Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak sowie die Hofrätin Mag. Hainz Sator und den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der E GmbH, vertreten durch die Mecenovic Rechtsanwalt GmbH in Graz, gegen 1.) das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juli 2025, Zl. W187 2314553 2/33E und 2.) den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juli 2025, Zl. W187 2314553 3/3E, betreffend 1.) ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren und 2.) Pauschalgebührenersatz (mitbeteiligte Parteien: 1. ASFINAG Autobahnen und Schnellstraßen Finanzierungs AG, vertreten durch die CHG Czernich Haidlen Gast Partner Rechtsanwälte GmbH in Innsbruck, und 2. D GmbH, vertreten durch die bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH in Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Die Erstmitbeteiligte (im Folgenden: Auftraggeberin) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 und hat als solcher die Generalsanierung der Betriebs und Sicherheitsausrüstung für eine Tunnelkette in einem offenen Verfahren nach den für den Oberschwellenbereich geltenden Vorschriften des BVergG 2018 ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert betrug € 75.772.000,00. Der Zuschlag sollte dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden. Für das Zuschlagskriterium Preis waren maximal 85 Punkte, für die nicht monetären Kriterien waren insgesamt maximal 15 Punkte zu erreichen.
2 Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2025 beantragte die Revisionswerberin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 12. Juni 2025 zugunsten der Zweitmitbeteiligten, den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung brachte die Revisionswerberin im Wesentlichen vor, dass die von der Auftraggeberin entgegen der Selbstdeklaration der Revisionswerberin vorgenommenen Punkteabzüge betreffend die Zuschlagskriterien „Schlüsselpersonal Referenzprojekt C“ und „Schlüsselpersonal Personalentwicklung 2“ jeweils rechtswidrig erfolgt seien.
3 Vor Eingehen auf die Revision ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit des im Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonal Referenzprojekt C“ vorgenommenen Punkteabzugs verneint hat und sich die Revisionswerberin mit ihren Rechtsmittelausführungen nicht gegen die diesbezügliche Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts wendet. Im Folgenden wird daher die Darstellung des Nachprüfungsverfahrens auf die von der Revisionswerberin angefochtene Beurteilung des Verwaltungsgerichts betreffend das Vorbringen im Nachprüfungsverfahren zum Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonal Personalentwicklung 2“ beschränkt.
4 2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht den Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin ab. Die Revision erklärte es für nicht zulässig.
5 2.2. Nach Darstellung des Verfahrensgangs stellte das Bundesverwaltungsgericht soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz die relevanten Ausschreibungsbestimmungen auszugsweise wie folgt fest:
„...
00B107K Zuschlagskrit.: Schlüsselpersonal Personalentwicklung 2
Im Folgenden werden fachspezifische Kenntnisse, welche für die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen erforderlich sind, vom Projektleiter EM abgefragt. Zum Nachweis sind dem Angebot Teilnahmebestätigungen über die Seminare, Schulungen oder gleichwertige Ausbildungen beizulegen. Eine Vortragstätigkeit ist einer Teilnahme gleichzusetzen.
Ebenfalls gleichzusetzen ist die Mitarbeit der zu wertenden Person in FSV oder RVS Arbeitsgruppen und Arbeitsausschüssen. Eine Wertung erfolgt dann, wenn die zu wertende Person nachweislich als Mitglied über einen Zeitraum von mindestens einem Jahr (innerhalb der letzten fünf Jahre) tätig war. Schulungen mit einem Alter bis zu 5 Jahren zum Zeitpunkt der Abgabefrist werden voll bewertet, Schulungen zwischen 5 und 7 Jahren werden linear interpoliert, Schulungen älter als 7 Jahre werden nicht bewertet.
Ohne entsprechende Besuchsbestätigungen bzw. Nachweise werden keine Punkte anerkannt.
Eine Wertung kann nur erfolgen, wenn der zu wertende Themenbereich nachweislich mind. 3 Stunden Seminar oder Schulungsinhalt war. Je Seminar oder Schulungstag können maximal zwei Themenbereiche gewertet werden. Ein Themenbereich kann je Person nur einmal gewertet werden. Insgesamt werden maximal 0,50 Punkte gewertet, auch wenn mehr als diese Punkte möglich wären. Jeder Themenbereich kann nur einmal gewertet werden.
