Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Nedwed als Richter und die Hofrätinnen Mag. Dr. Maurer Kober und Mag. Schindler als Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Andrés, über die Revision der M in S, vertreten durch Dr. Johann Postlmayr, Rechtsanwalt in 5230 Mattighofen, Stadtplatz 6, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 12. Juni 2023, 405 4/4774/1/9 2023, betreffend Übertretung der StVO (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Salzburg), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Mit dem für die gegenständliche Revision relevanten Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Landespolizeidirektion Salzburg vom 31. März 2022 wurde der Revisionswerberin vorgeworfen, sie habe am 24. Jänner 2022 zu einem näher genannten Zeitpunkt ein dem Kennzeichen nach bestimmtes Fahrzeug an einem näher bestimmten Tatort in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung durch ein besonders geschultes Organ der Bundespolizei geweigert, sich nach Vorführung zu einem bei der Landespolizeidirektion tätigen Arzt zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol untersuchen zu lassen, obwohl eine Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aus einer in ihrer Person gelegenen Gründen nicht möglich gewesen sei. Sie habe dadurch § 99 Abs. 1 lit. b dritter Fall iVm § 5 Abs. 5 zweiter Satz StVO verletzt, weshalb über sie eine Geldstrafe in Höhe von € 2.000, (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Tage 14 Stunden) verhängt wurde.
2 Die dagegen von der Revisionswerberin erhobene Beschwerde wies das Landesverwaltungsgericht Salzburg (Verwaltungsgericht) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab. Ferner wurde ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren festgelegt und eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof für unzulässig erklärt.
3 Das Verwaltungsgericht stellte zusammengefasst fest, die Revisionswerberin sei am 24. Jänner 2022 einer allgemeinen Lenker und Fahrzeugkontrolle unterzogen worden. Im Zuge der Amtshandlung sei die Revisionswerberin, die Alkoholisierungssymptome aufgewiesen habe, zum Alkovortest aufgefordert worden. Nachdem mehrere Versuche am Blasvolumen der Revisionswerberin gescheitert seien, habe diese angegeben, an Asthma zu leiden. Ein „passiver“ Alkovortest habe Alkohol in der Atemluft der Revisionswerberin angezeigt. Diesen Alkovortest im Fastmodus (Schnelltest), für den im Unterschied zum normalen Alkovortest weniger Blasvolumen erforderlich sei, habe die Revisionswerberin gerade noch absolvieren können. Die Messung habe einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,38 mg/l ergeben. Nachdem für den Meldungsleger somit der Verdacht einer Alkoholisierung gegeben gewesen sei, habe er die Revisionswerberin gefragt, ob es ihr möglich sei, einen Alkomattest zu machen, woraufhin die Revisionswerberin angegeben habe, dass sie einen solchen nicht machen könne, weil sie unter Asthma leide. Daraufhin habe der Meldungsleger den Amtsarzt angefordert, um eine klinische Untersuchung der Revisionswerberin durchzuführen. Da das Verhalten der Revisionswerberin in der Zwischenzeit immer auffälliger geworden sei, sei ein Rettungswagen angehalten und eine Messung von Puls und Sauerstoffsättigung vorgenommen worden, wobei diese Werte von 140 bpm bzw. 99% ergeben hätten. Der Amtsarzt habe vor Ort mit der klinischen Untersuchung begonnen. Die Revisionswerberin habe jedoch die Mitarbeit verweigert und stattdessen ständig mit ihrem Handy telefonieren wollen. Der Amtsarzt habe daraufhin die klinische Untersuchung abgebrochen und die Revisionswerberin darüber informiert, dass die weitere klinische Untersuchung in den etwa zwei Kilometer entfernten Räumlichkeiten des amtsärztlichen Dienstes bei der Landespolizeidirektion Salzburg erfolgen würde. Die Revisionswerberin habe in der Folge die Verbringung zu den Räumlichkeiten verweigert und sich entfernt. Die Augenuntersuchung, Schriftprobe, Figur zum Nachzeichnen und die psychophysischen Bewegungs- und Konzentrationstests (etwa Finger Finger Test, Finger Nase Test und Romberg Test) sowie die Blutuntersuchung habe der Amtsarzt daher nicht mehr abarbeiten können. Dessen ungeachtet habe er ein Gutachten dahingehend erstellt, dass die Revisionswerberin durch Alkohol, Übermüdung und Krankheit beeinträchtigt und somit nicht fahrtüchtig gewesen sei. Wäre die Revisionswerberin der Aufforderung, sich in die Räumlichkeiten bringen zu lassen, gefolgt, hätte der Amtsarzt die ausstehenden Untersuchungen noch durchgeführt; dies ungeachtet der Tatsache, dass die Revisionswerberin nach seiner Beurteilung zur Durchführung des Alkomattests in der Lage gewesen wäre, zumal die Revisionswerberin keinen Asthmaanfall gehabt habe.
