haftbefehles in Deutschland festgenommen und am XXXX .2022 nach Österreich überstellt. Am XXXX .2022 wurde die Untersuchungshaft über ihn verhängt. Mit Urteil vom September 2022verurteilte ihn das Landesgericht XXXX zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe.
2. Mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden belangte Behörde oder kurz: BFA) vom 09.05.2022 wurde er davon in Kenntnis gesetzt, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen ihn eingeleitet wurde und er aufgefordert werde, binnen zwei Wochen eine Stellungnahme zu seinem Aufenthalt im Bundesgebiet und zu seinem Privat- und Familienleben abzugeben. Am 13.06.2022 erstattete der BF eine Stellungnahme an die belangte Behörde.
3. Am 15.11.2022 wurde er von einem Organ des BFA niederschriftlich einvernommen und zu seinen persönlichen Verhältnissen sowie zu seinem Aufenthalt im Bundesgebiet befragt.
4. Mit Schreiben vom 31.01.2024 forderte ihn das BFA noch zur Abgabe einer ergänzenden Stellungnahme binnen zwei Wochen auf, auf die er in der Folge reagierte.
5. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom XXXX .2024, Zl. XXXX , sprach die belangte Behörde aus, dass dem BF ein Aufenthaltstitel besonderer Schutz gemäß § 57 AsylG nicht erteilt werde (Spruchpunkt I.), gegen ihn gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.) und stellte die Behörde gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass eine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Nordmazedonien zulässig sei (Spruchpunkt III.). Zudem wurde über ihn gemäß § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z 5 FPG ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.) und ausgesprochen, dass ihm eine Frist für seine freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG nicht gewährt (Spruchpunkt V.) und einer Beschwerde gegen den Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt werde (Spruchpunkt VI.).
Im Kern stützte die belangte Behörde ihre Entscheidung auf die strafgerichtliche Verurteilung des BF. Dazu führte die Behörde aus, dass er eine gegenwärtige und schwere Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstelle. Auch sei er im April 2024 aus der Justizanstalt geflohen, jedoch nach wenigen Tagen wieder zurückgekehrt. Seine Ehefrau und die gemeinsamen Kinder lebten in XXXX und hätte er zudem Verwandte im Bundesgebiet. Eine Rückkehrentscheidung stelle daher einen Eingriff in sein Recht auf Familienleben dar, sei jedoch ob der Schwere seiner Straftaten und der daraus resultierenden negativen Zukunftsprognose verhältnismäßig, zumal er nach wie vor Verbindungen nach Nordmazedonien habe, wo seine Eltern und weitere Familienmitglieder, Freunde und Bekannte lebten. Ob seiner Verurteilung zu einer mehrjährigen Haftstrafe sei auch die Erlassung eines unbefristeten Einreiseverbots gerechtfertigt, zumal er sich als nicht schuldeinsichtig gezeigt habe. Die Tatsache, dass er aus der Haft flüchtete, vergegenwärtige, dass er nicht gewillt sei, sich an die österreichische Rechtsordnung zu halten und er eine schwerwiegende und gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle.
6. Über seine im Spruch näher bezeichnete rechtsfreundliche Vertretung erhob er gegen diesen Bescheid (fristgerecht) Beschwerde, die er mit den Anträgen verband, dass eine Beschwerdeverhandlung durchgeführt und der bekämpfte Bescheid behoben werden möge, in eventu möge das Einreiseverbot herabgesetzt werden. Hilfsweise stellte er den Antrag, dass der in Beschwerde gezogene Bescheid ersatzlos behoben (gemeint wohl aufzuheben) und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde zurückverwiesen und die ordentliche Revision zugelassen werden mögen.
Begründend führte er aus, dass er seine Tat zutiefst bedauere und motiviert sei, sich um seine Familie zu kümmern. Er habe eine Suchttherapie in Anspruch genommen und eine Entwöhnungsbehandlung erhalten, seitdem sei er abstinent. Ein unbefristetes Einreiseverbot habe dazu geführt, dass er seine Frau und die gemeinsamen Kinder - zwei hätten die deutsche Staatsbürgerschaft - nicht mehr sehen und finanziell unterstützen könne. Während der Haft werde er regelmäßig von Familienmitgliedern besucht, sei arbeitstätig und nehme an Therapien teil. Die Behörde hätte sich mit dem Kindeswohl näher auseinandersetzen müssen und sei auch nicht berücksichtigt worden, dass das Lohnniveau in Nordmazedonien wesentlich geringer sei. Die Feststellungen zu seinen Obsorge- und Sorgepflichten seien mangelhaft. Die Behörde habe keine Beurteilung des Persönlichkeitsbildes des BF vorgenommen und die von ihm ausgehende Gefährdung nicht ausreichend geprüft.
