Rückverweise
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über die Beschwerde der XXXX ,vertreten durch SchneideR’s Rechtsanwalts-KG in Ebendorferstraße 10/6b, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Vorstands der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) vom 7. Oktober 2022, V KOS 023/22/2, betreffend Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben und des Mengengerüstes gemäß § 48 ElWOG 2010:
A)
In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs 3 VwGVG zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung
I. Verfahrensgang und Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist für ein näher bezeichnetes Gebiet in der XXXX konzessionierte Verteilernetzbetreiberin im Sinn des § 42 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010 (ElWOG 2010) iVm § 44 Steiermärkisches Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz. Mit Sacheinlage- und Einbringungsvertrag vom 6. September 2001 brachte die XXXX unter anderem den Betrieb Energieversorgung der „ XXXX “ in die XXXX , die Beschwerdeführerin, ein. Die Bediensteten, Beamte und Vertragsbedienstete, wurden mit Personalübereinkommen vom 6. September 2001 der XXXX zugewiesen.
2. Mit dem angefochtenen Bescheid für das Jahr 2023 stellte die belangte Behörde in einem von Amts wegen eingeleiteten Verfahren die den Entgelten zu Grunde liegenden Kosten für die Errichtung, den Ausbau, die Instandhaltung und den Betrieb des Netzsystems gemäß § 48 Abs 1 iVm § 59f EIWOG 2010 für das Jahr 2023 (Spruchpunkt 1.), die Kosten für die transparente und diskriminierungsfreie Beschaffung von angemessenen Energiemengen zum Ausgleich physikalischer Netzverluste gemäß § 48 Abs 1 iVm § 59 ElWOG 2010 für das Jahr 2023 (Spruchpunkt 2.), das dem Netznutzungsentgelt und dem Netzverlustentgelt zu Grunde zu legende Mengengerüst (Spruchpunkt 3.), die aus dem vorgelagerten Netz bezogenen Mengen gemäß § 48 Abs 1 iVm 61 ElWOG 2010 für das Jahr 2023 (Spruchpunkt 4.) sowie die sonstigen vorgelagerten Netzkosten gemäß § 59 Abs 6 ELWOG (Spruchpunkt 5.) fest und wies über die Feststellungen hinausgehende Anträge ab (Spruchpunkt 6). Begründend führte die belangte Behörde aus, nur beeinflussbare Kosten wären für die Zielvorgaben des § 59 Abs 6 ElWOG relevant. Im gegenständlichen Verfahren sei eine Zuweisung der Personalstände privatautonom vereinbart worden. Eine zwingende gesetzliche Vorschrift bestünde nicht. Die Beschwerdeführerin sei damit nicht besonders zu schützen gewesen und ein Anreiz zur effizienten Gestaltung seiner Personalkosten sei angemessen. Die Dienstverhältnisse anderer vertraglicher Arbeitskräfte und deren Entlohnung seien auch gesetzlich bzw. kollektiv vordeterminiert und keine unbeeinflussbaren Kosten. Die Personalkosten aufgrund der Ausgliederung seien im Ergebnis keine unbeeinflussbaren Kosten iSd ELWOG 2010. Öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse seien von der Betriebsübergangsrichtlinie nicht erfasst. Ein ex-lege-Übergang käme damit von vornherein nicht in Betracht.
3. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. In der Beschwerde wurde vorgebracht, das Einsparungspotenzial sei für den Zeitraum von 1. Jänner 2023 bis 31. Dezember 2027 mit 3,32 % pro Jahr festgelegt worden. Bei der Feststellung des gewichteten Effizienzwerts sei aber die Tatsache unberücksichtigt geblieben, dass wesentliche Teile der Personalkosten der Beschwerdeführerin unbeeinflussbare Kosten darstellen würden. Dadurch seien jedoch die Zielvorgaben geringer zu bemessen gewesen. Bei der Übernahme der Vertragsbediensteten als auch der Beamten habe kein Gestaltungsspielraum bestanden.