4 Nach Darlegung seiner beweiswürdigenden Erwägungen führte das Verwaltungsgericht unter Verweis auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in rechtlicher Hinsicht zusammengefasst aus, die Durchführung des Alkomattests gemäß § 5 Abs. 2 StVO sei aus Gründen, die in der Person der Revisionswerberin gelegen seien, nicht möglich gewesen, weil sie wiederholt auf ihre Asthma Erkrankung hingewiesen und beim Alkovortest lediglich im Fastmodus ein Messergebnis zustande gebracht habe. Ob die Revisionswerberin letztlich in der Lage gewesen wäre, den Alkomattest durchzuführen, wovon der Amtsarzt ausgegangen sei, sei unerheblich. Der Meldungsleger habe in Entsprechung des § 5 Abs. 5 StVO einen Amtsarzt beigezogen. Die Revisionswerberin wäre verpflichtet gewesen, sich zur Fortsetzung der Untersuchung in die Räumlichkeiten des amtsärztlichen Dienstes zu begeben. Die Verweigerung der Mitwirkung an wesentlichen Teilen der Untersuchung sei der Weigerung gleichzusetzen, sich der amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, auch wenn der Amtsarzt die Fahrtüchtigkeit nicht bescheinigt habe.
5 Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
6 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
9 Soweit die Revisionswerberin zur Zulässigkeit der Revision einen relevanten Begründungsmangel vorbringt, weil das Verwaltungsgericht nicht festgestellt habe, dass sie zum Mitkommen zu den Räumlichkeiten des amtsärztlichen Dienstes in der Landepolizeidirektion aufgefordert worden sei, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt, wonach sie eine derartige Verbringung verweigert habe. Ein Verweigern setzt aber schon begrifflich eine entsprechende Aufforderung voraus. Ausgangspunkt der Prüfung, ob eine grundsätzliche Rechtsfrage vorliegt, ist der festgestellte Sachverhalt. Entfernt sich der Revisionswerber bei der Zulässigkeitsbegründung aber vom durch die Aktenlage bestätigten Sachverhalt, kann schon deshalb keine fallbezogene Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegen (vgl. VwGH 28.6.2018, Ra 2017/02/0109 , mwN).
10 Soweit die Revisionswerberin eine Aufforderung zur Ablegung des Alkomattests im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO vermisst, ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach ein von einem Straßenaufsichtsorgan gemäß § 5 Abs. 2 StVO gestelltes Begehren, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, so deutlich zu sein hat, dass es vom Betroffenen auch als solches verstanden werden kann (vgl. VwGH 7.8.2003, 2000/02/0089, mwN). Das Gesetz schreibt nicht vor, in welcher Form ein Begehren im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO zu ergehen hat (vgl. VwGH 29.1.2018, Ra 2018/02/0033, mwN). Es ist rechtlich ohne Bedeutung, ob die Aufforderung mehr in Befehlsform gehalten ist, oder ob sie in Form einer Frage, ob der Betroffene zur Ablegung des Tests bereit ist, zum Ausdruck kommt (vgl. erneut VwGH 7.8.2003, 2000/02/0089, mwN).