Mit seiner Beschwerde brachte er Therapiebestätigungen, amtliche Urkunden sowie eine Telefon- und Besucherliste der Justizanstalt XXXX zur Vorlage.
7. Das BFA brachte die Beschwerde samt den Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zur Vorlage und verband sie mit dem Antrag, diese als unbegründet abzuweisen.
8. Am 08.05.2024 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung in Anwesenheit des mittels Videokonferenz zugeschalteten Beschwerdeführers und seines Rechtsvertreters statt. Ein Vertreter der Behörde erschien nach erklärtem Teilnahmeverzicht nicht.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der BF ist Staatsangehöriger der Republik Nordmazedonien und wurde am XXXX in der Stadt XXXX (Nordmazedonien), geboren. Seine Muttersprachen sind Albanisch und Mazedonisch, er verfügt zudem über sehr gute Deutschkenntnisse.
Er ist verheiratet und Vater von insgesamt fünf Kindern (geboren XXXX , XXXX , XXXX , XXXX und XXXX ). Seine Ehegattin und die Kinder leben, so wie der BF vor seiner Verhaftung und nach dessen Überstellung nach Österreich, an der Anschrift, XXXX (Deutschland). Seine Ehefrau und die Kinder sind jeweils Staatsangehörige von Nordmazedonien, zwei seiner Kinder besitzen zusätzlich die deutsche Staatsbürgerschaft. Die Ehefrau des BF und die drei ältesten Kinder sind im Besitz einer bis XXXX .2025 befristeten Aufenthaltserlaubnis für Deutschland.
1.2. In Nordmazedonien besuchte er durch neun Jahre hindurch die Schule und im Anschluss daran eine Realschule. Er verfügt über keine Berufsausbildung und ist angelernter Fliesenleger. In seiner Heimat Nordmazedonien hat er zu keinem Zeitpunkt gearbeitet.
1.3. In Österreich lebt seine Tante samt deren Familie. Abgesehen von gelegentlichen Besuchen dieser Tante, Ausflügen in die Berge zusammen mit seiner Familie und einem vorhandenen Freundeskreis bestehen keine nennenswerten (persönlichen) Bindungen in und zu Österreich.
Verwandte der Ehegattin des BF leben in XXXX und XXXX .
In seiner Heimat hielt er sich zuletzt zu Silvester 2022/2023 auf, sonst fährt er mit seiner Familie etwa viermal im Jahr nach Nordmazedonien oder zu Fußballspielen der Nationalmannschaft. Die Eltern des BF leben in seiner Geburtsstadt in einer im Eigentum seines Vaters stehenden Wohnung.
Neben seiner Ehegattin und den Kindern leben noch eine Schwester und ein Bruder des BF in Deutschland.
In Österreich und auch Deutschland verfügt er weder über Immobilienbesitz bzw. –eigentum, noch verfügt er über nennenswerte Ersparnisse oder finanzielle Reserven.
Seine in Deutschland lebenden Familienmitglieder besuchen den BF regelmäßig in der Justizanstalt, wobei die übermittelte Besucherliste zuletzt keine Einträge von Besuchen seiner Ehefrau enthält. Treffen finden jedoch auch im Rahmen von dem BF gewährten Ausgängen statt.
1.4. Vor seiner Verhaftung reiste er zuletzt zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt des Monats März 2022 nach Österreich ein, um eine hier lebende Tante zu besuchen.
1.5. Der BF hatte zu keinem Zeitpunkt seinen Lebensmittelpunkt in Österreich und verfügt seit dem 22.05.2022 lediglich über eine Hauptwohnsitzmeldung in der Justizanstalt XXXX .
Er ist nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels für das Bundesgebiet.
Ihm wurde am XXXX .2016 ein bis XXXX .2026 gültiger nordmazedonischer Reisepass zur Nummer XXXX ausgestellt.