Themenbereich 1 zur Elektrotechnikverordnung 2020 oder ÖNORM E 81010,20 Punkte
Themenbereich 2 zur ÖNORM B2061 oder B21110,20 Punkte
Themenbereich 3 Asfinag Planungshandbuch PLaPB BuS oder PLaPB STI0,10 Punkte
...“
6 Ferner stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, auf der ersten Seite des Angebotsdeckblatts habe die Auftraggeberin die zwingend mit dem Angebot abzugebenden Unterlagen, darunter die Formblätter „Personenbezogene Referenzprojekte“, „Ausbildung und Berufserfahrung“ und „Personalentwicklung“ mit dem Beisatz „Ausscheidenssanktion“ angeführt. Weiters finde sich betreffend die Angaben des Bieters zu den Qualitätskriterien auf Seite 3 des Angebotsdeckblatts folgender Satz: „Im Falle einer fehlenden Deklaration seitens des Bieters oder die zum angebotenen Kriterium abzugebenden Formblätter nicht mit dem Angebot abgegeben werden, gilt das Kriterium jeweils als nicht angeboten.“ Ferner sei für den Projektleiter EM Folgendes festgehalten: „Angabe von Referenzprojekten und Selbstbewertung entsprechend den Bewertungstabellen gem. Pos. 00B107“ . Im Formblatt Ausbildung und Berufserfahrung, das zur Wertung des Kriteriums mit dem Angebot abzugeben gewesen sei, finde sich folgender Satz: „Der Bieter hat die Ausbildung und Berufserfahrung des Schlüsselpersonals durch Lebensläufe zu belegen. Die Ausbildung und Berufserfahrung wird gemäß den Wertungstabellen in Pos. 00B107 gewertet, vom Bieter ist eine Selbstdeklaration vorzunehmen.“
7 Das Angebot der Revisionswerberin habe alle geforderten Formblätter enthalten. Das dem Angebot der Revisionswerberin angeschlossene Formblatt „Personalentwicklung“ habe folgende Tabelle enthalten:
„ Projekt-Leiter EM
Themenbereich 1
Kursbezeichnung: ÖNORM 2118
Datum/Zeitraum: 27.9.2022
Veranstalter: ARS
BEILAGE:Punkte gemäß Selbstdeklaration 0,2
Themenbereich 2
Kursbezeichnung: Vertiefung 8101Prüfung und Dokumentation gemäß ÖVW E 8101 Datum/Zeitraum:2.3.238.4.2022
Veranstalter: NeumannDI Haiden
BEILAGE:Punkte gemäß Selbstdeklaration 0,2
Themenbereich 3
(...)
BEILAGE:Punkte gemäß Selbstdeklaration
Summe: 0,4“
8 Im Zuge der Angebotsprüfung sei die Revisionswerberin von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 30. April 2025 aufgefordert worden, unter anderem Nachweise für die Schulungen „ÖNORM 2118“ vom 27. September 2022, „Vertiefung 8101 vom 2. März 2023 und „Prüfung und Dokumentation gemäß ÖVW E 8101“ vom 8. April 2022 vorzulegen. Diesem Ersuchen habe die Revisionswerberin entsprochen.
9 Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 22. Mai 2025 sei die Revisionswerberin zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen worden. In diesem Schreiben sei der Revisionswerberin unter dem Titel „Frage 1.4: Projektleiter Nachweis Qualifikation Schulung ÖNORM 2118“ Folgendes mitgeteilt worden:
„Gem. B.5, Pkt. 00B107K waren nachstehende Schulungen für den Projektleiter EM gefordert: [...] Im Angebotsdeckblatt wurde die Schulung für die ÖNORM E 8101 dem Themenbereich 2 (ÖNORM B2061 oder B2111) zugeordnet. Beim Themenbereich 1 wurde die Schulung ÖNORM 2118 eintragen. Diese Schulung entspricht nicht den Zuschlagskriterien und kann somit nicht gewertet werden. Somit erfolgt eine Korrektur der Pos. 00B107K der selbstdeklarierten Punkte von 0,40 auf 0,20 Punkte.“
10 Im Protokoll des Aufklärungsgesprächs vom 26. Mai 2025 sei zur Frage 1.4 Folgendes festgehalten worden:
„Der Bieter reicht im Zuge des Bietergesprächs den Schulungsnachweis für den Themenbereich 2 (B2061) nach. Siehe dazu Beilage 3 des Protokolls. Der Bieter ersucht um nochmalige Bewertung der übergebenen Unterlagen. Der AG wird die übergebenen Unterlagen verifizieren und prüfen.“
11 Im Vergabebericht sei zu diesem Punkt Folgendes festgehalten worden:
„ Bewertung der Personalentwicklung
...
