Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kleiser sowie die Hofrätin Mag. Hainz Sator und den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der Umweltorganisation A in W, vertreten durch Dr. Lorenz Edgar Riegler, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 124/14, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. September 2023, Zl. W104 2261227 1/107E, betreffend Genehmigung nach § 17 UVP G 2000 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Steiermärkische Landesregierung; mitbeteiligte Parteien: 1. E GmbH in G, vertreten durch die Onz Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Schwarzenbergplatz 16; 2. Wirtschaftskammer Steiermark als Standortanwalt in 8010 Graz, Körblergasse 111 bis 113), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die revisionswerbende Partei hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 und der erstmitbeteiligten Partei Aufwendungen der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Die Revisionsbeantwortung der Marktgemeinde E und der Umweltanwältin des Landes Steiermark wird jeweils zurückgewiesen.
1 1. Mit Bescheid vom 30. August 2022 erteilte die belangte Behörde der erstmitbeteiligten Partei die Genehmigung gemäß § 17 Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 (UVP G 2000) für das in den Projektunterlagen näher beschriebene Vorhaben „Windpark F [...]“ im Gemeindegebiet der Stadtgemeinde D, der Marktgemeinde E und der Gemeinde H, bestehend aus 17 Windenergieanlagen mit einer geplanten Nennleistung von 6 MW je Anlage, einer Nabenhöhe von 148 m und einem Rotordurchmesser von 170 m.
2 Dagegen erhoben die Revisionswerberin (eine gemäß § 19 Abs. 7 UVP G 2000 anerkannte Umweltorganisation) und die Standortgemeinde E Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG).
3 2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 28. September 2023 gab das BVwG diesen Beschwerden insofern Folge, als eine Reihe von Auflagen des Bescheides geändert und weitere zusätzliche Auflagen aufgenommen wurden. Zudem sprach das BVwG (unter der Überschrift „Projektmodifikationen:“) aus, dass die von der erstmitbeteiligten Partei während des Beschwerdeverfahrens eingereichte Unterlage „Detailplanung Auerhuhn“ einen untrennbaren Bestandteil des Erkenntnisses bilde, die Genehmigung des Vorhabens auf der Grundlage dieser Projektunterlage erfolge und dass „die WKA FLA2 08 und FLA2 19 [...] bei einer Windgeschwindigkeit von 6 m/s vom Mode 0 in den Mode SO2 [wechseln].“
Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für zulässig erklärt.
4 2.2. In der Begründung traf das BVwG Feststellungen zum Inhalt des Vorhabens, zur Situierung der Anlage und zum Flächenbedarf. Der geplante Windpark mit 17 Windenergieanlagen befinde sich zum Teil innerhalb einer Vorrangzone gemäß dem Entwicklungsprogramm für den Sachbereich Windenergie und zum Teil innerhalb einer Sondernutzung im Freiland für Windenergieanlagen. Die Anlagen verteilten sich auf einem näher bezeichneten Höhenrücken in einer Seehöhe zwischen 1.360 m und 1.490 m. Der Standort liege zur Gänze im Landschaftsschutzgebiet LS02 (P R R). In der Bauphase werde eine Fläche von 29,5 ha (temporär) und in der Betriebsphase eine Fläche von 23,5 ha (permanent) in Anspruch genommen. Zu den permanent beanspruchten Flächen zählten die „Zuwegungen“, die Fundamentstandorte, Teile der Kranstellflächen, das interne Umspannwerk P und die Energieableitung. Innerhalb der angeführten Flächeneingriffe seien Beanspruchungen des Waldes und damit Rodungsflächen im Ausmaß von 21,9 ha in der Bauphase (temporär) und 19,0 ha in der Betriebsphase (permanent) enthalten.
5 Zu den gesundheitlichen Auswirkungen des Vorhabens stellte das BVwG gestützt auf die eingeholten umweltmedizinischen Gutachten fest, dass die Gesamtbelastung der Nachbarn durch Schall in der Betriebsphase, verursacht durch Kumulation von Schallimmissionen des gegenständlichen Vorhabens und den bereits bestehenden, genehmigten sowie in Bewilligungsverfahren befindlichen Windkraftanlagen teilweise deutlich unter den anzuwendenden Richtwerten liege.