Er war seit dem XXXX .2008 im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis als „Familienangehöriger von Deutschen“ für die Bundesrepublik Deutschland. Dieser Titel wurde ihm ob der rechtskräftigen Verurteilung in Österreich (siehe hierzu gleich unter 1.7.1.) durch das Kreisverwaltungsreferat der Landeshauptstadt XXXX aberkannt und ein Einreise- und Aufenthaltsverbot von acht Jahren ab dem Tag der Ausreise aus dem Schengengebiet erlassen, sofern er Straffreiheit nachweisen könne wird dieses auf sechs Jahre ab der Ausreise reduziert.
1.6. Der BF war im Bundesgebiet noch nie erwerbstätig, in Deutschland stand er zuletzt im Bezug von Arbeitslosengeld II.
1.7. Der BF wurde in Deutschland insgesamt dreimal strafgerichtlich verurteilt, wobei zwei Taten auch in Österreich gerichtlich strafbar sind. Diese Taten liegen in den Jahren 2017 und 2021 und betreffen (teils schwere) Körperverletzungen, wobei jeweils Geldstrafen verhängt wurden.
Am XXXX .2022 wurde er auf Grund eines am XXXX .2022 von der Staatsanwaltschaft XXXX erlassenen europäischen Haftbefehls an seinem Wohnort festgenommen, am XXXX .2022 an die österreichischen Strafverfolgungsbehörden übergeben und mit XXXX .2022 die Untersuchungshaft über ihn ausgesprochen.
Seit diesem Zeitpunkt befand er sich zuerst in Untersuchungs-, dann in Strafhaft in der Justizanstalt Innsbruck. Am 28.12.2022 begab er sich freiwillig in den Maßnahmenvollzug zur regelmäßigen Teilnahme an Psychotherapien.
Er wurde in Österreich einmal strafgerichtlich verurteilt:
1.7.1. Mit dem seit XXXX .2022 rechtskräftigen Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX .2022, Zl. XXXX , wurde er wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels gem. § 28a Abs. 1 zweiter und dritter Fall, Abs. 2 Z 2, Abs. 4 Z 3 SMG und § 12 dritter Fall StGB und wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels gem. § 28a Abs. 1 fünfter Fall, Abs. 2 Z 2, Abs. 4 Z 3 SMG und § 12 dritter Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Das sichergestellte Suchtgift wurde eingezogen und ein Betrag von EUR 53.000,00 für verfallen erklärt.
Grund für die Verurteilung war, dass er im Rahmen einer kriminellen Vereinigung über die Grenzübergänge XXXX sowie XXXX insgesamt 3.530 Gramm Kokain mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 59 %, also 2.082,70 Gramm Cocain (138,85 Grenzmengen) von Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt hat, indem er den Kontakt zwischen einem seiner Mittäter und Suchtgiftverkäufern herstellte und dann Suchtgift in Frankfurt abholte, Bargeld dorthin brachte und das Suchtgift dann - teils nach erfolgter Zwischenlagerung in München - nach Österreich beförderte.
Im Verlauf des Jahres 2020 kam es zumindest zu vier Fahrten mit jeweils 50 Gramm Kokain, im Jahr 2021 zu zumindest sechs Fahrten mit jeweils 100 Gramm und weiteren sechs Fahrten mit 200 Gramm Kokain.
Im Jänner 2022 kam es im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren Mittätern zu einer Fahrt mit 500 Gramm Kokain. Am XXXX .2022 und im März 2022 erfolgten erneut je eine Fahrt mit 500 Gramm Kokain.
Zudem trug er am XXXX .2022 in XXXX dazu bei, dass eine vom Landesgericht XXXX verfolgte Person zumindest 30 Gramm Kokain in XXXX aus Deutschland aus- und nach Österreich einführte. Dieser Person überließ der BF das Kokain zum Zweck, dass diese Person das Kokain mit dem Zug nach XXXX transportieren konnte.
Zusätzlich überließ er im Zeitraum Frühling 2021 bis März 2022 im Raum XXXX und XXXX im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter 1.828 Gramm Kokain mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 59 %, also 1.078,52 Gramm Cocain (71,90 Grenzmengen) anderen.
Als mildernd wertete das Landesgericht XXXX das reumütige Geständnis des BF, als erschwerend die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art und dass er in Deutschland schon zweimal wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt wurde.
Angesichts der Schwere der Tat war eine bedingte oder teilbedingte Nachsicht der Strafe nicht möglich.