4. Die Beschwerden und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 6.2.2023 vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Zu Spruchpunkt A) – Zurückverweisung
1.1 Anzuwendendes Recht
1.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG), BGBl 1930/1 idF BGBl I 2022/222 lauten:
„Artikel 130. (1) Die Verwaltungsgerichte erkennen über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;
2. …
Artikel 131. (1) …
(2) Soweit sich aus Abs. 3 nicht anderes ergibt, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden. Sieht ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 2 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vor, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 in Vollziehung Bundessache sind. Sieht ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 3 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vor, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Streitigkeiten in dienstrechtlichen Angelegenheiten der öffentlich Bediensteten des Bundes.“
1.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2023/77, lauten:
„Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“
1.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2023/88, lauten:
„Erkenntnisse
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
(4) …
Beschlüsse
§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.
(2) …
(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, 2a, 2b, 4 und 5, § 30, § 38a Abs. 3 und § 50 Abs. 3 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“
1.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010 – ElWOG), BGBl I 2010/110 idF BGBl I 2023/145 lauten:
„Kompetenzgrundlage und Vollziehung
§ 1. (Verfassungsbestimmung) Die Erlassung, Aufhebung und Vollziehung von Vorschriften, wie sie in § 2, § 3, § 8, § 9, § 10a, § 11, § 16 Abs. 2, § 16a bis § 16e, § 17a, § 18a, § 19, § 19a, § 20, § 22 Abs. 1, § 22a, § 23a bis § 23d, § 24 bis § 36, § 37 Abs. 7, § 38, § 39, § 48 bis § 65, § 69, § 70a, § 72, § 73 Abs. 2 und 3, § 76, § 76a, § 77a bis § 79, § 81 bis § 84a, § 88 Abs. 2 bis 8, § 89, § 92 bis § 94, § 99 bis § 103, § 109 Abs. 2 bis 7, § 110 bis § 112, § 113 Abs. 1 und § 114 Abs. 1 und 3 enthalten sind, sind auch in den Belangen Bundessache, hinsichtlich deren das B-VG etwas anderes bestimmt. Die in diesen Vorschriften geregelten Angelegenheiten können in unmittelbarer Bundesverwaltung besorgt werden.
…
Feststellung der Kostenbasis
§ 48. (1) Die Regulierungsbehörde hat die Kosten, die Zielvorgaben und das Mengengerüst von Netzbetreibern mit einer jährlichen Abgabemenge an Entnehmer von mehr als 50 GWh im Kalenderjahr 2008 von Amts wegen periodisch mit Bescheid festzustellen. Die Kosten und das Mengengerüst der übrigen Netzbetreiber können von Amts wegen mit Bescheid festgestellt werden.
(2) Der Wirtschaftskammer Österreich, der Landwirtschaftskammer Österreich, der Bundesarbeitskammer und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund ist vor Abschluss des Ermittlungsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Regulierungsbehörde hat deren Vertretern Auskünfte zu geben und Einsicht in den Verfahrensakt zu gewähren. Wirtschaftlich sensible Informationen, von denen die Vertreter bei der Ausübung ihrer Einsichtsrechte Kenntnis erlangen, sind vertraulich zu behandeln. Die Wirtschaftskammer Österreich sowie die Bundesarbeitskammer können gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde gemäß Abs. 1 wegen Verletzung der in § 59 bis § 61 geregelten Vorgaben Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sowie in weiterer Folge gemäß Art. 133 B-VG Revision an den Verwaltungsgerichtshof erheben.
…
Kostenermittlung
§ 59. (1) Die den Entgelten zugrunde liegenden Kosten haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen und sind differenziert nach Netzebenen zu ermitteln. Dem Grunde und der Höhe nach angemessene Kosten sind zu berücksichtigen. Der Netzsicherheit, der Versorgungssicherheit unter Berücksichtigung von Qualitätskriterien, der Marktintegration sowie der Energieeffizienz ist Rechnung zu tragen. Die Bestimmung der Kosten unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von einem rationell geführten, vergleichbaren Unternehmen ausgeht, ist zulässig. Investitionen sind in angemessener Weise ausgehend von den ursprünglichen Anschaffungskosten sowie den Finanzierungskosten zu berücksichtigen. Außerordentliche Aufwendungen oder Erträge können über einen mehrjährigen Zeitraum anteilig verteilt werden. Die bei einer effizienten Implementierung neuer Technologien entstehenden Kosten sind in den Entgelten unter Berücksichtigung der beschriebenen Grundsätze und der Nutzung von Synergieeffekten angemessen zu berücksichtigen. Internationale Transaktionen und Verträge für den Transport von Energie gemäß § 113 Abs. 1 sind bei der Kostenermittlung zu berücksichtigen.