11 Nach den diesbezüglich unstrittig gebliebenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts wurde der Revisionswerberin nach den Schwierigkeiten bei der Durchführung eines Alkovortests aufgrund des geringen Blasvolumens vom Meldungsleger die Frage gestellt, ob es ihr möglich sei, einen Alkomattest zu machen, was die Revisionswerberin unter Hinwies auf ein Asthmaleiden verneinte. Damit ist an die Revisionswerberin aber die Aufforderung zur Ablegung des Alkomattests im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO ergangen.
12 Darüber hinaus wird zur Zulässigkeit der Revision vorgebracht, das Verwaltungsgericht habe die in der mündlichen Verhandlung erstatteten Zeugenaussagen, insbesondere die des Amtsarztes, nicht berücksichtigt, wonach die Revisionswerberin seines Erachtens in der Lage gewesen wäre, einen Alkomattest durchzuführen. Die Durchführung eines Alkomattests hätte jedenfalls versucht werden müssen. Darüber hinaus wäre primär nach § 5 Abs. 4a StVO (Vorführung zur Blutabnahme) vorzugehen gewesen.
13 Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Verwaltungsgericht in seinen beweiswürdigenden Erwägungen den Angaben der Polizeibeamten folgte, wonach ihnen die Angabe der Revisionswerberin, ihr sei die Durchführung eines Alkomattests im Hinblick auf ein bestehendes Asthmaleiden, auch im Hinblick auf die Schwierigkeiten bei der Durchführung des Alkoholvortests plausibel erschienen sei.
14 Der Verwaltungsgerichtshof hat bei vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen bereits wiederholt festgehalten, dass bei der Annahme eines eindeutigen, konkreten Hinweises auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomat aus medizinischen Gründen sich die Bestrafung wegen Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt als rechtswidrig erweist (vgl. VwGH 18.4.2023, Ra 2023/02/0054, mwN). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat derjenige, der gemäß § 5 Abs. 2 StVO zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, umgehend (das heißt bei diesem Anlass) auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomat aus medizinischen Gründen hinzuweisen (sofern dies nicht für Dritte sofort klar erkennbar ist), sodass die Organe der Straßenaufsicht in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 5 Z 2 StVO zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Abstand zu nehmen und den Aufgeforderten zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem in § 5 Abs. 5 StVO genannten Arzt zu bringen. Es ist unerheblich, ob der Revisionswerber tatsächlich aus medizinischen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, der Aufforderung zur Atemluftprobe nachzukommen (vgl. VwGH 14.2.2022, Ra 2020/02/0056, mwN).
15 Die Revision vermag nicht aufzuzeigen, dass die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, dass das einschreitende Organ fallbezogen gehalten war, von der Untersuchung der Atemluft Abstand zu nehmen, und von der Möglichkeit nach § 5 Abs. 5 StVO vorzugehen, Gebrauch zu machen, fehlerhaft gewesen wäre oder der dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes widersprochen hätte. Indem die Revisionswerberin medizinische Gründe für die Nichtdurchführung der Atemluftprobe glaubhaft gemacht hat, war die Atemluftuntersuchung gemäß § 5 Abs. 2 StVO abgeschlossen und kommt die Vorschrift des § 5 Abs. 5 Z 2 StVO zum Tragen, ohne dass eine Bestrafung wegen des Verstoßes gegen die Vorschrift des § 5 Abs. 2 StVO in Betracht kommt. Ob sie objektiv in der Lage gewesen wäre, die Atemluftprobe durchzuführen (was allenfalls Gegenstand eines diesbezüglichen medizinischen Gutachtens zu sein hätte), ist in einem solchen Fall rechtlich unerheblich (vgl. dazu VwGH 25.7.2003, 2002/02/0257, mwN).