Während des Vollzuges der Freiheitsstrafe hat der BF an einer Entwöhnungsbehandlung und weiteren Suchttherapien teilgenommen. Von Dezember 2022 bis August 2023 und dann ab November 2023 erfolgte die freiwillige Aufnahme in die Maßnahmenabteilung zur freiwilligen Entwöhnungsbehandlung. Die Pause im Jahr 2023 ergibt sich aus einer Organstrafe wegen des Besitzes eines Mobiltelefons.
Der BF ist in zwei Fällen während eines Ausgangs unerlaubt nach Deutschland gereist, jedoch freiwillig in die Justizanstalt zurückgekehrt.
1.8. Er leidet an Diabetes und an einer Pollenallergie, ist davon abgesehen jedoch weitestgehend gesund und arbeitsfähig.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Der Verfahrensgang und der Sachverhalt ergeben sich ohne entscheidungswesentliche Widersprüche aus dem unbedenklichen Inhalt der Akten des Verwaltungsverfahrens, insbesondere aus den Angaben des Beschwerdeführers und den vorgelegten Unterlagen, sowie aus dem Zentralen Melderegister (ZMR), dem Strafregister und dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR). Zudem Fußen die Feststellungen auf den Angaben des BF, welche er im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 08.05.2024 machte.
Die Sprachkenntnisse des BF sind aufgrund seiner Herkunft naheliegend, gute Deutschkenntnisse konnten ob seiner Angaben vor dem BVwG am 08.05.2024 festgestellt werden, zumal für diese Verhandlung die Beiziehung eines Dolmetschers nicht notwendig war.
Aufgrund der diesbezüglich glaubwürdigen Angaben des BF vor dem BVwG und dem BFA (Protokoll der VH vom 08.05.2024, Seite 8 f und AS 373) konnten die Feststellungen zu seiner familiären Situation in Deutschland, Österreich und seiner Heimat Nordmazedonien getroffen werden, zudem konnte durch die mit der Beschwerde übermittelten Reisepässe von zwei seiner Kinder deren deutsche Staatsangehörigkeit geklärt werden. Weiters konnten Feststellungen hierzu und auch zur aufenthaltsrechtlichen Situation der Kinder und der Ehefrau des BF ob des vorliegenden Bescheides des Kreisverwaltungsreferats XXXX (OZ 6) getroffen werden.
Dass er sich mehrmals jährlich in Nordmazedonien aufhält ergibt sich aus seinen Angaben vor dem BFA (AS 379) sowie den Ausführungen dazu vor dem BVwG (PV vom 08.05.2024, Seite 8 Mitte).
Eine Abfrage im ZMR ergibt klar, dass der BF jenseits der Meldung in einer Haftanstalt über keinen Wohnsitz im Bundesgebiet verfügt und verfügt hat.
Aus den übermittelten Telefon- und Besucherlisten der Justizanstalt XXXX ergibt sich, dass er in regelämßigem Kontakt mit seinen Familienmitgliedern steht. Diese weisen zwar zuletzt keine Eintragungen von Besuchen seiner Ehefrau auf, ob der Möglichkeit des Ausganges ist es jedoch nachvollziehbar, dass Treffen auf diesem Wege stattfinden.
Dass er in Nordmazedonien über Verwandte verfügt und der Umstand, dass er mit ihnen in Kontakt steht sowie dass er mehrmals jährlich dort zu Besuch ist ergibt sich zweifelsfrei aus seinen Angaben vor dem BVwG in Verbindung mit seiner Aussage vor dem BFA (AS 379 unten). Zudem ergibt sich hieraus, dass der BF über keinerlei Immobilienbesitz in Serbien verfügt (Seite 9 der PV vom 08.05.2024).
2.2. Datenblattkopien seines Reisepasses und auch seines in Deutschland ursprünglich ausgestellten Aufenthaltstitels liegen im Verwaltungsakt, der auch Bestandteil des Gerichtsaktes ist, vor (AS 409 ff). Die durch das Kreisverwaltungsreferat München ausgesprochene Ausweisungsverfügung wurde übermittelt und liegt dem Akt ein (OZ 6).
2.3. Die Konstatierungen zur Erwerbstätigkeit des BF folgt den Feststellungen des Bescheides des Kreisverwaltungsreferats XXXX (OZ 6), die seinem Rentenversicherungsverlauf folgen. Diesen Angaben war insgesamt mehr zu glauben als jenen des BF vor dem BFA (AS 375) sowie dem BVwG (PV vom 08.05.2024) wonach er zuletzt selbständig erwerbstätig gewesen sei.