(2) Für die Ermittlung der Kosten sind Zielvorgaben zugrunde zu legen, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren. Dabei sind die festgestellten Kosten sowohl um generelle Zielvorgaben, die sich an Produktivitätsentwicklungen orientieren, als auch um die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate anzupassen. Individuelle Zielvorgaben können aufgrund der Effizienz der Netzbetreiber berücksichtigt werden. Die dabei anzuwendenden Methoden haben dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen. Bei der Ermittlung der individuellen Zielvorgaben können neben einer Gesamtunternehmensbetrachtung bei sachlicher Vergleichbarkeit auch einzelne Teilprozesse herangezogen werden. Dabei ist sicher zu stellen, dass für die Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber Anreize bestehen, die Effizienz zu steigern und notwendige Investitionen angemessen durchführen zu können.
(3) …
(5) Zur Abdeckung der netzbetreiberspezifischen Teuerungsrate ist ein Netzbetreiberpreisindex zu berücksichtigen. Dieser setzt sich aus veröffentlichten Teilindices zusammen, die die durchschnittliche Kostenstruktur der Netzbetreiber repräsentieren.
(6) Zielvorgaben gemäß Abs. 2 sowie die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate gemäß Abs. 5 wirken ausschließlich auf die vom Unternehmen beeinflussbaren Kosten. Nicht beeinflussbare Kosten sind insbesondere Kosten:
1. die mit der Umsetzung von Maßnahmen entstehen, die auf Grund von Netzentwicklungsplänen von der Regulierungsbehörde genehmigt worden sind;
2. für die Nutzung funktional verbundener Netze im Inland;
3. zur Deckung von Netzverlusten auf Basis transparenter und diskriminierungsfreier Beschaffung;
4. für die Bereitstellung von Primär- und Sekundärregelung auf Basis transparenter und diskriminierungsfreier Beschaffung;
5. für Landesabgaben zur Nutzung öffentlichen Grundes (Gebrauchsabgabe);
6. aufgrund gesetzlicher Vorschriften im Zuge von Ausgliederungen, welche dem Grunde nach zum Zeitpunkt der Vollliberalisierung des Elektrizitätsmarktes mit 1. Oktober 2001 bestanden haben. Die näheren Kostenarten sind spätestens nach Ablauf von 3 Monaten ab Inkrafttreten dieses Gesetzes durch eine Verordnung der Regulierungskommission festzulegen.
(7) …
Ermittlung des Mengengerüsts
§ 61. Die den Entgelten zugrunde liegenden Mengen sind auf Basis der Abgabe- und Einspeisemengen in kWh, des arithmetischen Mittels der im Betrachtungszeitraum monatlich ermittelten bzw. gemessenen höchsten einviertelstündlichen Leistungen in kW und Zählpunkte des zuletzt verfügbaren Geschäftsjahres pro Netzebene zu ermitteln. Aktuelle oder erwartete erhebliche Effekte bei der Mengenentwicklung, sowohl bei der Mengen- als auch bei der Leistungskomponente sowie bei der Anzahl der Zählpunkte, können berücksichtigt werden.“
1.1.5 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Regulierungsbehörde in der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (Energie-Control-Gesetz – E-ControlG), BGBl I 2010/110 idF BGBl I 2022/7 lauten:
Kompetenzgrundlage und Vollziehung; Umsetzung von Unionsrecht
§ 1. (1) (Verfassungsbestimmung) Die Erlassung, Aufhebung sowie die Vollziehung von Vorschriften, wie sie in diesem Bundesgesetz enthalten sind, sind auch in den Belangen Bundessache, hinsichtlich deren das B-VG etwas anderes bestimmt. Die in diesem Bundesgesetz geregelten Angelegenheiten können unmittelbar von den in diesen Vorschriften vorgesehenen Einrichtungen besorgt werden.
(2) …“
1.2 Zur Zuständigkeit und Kognitionsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts
1.2.1 Gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß Art 131 Abs 2 B-VG in Verbindung mit § 1 ElWOG 2010 und § 1 Abs. 1 E-ControlG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Kostenbescheide gemäß § 48 ElWOG 2010 (vgl auch § 48 Abs. 2 letzter Satz ElWOG 2010), da der angefochtene Bescheid in unmittelbarer Bundesvollziehung ergangen ist.