Insgesamt schloss das BVwG aus den Beweisergebnissen zum Thema möglicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen, dass eine Gesundheitsgefährdung durch das Vorhaben auszuschließen sei, ein begrenzter Belästigungseffekt jedoch verbleiben könne.
6 Weiters traf das BVwG Feststellungen zu den Fachbereichen Naturschutz (Wildökologie, Ornithologie, Fledermäuse), Landschaft, Boden/Abfall/Nachsorge, Brandschutz, Luftreinhaltung und Tourismus sowie zu einer Gesamtbewertung.
7 In seiner rechtlichen Beurteilung kam das BVwG zum Ergebnis, dass die schutzgutorientierten integrativen Bewertungen der schon im behördlichen Verfahren beigezogenen Sachverständigen zu den einzelnen Schutzgütern zu einem großen Anteil keine über ein vernachlässigbares bis geringes nachteiliges Niveau hinausgehende Auswirkungen erkennen ließen. Die Auswirkungen auf das Schutzgut Klima sei als fachlich positiv beurteilt worden, jene auf das Schutzgut Landschaft als unvertretbar nachteilig. Bereits im angefochtenen Genehmigungsbescheid werde zur Gesamtbewertung ausgeführt, dass die negativen Auswirkungen auf das Schutzgut Landschaft durch Maßnahmen nicht verhindert oder auf ein erträgliches Maß vermindert werden könnten. Jedoch sei die Gesamtheit der Auswirkungen durch den gewählten Standort bestmöglich minimiert worden. Durch das mit Verordnung der Steiermärkischen Landesregierung festgelegte Entwicklungsprogramm für den Sachbereich Windenergie („SAPRO Windenergie“) beschränkten sich die Umweltbelastungen durch Windkraftanlagen auf wenige Bereiche des Landesgebiets der Steiermark. Gerade durch Windkraftanlagen seien Auswirkungen auf das Landschaftsbild und bestimmte Tierarten projektimmanent und könnten niemals gänzlich ausgeschlossen werden. Aus Gründen der Notwendigkeit einer Verringerung von Treibhausgasemissionen bei der Energieerzeugung ergebe sich eindeutig, dass an der Realisierung des Vorhabens ein besonders wichtiges öffentliches Interesse bestehe. Dieses überwiege das entgegenstehende öffentliche Interesse am Natur- und Landschaftsschutz, auch wenn es durch das Projekt zu einer unvertretbar nachteiligen Beeinträchtigung der Landschaft und des darin enthaltenen Themenbereichs Erholung komme. Das Vorhaben sei daher nach § 17 Abs. 5 UVP G 2000 genehmigungsfähig und es komme zu keinen schwerwiegenden Umweltbelastungen im Sinn dieser Bestimmung.
8 Auch in Bezug auf die naturschutzrechtliche Interessenabwägung nach § 27 Abs. 3 Steiermärkisches Naturschutzgesetz (Stmk. NSchG) hielt das BVwG fest, dass vor dem Hintergrund der vielfältigen Verpflichtungen, die Österreich und das Land Steiermark in Zusammenhang mit der Förderung der Windenergie eingegangen seien das Interesse an der Erzeugung von Energie aus alternativen Energieträgern (insbesondere aus Wind) das Interesse an der Erhaltung des Landschaftsbildes, im vorliegenden Fall konkret die Erhaltung der besonderen landschaftlichen Schönheit und Eigenart, der seltenen Charakteristik und des Erholungswertes des Schutzgebietes überwiege.