Projektleiter EM [...]
Themenbereich 1 ETV 2020 oder ÖNORM E8101
Die für den Themenbereich 1 angeführte Schulung ‚ÖNORM 2118‘ entspricht nicht den geforderten Themenbereichen und wird somit im Themenbereich 1 nicht gewertet. Die Schulungen Vertiefung 8101 und Prüfung und Dokumentation ÖVW E8101 wurden im Angebotsdeckblatt dem falschen Themenbereich zugeordnet (die Schulungen betreffen den Themenbereich 1). Da die beiden Schulungen jedoch den geforderten Themenbereichen entsprechen, können diese Schulungen gewertet werden.
Themenbereich 2 ÖNORM B2061 oder B2111
Der Bieter hat im Themenbereich 2 Schulungen angeführt, die dem Themenbereich 1 zuzuordnen sind. Diese Schulungen wurden trotz falscher Zuordnung mit 0,2 Punkten gewertet.
Die im Angebotsdeckblatt für den Themenbereich 1 angeführte Schulung ‚ÖNORM 2118‘ ist weder den Themenbereich 1, 2 noch 3 zuzuordnen und mit 0 Punkten zu werten.
Gemäß Protokoll zum Aufklärungsgespräch wurde der Bieter auf die vorzunehmende Korrektur der Punkte hingewiesen. Der Bieter hat im Zuge des Bietergesprächs einen Schulungsnachweis für den Themenbereich 2 (ÖNORM B2061) nachgereicht und ersucht um nochmalige Bewertung der übergebenen Unterlagen.
Die nachträglich vorgelegte Teilnahmebestätigung einer Schulung zur ÖNORM B 2061 konnte nicht berücksichtigt werden, da Änderungen der Angebotsangaben nach Angebotsabgabe unzulässig sind.
Es kommt daher zu einer Abweichung der Punktebewertung (von 0,40 auf 0,20 Punkte) im Vergleich zur Selbstdeklaration.“
12 In der Begründung der Zuschlagsentscheidung vom 12. Juni 2025 habe die Auftraggeberin festgehalten, dass das Angebot der Revisionswerberin aufgrund der erfolgten Preis und Qualitätsbewertung unter anderem aufgrund des oben dargestellten Sachverhalts nicht an erster Stelle liege und daher für die Zuschlagserteilung nicht in Betracht komme.
13 2.3. In der rechtlichen Beurteilung führte das Bundesverwaltungsgericht aus, die Revisionswerberin habe ihrem eigenen Vorbringen zufolge irrtümlich in der Position 00B107K einen unzutreffenden Schulungsnachweis vorgelegt und diesen Irrtum im Zuge des Aufklärungsgesprächs durch Vorlage eines entsprechenden Schulungsnachweises aufgeklärt; aus diesem Grund vermeine die Revisionswerberin, dass ihr Angebot um 0,20 Punkte höher zu bewerten sei. Die Auftraggeberin habe dem entgegnet, dass eine Änderung des Angebots durch Nachreichung eines anderen Schulungsnachweises von den Festlegungen der Ausschreibung ausgeschlossen und wegen der Änderung der Wettbewerbsposition der Antragstellerin unzulässig sei.
14 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren seien jeweils nicht rechtzeitig angefochten worden und daher bestandfest. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln sei darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde. Ein behebbarer Mangel stelle demnach keine materielle nachträgliche Änderung des Angebots dar, vielmehr bleibe dieses materiell, also seinem Inhalt nach, unverändert. Festlegungen in der Ausschreibung könnten jedoch einen behebbaren Mangel zu einem unbehebbaren machen, wenn die Ausschreibung bestandfest werde.