1.2.2 Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels einer solchen gesetzlichen Regelung Einzelrichterzuständigkeit vor.
1.2.3 Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
1.3 Zur materiellen Frage der unbeeinflussbaren Kosten
1.3.1 Die Regulierungsbehörden haben die Kosten, die Zielvorgaben und das Mengengerüst von Netzbetreibern mit einer jährlichen Abgabemenge an Entnehmer von mehr als 50 GWh im Kalenderjahr 2008 von Amts wegen periodisch mit Bescheid festzustellen. Die festzustellenden Kosten haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Ziel der Regulierung ist es, Netzverteilerbetreiber, gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Allgemeininteresse aufzuerlegen wie zB kosteneffizienter Netzbetrieb. Um die Effizienz der Monopolunternehmen zu steigern, werden die Kosten und Zielvorgaben nach dem Modell der Anreizregulierung ermittelt. § 59 ElWOG bildet dabei das Herzstück der Preisfestsetzung im ELWOG und des Anreizregulierungssystems. Bestünde die Kostenbasis zur Ermittlung der Entgelte ausschließlich aus in der Vergangenheit angefallenen Kosten, würde kein Anreiz bestehen die Effizienz der Netzbetreiber zu erhöhen. Das Anreizregulierungssystem bezieht nur beeinflussbare Kosten bei der Ermittlung von Zielvorgaben mit ein. Nicht beeinflussbare Kosten bleiben der Ermittlung von Zielvorgaben unberücksichtigt.
1.3.2 Mit Sacheinlage- und Einbringungsvertrag vom 6. September 2001 brachte XXXX unter anderem den Betrieb Energieversorgung der XXXX “ in die XXXX ein. Die Bediensteten (Beamte und Vertragsbedienstete) wurden mit Personalübereinkommen vom 6. September 2021 XXXX zugewiesen. Im gegenständlichen Fall stellt sich daher die Auslegungsfrage ob, die übernommenen Personalkräfte einen unbeeinflussbaren Kostenfaktor darstellt. Unbeeinflussbare Kosten können aus jeder generell-abstrakten Vorschrift resultieren, die bei einer Ausgliederung zu berücksichtigen wäre. Es muss sich nicht um das die Ausgliederung regelnde Maßnahmengesetz handeln (vgl VwGH 18. 3. 2022, Ro 2018/04/0021). Nach dem VwGH ist weiters zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin beim Abschluss des Personalübereinkommens angesichts der Vorgaben der RL 2001/23/EG kein Spielraum zukomme und die aus der Übernahme resultierenden Personalkosten als unbeeinflussbare Kosten anzusehen sind (vgl VwGH 18. 3. 2022, Ro 2018/04/0021). Für diese Prüfung ist zuerst der Rechtrahmen der Betriebseinbringung zu determinieren. Zum Zeitpunkt der Ausgliederung war der Umsetzungszeitraum nach Art 12 RL 2001/23/EG bereits abgelaufen. Die Richtlinie räumt Arbeitnehmern die Möglichkeit ein, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem Betriebsübernehmer zu den gleichen Bedingungen fortzusetzen (vgl OGH 26. 6. 2001 8 ObA 7/01i). Die Betriebsübergangsrichtlinie erfasst alle Arbeitnehmer, deren Arbeitsbeziehung auf einer vertraglichen Grundlage beruht – also Vertragsbedienstete aber keine Beamte (vgl Jöst in Gruber-Risak/Mazal, § 1 AVRAG Rz 6 mit Verweis auf EuGH 14. 9. 2000, C-343/98, Collino und Chiappero, ECLI:EU:C:2000:441). Dienstrecht einer Gemeinde ist in Gesetzgebung Landessache. Im gegenständlichen Fall (Gemeindebedienstete) ist somit das Land zur legislativen Umsetzung der Richtlinie verpflichtet gewesen. Die nicht fristgerecht umgesetzte Richtlinie kann daher individuelle Rechtsansprüche der Vertragsbediensteten begründen (vgl OGH 26. 6. 2003 8 ObA 41/03t). Damit greift auch die Regelung des ex lege-Überganges der Arbeitsverhältnisse von der Gebietskörperschaft auf den Privaten. Nur außerhalb des Geltungsbereiches der Richtlinie wäre eine Dreiparteieneinigung von Nöten (vgl OGH 26. 6. 