9 Dem Beschwerdevorbringen, wonach das gegenständliche Vorhaben durch die Sichtbeziehungen physische bzw. sogar konkrete medizinische Folgen zeitige und daher nicht nur von einem „Gefühl“ gesprochen werden könne, hielt das BVwG entgegen, dass aus dem Grundverständnis des Immissionsbegriffes heraus Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes nicht als Immission angesehen werden könnten, weil sich die optischen Wahrnehmungen erst im menschlichen Gehirn zu einem Eindruck von der Landschaft formten. Von einer direkten physischen Einwirkung könne dabei nicht gesprochen werden. Das Immissionsvermeidungsgebot des § 17 Abs. 2 Z 2 UVP G 2000 finde daher auf Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes keine Anwendung.
10 Das Beschwerdevorbringen, die erteilte Genehmigung verstoße gegen die §§ 1, 2 und 3 des Bundesverfassungsgesetzes über die Nachhaltigkeit, den Tierschutz, den umfassenden Umweltschutz, die Sicherstellung der Wasser- und Lebensmittelversorgung und die Forschung, erachtete das BVwG als nicht nachvollziehbar. Vielmehr würden die Interessen der Nachhaltigkeit, des Tierschutzes und des umfassenden Umweltschutzes im UVP G 2000 durch die umfassende Darlegungspflicht in Form der Beibringung einer Umweltverträglichkeitserklärung, die integrative Prüfung der Behörde in Form eines Umweltverträglichkeitsgutachtens bzw. einer zusammenfassenden Bewertung und die zusätzlichen Genehmigungskriterien inklusive Änderungsklauseln des § 17 UVP G 2000 umfassend berücksichtigt.
11 Den Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision begründete das BVwG damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob Einwirkungen auf das Landschaftsbild als Immissionen im Sinn des § 17 Abs. 2 Z 2 UVP G 2000 betrachtet werden müssten. Sollte dies der Fall sein, könnte der Genehmigungsantrag abzuweisen sein, weil in diesem Fall die schwere Beeinträchtigung des Schutzgutes „Landschaft“ eine erhebliche Belastung der Umwelt durch nachhaltige Einwirkung darstellen könnte, die gemäß § 17 Abs. 2 Z 2 lit. b UVP G 2000 zu vermeiden sei. Die Revision zu dieser Frage in einem näher bezeichneten Verfahren sei nach wie vor beim Verwaltungsgerichtshof anhängig. Ebenso wie in diesem Verfahren sei auch gegenständlich die Revision zuzulassen.
12 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision.
13 Die belangte Behörde und die erstmitbeteiligte Partei erstatteten eine Revisionsbeantwortung, in der jeweils die kostenpflichtige Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragt wird.
14 Die Marktgemeinde E trat in ihrer Revisionsbeantwortung der Revision inhaltlich bei und beantragte dieser stattzugeben. Zudem begehrte sie die Zuerkennung des Schriftsatzaufwandes für die Erstattung der Revisionsbeantwortung.
Die Umweltanwältin des Landes Steiermark führte in Ihrer Revisionsbeantwortung aus, dass die in der Revision dargelegten Argumente schlüssig seien und dem nichts hinzuzufügen sei.
15 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
16 Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
17 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
18 5. Die Revision führt zur Begründung ihrer Zulässigkeit (wie das BVwG) aus, dass zur Frage, ob Einwirkungen auf das Landschaftsbild als Immissionen im Sinn des § 17 Abs. 2 Z 2 UVP G 2000 betrachtet werden müssten, bereits eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof anhängig sei. Gemäß dem gegenständlich angefochtenen Erkenntnis des BVwG sei die Revision bezüglich dieser Frage zulässig.
19 Unter der Überschrift „Weitere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung“ bringt die Revision zudem vor, dass bei Realisierung des Vorhabens das Landschaftsschutzgebiet LS02 seinen Schutzzweck nicht mehr erfüllen könne. Es liege daher ein Widerspruch zu Art. 1 Abs. 1 des Protokolls der Alpenkonvention vor.