15 Das Zuschlagskriterium 00B107K in Teil B.5 der Ausschreibungsunterlage verlange im Themenbereich 2 den Nachweis einer Schulung zur ÖNORM B 2061 oder B 2111 und bewerte ihn mit 0,20 Punkten. Auf Seite 3 des Angebotsdeckblatts sei ergänzend ua zur Selbstdeklaration zur Position 00B107B festgelegt: „Im Falle einer fehlenden Deklaration seitens des Bieters oder die zum angebotenen Kriterium abzugebenden Formblätter nicht mit dem Angebot abgegeben werden, gilt das Kriterium jeweils als nicht angeboten.“ In dem Kästchen finde sich zur Wertung der Angaben in dieser Position: „Sofern diese Formblätter nicht mit dem Angebot abgegeben werden, gilt das Kriterium als nicht angeboten und wird mit 0 Punkte berücksichtigt.“ Die Position 00B107B enthalte alle Aspekte für die Bewertung der personenbezogenen Referenzen des Projektleiter EM und verweise hinsichtlich der Personalentwicklung weiter auf die Position 00B107K. Daher hätten die Festlegungen auf Seite 3 des Angebotsdeckblatts Bedeutung für das Verständnis der in der Position 00B107K angeführten und in dem entsprechenden Formblatt „Personalentwicklung“ im Angebotsschreiben angegebenen Schulungen.
16 Nach dem bereits Gesagten sei ein Mangel dann unbehebbar, wenn seine Behebung die Wettbewerbsstellung des Bieters beeinflusse. Das sei insbesondere dann der Fall, wenn die Behebung des Mangels dazu führe, dass der Bieter mehr Bewertungspunkte im Zuge der Ermittlung des Angebots für den Zuschlag erhalte.
17 Es handle sich bei der strittigen Position um ein Zuschlagskriterium, nicht um eine Eignungsanforderung, deren Mangel zum Ausscheiden des Angebots der Revisionswerberin führen müsse. Die Revisionswerberin habe für das strittige Zuschlagskriterium einen Nachweis für eine Schulung über die ÖNORM 2118 abgegeben und diese im Rahmen der Selbstdeklaration mit 0,20 Punkten bewertet. Diese entspreche unstrittig nicht den von der Auftraggeberin in der Ausschreibung geforderten und zu bewertenden Schulungen. Eine Änderung der Angabe im beantragten Sinn würde dazu führen, dass die Antragstellerin 0,20 Punkte mehr im Zuge der Bewertung der Qualitätskriterien der gegenständlichen Ausschreibung erhielte. Im Zuge des Aufklärungsgesprächs habe die Revisionswerberin eine andere Schulung nachgewiesen, die lange vor der Angebotsöffnung, somit vor dem gemäß § 79 Z 1 BVergG 2018 relevanten Zeitpunkt, absolviert worden sei und damit grundsätzlich den Anforderungen der Ausschreibung entspreche.
18 Die Festlegungen der Ausschreibung schlössen eine Berücksichtigung nachgereichter Formblätter, nicht aber eine Berücksichtigung des nachträglich vorgelegten Nachweises einer den Anforderungen der Ausschreibung entsprechenden Schulung aus. Eine Berücksichtigung dieser Verbesserung des Angebots hätte jedoch ein Mehr an Bewertungspunkten und damit eine bessere Bewertung des Angebots der Antragstellerin zur Folge. Sie hätte daher Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin, indem sie ihre Stellung im Wettbewerb um den Auftrag verbessern, jene der anderen Bieter verschlechtern würde. Im offenen Verfahren sei eine solche materielle Änderung des Angebots nach der Angebotsöffnung unzulässig.
19 Die Kürzung der Punkte gegenüber der Selbstdeklaration der Revisionswerberin sei zu Recht erfolgt. Daher sei die Zuschlagsentscheidung rechtmäßig und verletze die Revisionswerberin in keinem geltend gemachten Recht. Der Antrag auf Nichtigerklärung sei daher abzuweisen.
20 2.4. Mit dem ebenfalls angefochtenen Beschluss wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der Revisionswerberin auf Ersatz der Pauschalgebühren ab. Die Revision erklärte es für nicht zulässig. Zur Begründung verwies das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen auf die Abweisung des Nachprüfungsantrages.