2.4. Dass er über keinen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt, ergibt sich aus dem gesamten Verfahren in Zusammenschau mit dem IZR.
2.5. Die zu seiner Anhaltung in Untersuchungs- bzw. in Strafhaft und zu seiner Straffälligkeit getroffenen Feststellungen gründen einerseits auf den Eintragungen im Strafregister der Republik Österreich, andererseits auf dem im Verwaltungsakt einliegenden strafgerichtlichen Urteil (AS 377). Aus der Begründung des zitierten Gerichtsurteils ergeben sich auch die Konstatierungen zu den Strafbemessungsgründen. Die Eintragungen im Zentralen Melderegister (ZMR) beinhalten ebenfalls konkrete Hinweise auf seine Unterbringung in einer Justizanstalt. Der ECRIS-Auszug des BF liegt dem Verfahrensakt ein und sind die Vorverurteilungen des BF auch im Strafurteil erwähnt.
2.6. Die Feststellungen zum Gesundheitszustand des BF folgen seinen eigenen, nachvollziehbaren, Angaben vor dem BVwG. Bestätigungen über den Besuch von Therapiemaßnahmen wurden mit der Beschwerde übermittelt und konnten diese dementsprechend festgestellt werden (AS 615 ff).
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zu Spruchteil 1.A.1.):
3.1.1. Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids:
Als Staatsangehöriger von Nordmazedonien ist der BF Fremder iSd § 2 Abs. 4 Z 1 FPG und Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.
Gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG hat das BFA die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG („Zurückweisung, Transitsicherung, Zurückschiebung und Durchbeförderung“) fällt. Die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet liegen beim BF nicht vor, weil er keinen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet besitzt. Zudem hat er sich lediglich zur Begehung schwerster Straftaten in Österreich aufgehalten. Er fällt auch nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstücks des FPG.
Es gibt keine Hinweise für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist weder seit einem Jahr geduldet, noch ist eine „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von damit zusammenhängenden zivilrechtlichen Ansprüchen zu erteilen. Schließlich gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass er Opfer von Gewalt wurde. Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids ist daher rechtskonform, zumal in der Beschwerde keine konkreten Gründe für die Rechtswidrigkeit dieses Spruchpunkts behauptet werden.
3.1.2. Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids:
Da dem BF von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG nicht zu erteilen ist, ist diese Entscheidung gemäß § 10 Abs. 2 AsylG mit einer Rückkehrentscheidung zu verbinden. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG ist gegen ihn unter anderem dann eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach, oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen (§ 52 Abs. 1 Z 6 FPG).
Dem BF kommt, nachdem sein bisheriger Aufenthaltstitel vom Kreisverwaltungsreferat der Landeshauptstadt XXXX aberkannt und ein Einreise- und Aufenthaltsverbot von sechs bzw. acht Jahren ab dem Tag der Ausreise aus dem Schengengebiet wider ihn erlassen wurde, kein Aufenthaltsrecht im Gebiet der Schengenstaaten zu. Es wird nicht übersehen, dass der BF gegen diese Entscheidung ein Rechtsmittel eingelegt hat, jedoch ist ob der von ihm ausgehenden Gefährdung und dem dieser zugrundeliegende grenzüberschreitende Suchtgifthandel und der damit geahndeten Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten eine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich und eine dem vorhergehende Aufforderung zur Ausreise aus dem Bundegebiet in das Hoheitsgebiet jenes Staates, in welchem ein Aufenthaltsrecht besteht, einerseits nicht opportun, andererseits mangels noch unklarem Ausgangs des Rechtsmittelverfahrens nicht möglich.
Eine Rückkehrentscheidung, die in sein Privat-oder Familienleben eingreift, ist gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG (nur) zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (nationale Sicherheit, öffentliche Ruhe und Ordnung, wirtschaftliches Wohl des Landes, Verteidigung der Ordnung, Verhinderung von strafbaren Handlungen, Schutz der Gesundheit und der Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer) dringend geboten ist. Dabei ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (VwGH vom 20.10.2016, Ra 2016/21/0198).