Die Revision rügt darüber hinaus, dass § 27 Abs. 3 bis 5 Stmk NSchG gegen die Alpenkonvention und deren Protokolle sowie gegen die „UVP Richtlinien 2011/92/EU und 2014/52/EU“ verstieße. § 27 Abs. 3 Stmk NSchG sehe einen Automatismus dahingehend vor, dass ein Vorhaben immer dann zu genehmigen sei, wenn das öffentliche Interesse an dessen Verwirklichung höher zu bewerten sei als das öffentliche Interesse an der Bewahrung von Natur und Landschaft vor störenden Eingriffen. Welche Vorhaben in diesem Sinn höherwertig seien, werde im Gesetz allerdings nicht erwähnt. Es sei rechtsstaatlich geboten, dass diese Entscheidung vom Gesetzgeber getroffen werde. Sie dürfe nicht im Zuge einer Ermessensentscheidung als Interessenabwägung lediglich den vollziehenden Behörden und Verwaltungsgerichten übertragen werden. Werde also im Rahmen einer Ermessensentscheidung das öffentliche Interesse eines Vorhabens höher bewertet als jenes an der Bewahrung von Natur und Landschaft, sei automatisch die Genehmigung zu erteilen. Widersprüche zur Alpenkonvention würden hingenommen und damit gegen geltende unionsrechtliche Verträge verstoßen.
Die Revision bringt zudem vor, auch § 17 Abs. 5 zweiter Satz UVP G 2000 stehe im Widerspruch zu den „UVP Richtlinien der Europäischen Union“, konkret zu den Richtlinien 2001/42/EG (SUP RL), 85/337/EG (UVP RL) und 92/43/EWG (FFH RL). Gemäß § 17 Abs. 5 zweiter Satz UVP G 2000 dürfe bei Vorhaben der Energiewende eine Abweisung nicht ausschließlich auf Grund von Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes erfolgen, wenn im Rahmen der Energieraumplanung eine strategische Umweltprüfung (SUP) durchgeführt worden sei. Art. 3 Abs. 2 der SUP RL normiere allerdings eindeutig, dass durch die SUP lediglich der Rahmen für die künftige Genehmigung gesetzt werde. Die SUP ersetze jedoch nicht die Prüfung der einzelnen Schutzgüter nach der UVP RL. Auch schließe die SUP nicht ein einzelnes Schutzgut aus dem UVP Genehmigungsverfahren derart aus, dass jegliche Auswirkungen auf dieses Segment nicht entscheidungsrelevant seien. Im gegenständlichen Fall seien unvertretbare nachteilige Auswirkungen des beantragten Vorhabens festgestellt worden. Das BVwG habe das Vorhaben dennoch gestützt auf § 17 Abs. 5 zweiter Satz UVP G 2000 im vollen Umfang genehmigt. Da diese Bestimmung im Widerspruch zur UVP Richtlinie stehe, hätte das Vorhaben auf Grund seiner untragbaren Auswirkungen auf das Landschaftsbild nicht genehmigt werden dürfen.
20 6. Auch in der ordentlichen Revision hat der Revisionswerber von sich aus die maßgeblichen Gründe für die Zulässigkeit der Revision aufzuzeigen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 31.10.2023, Ro 2020/04/0024, mwN).
21 In dem vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Begründung angesprochenen Revisionsverfahren (siehe oben Rn. 11) hat der Verwaltungsgerichtshof zwischenzeitlich mit Erkenntnis VwGH 21.12.2023, Ro 2020/04/0018, entschieden und die ordentliche Revision als unbegründet abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dabei zu den Genehmigungsvoraussetzungen nach § 17 Abs. 2 Z 2 UVP G 2000 ausgesprochen, dass auf nichtphysische Einwirkungen wie etwa durch den Anblick einer Anlage hervorgerufene Beeinträchtigungen des Empfindens nicht Bedacht zu nehmen ist, zumal schon nach der früheren Rechtsprechung Beeinträchtigungen des Empfindens durch einen bestimmten Anblick von physischen Einwirkungen abgegrenzt bzw. diesen nicht zugerechnet wurden. Folglich erachtete der Verwaltungsgerichtshof im konkreten Fall auch die Auffassung des BVwG, dass § 17 Abs. 2 Z 2 UVP G 2000 auf Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes keine Anwendung finde, als zutreffend.