21 3. Gegen diese Entscheidungen richtet sich die außerordentliche Revision.
22 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B VG).
23 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
24 Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
25 4.1. Die Revisionswerberin bringt im Rahmen der Zulässigkeitsbegründung zu beiden angefochtenen Entscheidungen gleichlautend vor, das Bundesverwaltungsgericht weiche mit seiner Entscheidung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab; es liege eine krasse Fehlbeurteilung vor. Ein Angebot und damit die Wettbewerbsstellung eines Bieters werde dann zu Lasten der Mitbieter inhaltlich unzulässig verändert, wenn das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprochen habe, erst aufgrund der im Rahmen des Aufklärungsgespräches angebotenen Leistungen ausschreibungskonform werde. Aufgrund des Zuschlagskriteriums „Schlüsselpersonal Personalentwicklung 2“ seien „fachspezifische Kenntnisse, welche für Ausführung der ausgeschriebenen Leistung erforderlich sind, vom Projektleiter EM abgefragt“ worden. Die Berücksichtigung einer nach Angebotsöffnung vorgelegten Schulungsbestätigung, die aus einer Zeit vor der Angebotseröffnung stamme, verändere das Angebot inhaltlich nicht. Der namhaft gemachte Projektleiter habe nämlich bereits vor Angebotsöffnung über die entsprechenden fachspezifischen Kenntnisse verfügt. Die Ausschreibung habe lediglich die Nachreichung eines fehlenden Formblattes untersagt, nicht jedoch die Änderung eines solchen. Zudem fehle es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Zuschlagskriterien, die in der „Übererfüllung“ von Eignungskriterien bestünden.
26 4.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits festgehalten, dass ein Mangel auch wenn er für sich gesehen verbesserbar wäre dann nicht (etwa durch die nachträgliche Vorlage einer Bescheinigung) saniert werden kann, wenn das Fehlen der Bescheinigung in der Ausschreibung als unbehebbarer Mangel festgelegt worden ist und diese Ausschreibung unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre bestandfest geworden ist (vgl. VwGH 1.8.2022, Ra 2021/04/0102, Rn. 13, mwN).
27 Die Festlegungen der gegenständlichen Ausschreibung enthielten unstrittig den Passus: „Im Falle einer fehlenden Deklaration seitens des Bieters oder die zum angebotenen Kriterium abzugebenden Formblätter nicht mit dem Angebot abgegeben werden, gilt das Kriterium jeweils als nicht angeboten“. Diese Festlegung unterscheidet zwischen dem Fall einer fehlenden Deklaration und dem eines nicht beigeschlossenen Formblatts, sodass dem Vorbringen der Revisionswerberin, diese Festlegung hindere ausschließlich die Nachreichung eines Formblattes, nicht zu folgen ist. Der Wortlaut der Festlegung lässt im Gegenteil keinen Zweifel daran bestehen, dass die unterlassene Anführung des im Rahmen der Selbstdeklaration anzugebenden Qualitätskriteriums, das der Bewertung zugrunde liegt, dazu führt, dass dieses Qualitätskriterium seitens des Bieters als nicht angeboten anzusehen ist. Die Nachreichung eines Belegs, der lediglich das Vorliegen einer bestimmten Qualität nachzuweisen vermag, kann jedoch zufolge dieser Festlegung den Umfang der angebotenen und zu bewertenden Kriterien weder erweitern noch abändern. Die von der Revisionswerberin gewünschte Nachreichung eines Schulungsnachweises stellt vor dem Hintergrund dieser bestandfesten Ausschreibungsbedingung eine Abänderung des Angebots schon deshalb dar, weil das mit dem Schulungsnachweis zu belegende Qualitätskriterium zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht als vom Angebot der Revisionswerberin umfasst anzusehen war.
28 Ausgehend davon kommt es im vorliegenden Fall auf das ansonsten (in Ermangelung einer derartigen Festlegung in der Ausschreibung) maßgebliche Abgrenzungskriterium zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln, nämlich das (Nicht)Vorliegen einer nachträglichen Änderung der Wettbewerbsstellung, nicht an.
29 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die für beide angefochtenen Entscheidungen gleichlautend ausgeführte Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 24. Oktober 2025
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