Dabei sind gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG insbesondere die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt rechtswidrig war (Z 1), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (Z 2), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens (Z 3), der Grad der Integration (Z 4), die Bindungen zum Heimatstaat (Z 5), die strafgerichtliche Unbescholtenheit (Z 6), Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts (Z 7), die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (Z 8) und die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (Z 9), zu berücksichtigen. Gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Die Auswirkungen von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen auf das Kindeswohl sind zu bedenken und müssen bei der Interessenabwägung nach Art 8 Abs. 2 EMRK und § 9 BFA-VG hinreichend berücksichtigt werden. Dies gilt auch dann, wenn es sich beim Adressaten der Entscheidung nicht um die Minderjährigen selbst, sondern um einen Elternteil handelt (siehe VwGH vom 19.04.2023, Ra 2022/17/0232), und zwar auch dann, wenn die Obsorge auf eine andere Angehörige übertragen wurde (siehe VwGH vom 14.06.2022, Ra 2021/22/0186). Dabei ist zu beachten, dass Kinder grundsätzlich Anspruch auf „verlässliche Kontakte“ zu beiden Elternteilen (vgl. § 138 Z 9 ABGB) haben (siehe VwGH vom 17.11.2022, Ra 2020/21/0049). Die Berücksichtigung des Kindeswohls stellt im Kontext aufenthaltsbeendender Maßnahmen lediglich einen Aspekt im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung dar und ist bei der Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen von Fremden nicht das einzig ausschlaggebende Kriterium. Die konkrete Gewichtung des Kindeswohls im Rahmen der nach § 9 BFA-VG vorzunehmenden Gesamtbetrachtung bzw. Interessenabwägung hängt vielmehr von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab (vgl. VwGH vom 29.09.2021, Ra 2021/01/0294).
Grenzüberschreitender Suchtgiftschmuggel stellt nach der Rechtsprechung des VwGH ein besonders verpöntes Fehlverhalten dar, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr besteht und bei dem auch ein längeres Wohlverhalten in Freiheit noch nicht für die Annahme eines Wegfalls der daraus ableitbaren Gefährdung ausreicht (siehe VwGH vom 19.01.2023, Ra 2022/21/0159). Der BF wurde einerseits im Bundesgebiet wegen eines solchen Verbrechens verurteilt, andererseits in Deutschland mehrfach strafgerichtlich verurteilt. Im Bundesgebiet wurde er direkt zu einer vier Jahre und drei Monate andauernden Freiheitsstrafe verurteilt und befindet sich derzeit noch in Haft. Ein Wohlverhaltenszeitraum ist daher nicht gegeben, wenngleich er in Haft befindlich an Suchtgiftentwöhnungstherapien teilnimmt.
Der BF hat jenseits des Kontaktes zu Familienmitgliedern im XXXX keinerlei Verbindungen in und zum Bundesgebiet, er ist weder beruflich noch sozial tiefgehend integriert. Zuletzt hielt er sich lediglich zur Begehung schwerster Suchtgiftdelikte und zum Suchtgiftschmuggel im Bundesgebiet auf bzw. reiste dafür ein. Er wurde auf Grund eines europäischen Haftbefehles verhaftet, nach Österreich überstellt und in der Folge durch das Landesgericht Innsbruck zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Er verfügt über keinen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet und hat einen solchen auch zu keinem Zeitpunkt beantragt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er jemals versucht hätte, seinen Aufenthalt zu legalisieren.
Aus Deutschland, wo er bis zuletzt wohnhaft war und auch über ein unbefristetes Aufenthaltsrecht verfügte, wurde er unter Prüfung seiner familiären Verhältnisse mit Bescheid des Kreisverwaltungsreferats XXXX ausgewiesen und ein Einreise- und Aufenthaltsverbot gegen ihn erlassen. Sein Aufenthaltstitel gilt mit der ausgesprochenen Maßnahme als erloschen.
Seinen rechtlichen Verfehlungen steht das in Deutschland bestehende Familienleben gegenüber.
Der BF hat unbestritten enge Kontakte zu seiner Frau und den Kindern und es wird nicht übersehen, dass speziell der Kontakt zwischen den Kindern und deren Vater von hoher Bedeutung ist, jedoch ist dieser bereits jetzt haftbedingt stark eingeschränkt. Auch wenn einige Kinder des BF noch im Kleinkindalter sind, ist ihm eine Kontaktaufnahme übers Telefon und/oder über andere Telekommunikationsmittel möglich. Es ist ihm auch möglich, gemeinsame Zeit auch außerhalb von Österreich in Gebieten zu verbringen, für die das Einreiseverbot (siehe hierzu sogleich) nicht gilt, zumal seine Ehefrau und seine Kinder die nordmazedonische Staatsangehörigkeit besitzen und alle keinerlei Einschränkungen in ihren Reisemöglichkeiten vorweisen.