2003 8 ObA 41/03t). Die Vertragsverhältnisse bleiben bei Betriebsübernahme unverändert. Ein beeinflussbarer Gestaltungsspielraum kommt der Beschwerdeführerin insoweit nicht zu. Allerdings ist die Höhe der Personalkosten der übernommenen Vertragsbediensteten nach der Richtlinie begrenzt. Rechte der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter, Invalidität oder für Hinterbliebene aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen sind von der Richtlinie ausgenommen (vgl Art 3 RL 2001/23/EG). Nur bis zu dieser Höhe handelt es sich um nicht beeinflussbare Kosten. Die Behörde legte jedoch die gesamten Personalkosten als beeinflussbar ihrer Entscheidung zugrunde. Eine Aufspaltung in die einzelnen Gehalts- bzw Leistungskomponenten wurde nicht vorgenommen. Für Beamte bestand zum Zeitpunkt der Durchführung der Ausgliederung kein (europarechtlich) zwingender Rechtsanspruch, ihre öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse auf die Beschwerdeführerin übertragen zu können. Damit kam der Beschwerdeführerin ein rechtlicher Gestaltungsspielraum zu. Wirtschaftliche oder sozialpolitische Gesichtspunkte spielen hier keine Rolle. Die Personalkosten der Beamten sind daher richtigerweise beeinflussbare Kosten iSd § 59 ElWOG. Weitere Beschwerdegründe wurden nicht vorgebracht.
Als Zwischenergebnis liegt somit ein Ermittlungsmangel hinsichtlich der beeinflussbaren Kosten vor.
1.4 Zur verfahrensrechtlichen Zurückverweisung
1.4.1 Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde kommt zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG insbesondere dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat (VwGH 26. 6. 2014, Ro 2014/03/0063).
1.4.2 Das nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben implementierte System der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit setzt voraus, dass es auch Aufgabe eines Verwaltungsgerichts ist, von Verwaltungsbehörden unterlassene Ermittlungen nachzuholen (soweit es rascher und kostensparender ist als im Wege durch die Behörde, vgl § 28 Abs 2 Z 2 VwGVG) und Verfahrensmängel mit Blick auf eine möglichst kurze Gesamtverfahrensdauer selbst – sozusagen „auf kurzem Wege“ – zu beseitigen. In Anbetracht der konkreten Umstände des vorliegenden Falles kann jedoch nicht gesagt werden, dass die Durchführung der ausstehenden Ermittlungen durch das Bundesverwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre. Vielmehr spricht der Aspekt der Raschheit und Kostenersparnis für die Zurückverweisung der vorliegenden Rechtssache:
Der oben dargestellten Rechtsansicht folgend wird die Behörde im fortgesetzten Verfahren, die Personalkosten der Vertragsbediensteten (ohne die im Art 3 RL 2001/23/EG weitergehenden Leistungen) zu ermitteln haben und diese bei den Zielvorgaben nicht zu berücksichtigen haben.
Diese Ermittlung von Zielvorgaben und Kosten, sind jedenfalls umfangreich und hinsichtlich der notwendigen Berechnungen für das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne Unterstützung durch einen (Amts)Sachverständigen durchführbar. In Anbetracht der Komplexität und des wirtschaftlichen Charakters der zu ermittelnden Sachverhaltselemente liegt eine Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht weder im Interesse der Raschheit noch der Kostenersparnis. Die Voraussetzungen des § 28 Abs 2 Z 2 VwGVG sind daher im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben.
1.4.3 Vielmehr dient die Zurückverweisung der Angelegenheit einer raschen und kostensparenden Durchführung des von der belangten Behörde zu ergänzenden Ermittlungsverfahrens. Die belangte Behörde ist unbestritten rascher in der Lage, die notwendigen Ermittlungsschritte (va die Berechnungen) durchzuführen als dies beim Bundesverwaltungsgericht möglich wäre.
Es war daher nach § 28 Abs 3 VwGVG vorzugehen.
1.5 Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:
1.5.1 Eine mündliche Verhandlung kann gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.
1.5.2 Eine Beeinträchtigung der Rechte der Verfahrensparteien nach Art 6 EMRK oder Art 47 GRC ist dabei nicht zu befürchten, weil es sich nicht um eine endgültige Entscheidung in der Sache handelt.
2. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision
2.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
2.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe die oben zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