22 Da somit nunmehr Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der vom Bundesverwaltungsgericht als grundsätzlich angesehenen und auch von der Revision geltend gemachten Rechtsfrage besteht und das angefochtene Erkenntnis des BVwG davon nicht abgewichen ist, kommt dieser Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG mehr zu (vgl. etwa VwGH 26.4.2016, Ra 2015/09/0067).
23 Die vorliegende Revision enthält zwar Ausführungen zu „weiteren Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung“ (siehe oben Rn. 19). Mit den vorgetragenen Rechtsrügen, wonach das angefochtene Erkenntnis gegen die Alpenkonvention und deren Protokolle verstoße, das Landschaftsschutzgebiet LS02 nicht beachtet worden sei und bei Realisierung des Vorhabens dieses Landschaftsschutzgebiet seinen Schutzzweck nicht mehr erfüllen könne, zeigt die Revision aber nicht auf, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in einer Entscheidung über die Revision zu lösen hätte und in welchen Punkten die angefochtene Entscheidung von welcher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht bzw. konkret welche Rechtsfrage dieser uneinheitlich oder noch nicht beantwortet hat (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen etwa VwGH 9.5.2023, Ra 2020/04/0012, mwN).
24 Soweit die Revision rechtsstaatliche Bedenken hinsichtlich der Ausgestaltung der Interessenabwägung gemäß § 27 Stmk NSchG äußert, ist darauf hinzuweisen, dass Normbedenken keine grundsätzliche, vom Verwaltungsgerichtshof zu lösende Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG darstellen (vgl. etwa VwGH 23.4.2021, Ra 2021/09/0032, und VwGH 21.6.2023, Ra 2023/10/0333, jeweils mwN).
Inwieweit die hier vorgetragenen rechtsstaatlichen Bedenken (nicht hinreichend konkrete und damit dem Legalitätsprinzip widersprechende Ausgestaltung der Interessenabwägung durch den Gesetzgeber) zudem zu einem Verstoß gegen die UVP Richtlinie führen sollen, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich (vgl. zur Berücksichtigung des Landschaftsschutzes im Rahmen der Interessenabwägung nach § 27 Stmk NSchG bereits VwGH 23.8.2023, Ro 2022/04/0003, Rn. 31 ff).
25 Wenn die Revision schließlich auch unionsrechtliche Bedenken bezüglich § 17 Abs. 5 zweiter Satz UVP G 2000 äußert, verkennt sie, dass durch diese Bestimmung nicht (wie die Revision meint) einzelne Schutzgüter aus dem UVP Genehmigungsverfahren ausgeschlossen werden. So wurden im gegenständlichen Verfahren die Auswirkungen des Vorhabens auf das Landschaftsbild eingehend geprüft und gestützt auf die eingeholten Gutachten entsprechende Feststellungen getroffen, die auch in die Gesamtbewertung nach § 17 Abs. 5 UVP G 2000 eingeflossen sind. Entgegen dem Revisionsvorbringen kann daher keine Rede davon sein, dass hier einzelne Schutzgüter „in ihrer Gesamtheit negiert“ würden (vgl. zur Gesamtbewertung nach § 17 Abs. 5 UVP G 2000 bereits VwGH 21.12.2023, Ra 2022/04/0132, Rn. 56 ff).
Ausgehend davon war auch der Anregung der Revision, ein diesbezügliches Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten, nicht zu folgen.
26 7. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
27 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
28 Die Zurückweisung der Revisionsbeantwortung der Marktgemeinde E und der Umweltanwältin des Landes Steiermark beruht darauf, dass das VwGG keinen Eintritt in das Revisionsverfahren auf Seite der revisionswerbenden Partei kennt.
Wenn sich die Marktgemeinde E und die Umweltanwältin daher in ihrer jeweiligen Revisionsbeantwortung den Argumenten der revisionswerbenden Partei anschlossen, waren diese Schriftsätze der Sache nach als verspätete Revision zu werten und gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen (vgl. VwGH 19.4.2023, Ra 2022/07/0058, mwN).
Wien, am 19. April 2024
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