Der BF ist in einem erwerbsfähigen Alter und liegen keine Hinweise auf gesundheitliche Einschränkungen bei ihm vor, die ihm einen Einstieg in den nordmazedonischen Arbeitsmarkt vereiteln könnten. Er kann dort auch Unterstützung durch seine in Nordmazedonien, konkret XXXX , lebenden Familienmitglieder erhalten, die ihm bei einer Wiedereingliederung helfen können. Auch ist nicht davon auszugehen, dass er sämtliche Kontakte in seine Heimat abgebrochen hat, ist er doch zu Spielen der Fußballnationalmannschaft dorthin gereist und hält sich nach eigenen Angaben mehrmals jährlich dort auf.
In Anbetracht der Tatsache, dass er derzeit über keinen Aufenthaltstitel für einen anderen Schengenstaat verfügt und die Kontakte zu etwaigen Familienmitgliedern haftbedingt stark eingeschränkt sind, muss in Gegenüberstellung der bewussten, der Schwerstkriminalität zuzurechnenden Delinquenz des BF und der über ihn ausgesprochenen Freiheitsstrafe zu seinem auf seine auf Deutschland beschränkten familiären Interessen das private Interesse des BF an einem Verbleib im Bundesgebiet und dem Gebiet der Schengenstaaten den öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung zurücktreten.
Insgesamt ist daher in einer Interessensabwägung das öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung höher zu werten, als das private Interesse des BF an einem Verbleib im Bundesgebiet und den Schengenstaaten.
Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides war daher als unbegründet abzuweisen.
3.1.3. Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids:
Für die gemäß § 52 Abs. 9 FPG von Amts wegen gleichzeitig mit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorzunehmende Feststellung der Zulässigkeit einer Abschiebung gilt der Maßstab des § 50 FPG (siehe VwGH vom 05.10.2017, Ra 2017/21/0157). Demnach ist die Abschiebung unzulässig, wenn dadurch Art 2 oder Art 3 EMRK oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur EMRK verletzt würde oder für den Betreffenden als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre (Abs. 1), wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort das Leben oder die Freiheit aus Gründen der Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politischen Ansichten bedroht wäre (Abs. 2) oder solange die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den EGMR entgegensteht (Abs. 3).
Da keine dieser Voraussetzungen hier zutrifft, ist die Abschiebung des BF nach Nordmazedonien zulässig, zumal es sich um einen sicheren Herkunftsstaat nach § 1 Z 4 HStV handelt. Es liegen unter Berücksichtigung der stabilen Situation dort und der Lebensumstände des BF, der in einem erwerbsfähigen Alter ist und keine besonderen Vulnerabilitäten aufweist, keine konkreten Gründe vor, die eine Abschiebung unzulässig machen würden. Er kann auch in seiner Heimat von Familienmitgliedern unterstützt werden und finanzielle Unterstützung durch seinen Bruder und den Sohn erhalten. Daher ist auch die Feststellung der Zulässigkeit seiner Abschiebung in den Herkunftsstaat rechtskonform.
3.1.4. Zu Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids:
Ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 FPG ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Ein unbefristetes Einreiseverbot kann dann erlassen werden, wenn der weitere Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt (§ 53 Abs. 3 FPG). Dies ist dann der Fall, wenn ein Drittstaatsangehöriger zB von einem Gericht rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten verurteilt worden ist (Z 1).
Der BF hat neben den bereits bestehenden Vorstrafen in Deutschland schwerste Straftaten begangen, welche in einer unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten mündeten.
Nach der Rechtsprechung des VwGH ist der Gesinnungswandel eines Straftäters grundsätzlich daran zu messen, ob und wie lange er sich - nach dem Vollzug einer allfälligen Haftstrafe - in Freiheit wohlverhalten hat. Der BF befindet sich noch in der wegen schwerster Suchtgiftdelinquenz ausgesprochenen Strafhaft, ein Wohlverhaltenszeitraum in Freiheit liegt dementsprechend noch nicht vor. Wie bereits zur Rückkehrentscheidung ausgeführt ist einerseits von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen, zumal der BF keinerlei Verankerung im Bundesgebiet vorweisen kann. Andererseits zeigen seine Taten ein Persönlichkeitsbild, von welchem auf eine weiterhin bestehende schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt, zumal grenzüberschreitender Suchtgifthandel schwerster Kriminalität zuzuordnen ist und davon erhöhte Wiederholungsgefahr ausgeht.
Ob dieser Vita ist das durch das BFA ausgesprochene Einreiseverbot nicht zu beanstanden. Da der BF aber bisher keinerlei Freiheitsstrafen in Deutschland verbüßen musste, Therapien besucht und der Erstvollzug im Allgemeinen eine erhöhte spezialpräventive Wirkung entfaltet, ist ein unbefristetes Einreiseverbot überschießend. Die Dauer des Einreiseverbots ist daher - auch in Hinblick auf seine in Deutschland aufenthaltsberechtigten Familienmitglieder - in teilweiser Stattgabe der Beschwerde auf zehn Jahre zu reduzieren. Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids wird daher in insoweit abgeändert.
Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass es den deutschen Behörden trotz dieser Entscheidung möglich ist, dem BF einen etwaigen Aufenthaltstitel für das Deutsche Bundesgebiet auszusprechen, sollten die vom Kreisverwaltungsreferat XXXX gestellten Bedingungen der Straffreiheit während seines Aufenthalts außerhalb des Schengengebiets eingehalten werden.
3.1.5. Zu den Spruchpunkten V. und VI. des angefochtenen Bescheids:
Zugleich mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt, die grundsätzlich 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheids beträgt, wenn der Betroffene nicht besondere Umstände nachweist, die eine längere Frist erforderlich machen. Gemäß § 55 Abs. 4 FPG ist von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde.
Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung bedarf - insbesondere angesichts der weitreichenden damit verbundenen Konsequenzen - einer entsprechend sorgfältigen, einzelfallbezogenen Begründung. Sie darf nicht ausschließlich darauf gestützt werden, dass die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots erfüllt sind, worauf die Beschwerde zu Recht hinweist. Die Behörde muss vielmehr nachvollziehbar darlegen, warum die Aufenthaltsbeendigung sofort - ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens - zu erfolgen hat (vgl. VwGH vom 27.08.2020, Ra 2020/21/0172). Es bedarf daher einer über die Erwägungen für die Erlassung des Einreiseverbots nach § 53 FPG hinausgehenden besonderen Begründung, weshalb die Annahme gerechtfertigt ist, der weitere Aufenthalt des Fremden während der Dauer des Beschwerdeverfahrens gefährde die öffentliche Ordnung oder Sicherheit derart, dass die sofortige Ausreise bzw. Abschiebung schon nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheids erforderlich ist (vgl. VwGH vom 16.01.2020, Ra 2019/21/0360).
Der BF hat keinerlei Bindungen in und zum Bundesgebiet. Seinen Aufenthalt nützte er vielmehr dazu, ausschließlich schwerste Straftaten zu verüben, die mit einer erhöhten Wiederholungsgefahr einhergehen. Es liegen keinerlei Hinweise darauf vor, dass es Gründe für einen weiteren Verbleib des BF im Bundesgebiet nach der Haftentlassung gibt.
Ob dieser Ergebnisse ist auch die Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung als unbegründet abzuweisen was zugleich bedeutet, dass auch die Versagung einer Frist für die freiwillige Ausreise nicht zu beanstanden ist.
3.2. Zu Spruchteil B.):
Der in der Beschwerde enthaltene (Eventual-)Antrag, die (ordentliche) Revision zuzulassen, impliziert nicht nur schon im Vorhinein die Erfolglosigkeit der Beschwerde, sondern ist auch überflüssig, weil das BVwG gemäß § 25a Abs. 1 VwGG jedenfalls auszusprechen und zu begründen hat, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Ein auf die Zulassung der Revision gerichteter Antrag ist nicht vorgesehen. Dazu kommt, dass die Beschwerde nicht einmal ansatzweise aufzeigt, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung hier durch eine Entscheidung des VwGH zu klären sein könnte. Daher ist auch der Antrag auf Zulassung der ordentlichen Revision als unzulässig zurückzuweisen.
3.3. Zu Spruchteil C.): Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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