16 Zur Zulässigkeit ihrer Revision bringt die Revisionswerberin ferner vor, „das Tatbild des § 5 Abs. 5 StVO“ sei nicht erfüllt, weil ohnehin Sinn und Zweck der Untersuchung bereits erfüllt gewesen seien. Darauf, dass der Amtsarzt noch weitere Untersuchungen hätte durchführen können, komme es nicht an, weil dem Amtsarzt die durchgeführten Untersuchungen für die Erstellung eines Gutachtens ausgereicht hätten. § 5 Abs. 5 StVO sehe auch keine Verpflichtung vor, den Ort der angefangenen klinischen Untersuchung zu wechseln.
17 Können bei einer ärztlichen Untersuchung wesentliche Untersuchungsmethoden, die für eine sichere Beurteilung des tatsächlichen Grades der Alkoholeinwirkung notwendig sind, wie zB Pupillenreaktion, Nystagmus, Romberg , und Finger Finger Probe, mangels der hierfür erforderlichen Bereitschaft des Betroffenen zur Mitwirkung nicht vorgenommen werden, so ist § 5 Abs 5 StVO verwirklicht, mag auch der Polizeiarzt die Fahrtüchtigkeit nicht bescheinigt haben, zumal er dies aufgrund des Verhaltens des Betroffenen nicht verantworten konnte (vgl. VwGH 11.12.1985, 85/03/0143).
18 Das Gesetz räumt dem zur Untersuchung Aufgeforderten auch kein Recht ein, zu bestimmen, wo die Untersuchung stattfinden soll, solange die Umstände unter dem Blickwinkel der Zumutbarkeit das bedeutet, dass die Einschränkung der persönlichen Freiheit des zu Untersuchenden möglichst gering gehalten werden soll vertretbar erscheinen (vgl. VwGH 27.7.2022, Ra 2022/02/0049).
19 Bereits aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich, dass der Amtsarzt die klinische Untersuchung nicht als beendet angesehen hat, weil aufgrund der Verweigerung der Mitarbeit durch die Revisionswerberin und daraus resultierender Umstände wesentliche Untersuchungsmethoden noch ausgestanden sind, welche er in den Räumlichkeiten des amtsärztlichen Dienstes durchführen habe wollen. Dass der Amtsarzt trotz mangelnder Weiterführung der Untersuchung ein Gutachten erstellte, wonach eine Fahrbeeinträchtigung vorlag, kann zu keinem anderen Ergebnis führen, insbesondere im Hinblick auf eine fehlende sichere Beurteilung des tatsächlichen Grades der Alkoholeinwirkung.
20 Soweit die Revisionswerberin fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtsgerichtshofes zur Frage, ob Probanden verpflichtet seien, der Vorführung zu einer zweiten Untersuchung Folge zu leisten, geltend macht, kann dies schon deshalb nicht zur Zulässigkeit ihrer Revision führen, weil wie bereits ausgeführt die Untersuchung noch nicht beendet war.
21 Schließlicht macht die Revisionswerberin zur Begründung der Zulässigkeit ihrer Revision einen Verstoß gegen das Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z 1 VStG geltend.
22 Nach § 44a Z 1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, „die als erwiesen angenommene Tat“ zu enthalten. Nach der ständigen hg. Judikatur zu § 44a Z 1 VStG hat die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist; sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist. Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat haben nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt werden. Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat hat sich am jeweils in Betracht kommenden Tatbild zu orientieren (vgl. etwa VwGH 17.7.2023, Ra 2023/02/0055, mwN).
23 Es ist nicht erkennbar, dass die Revisionswerberin im Verfahren hinsichtlich des ihr vorgeworfenen Verhaltens, nämlich ihrer Weigerung, sich der ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, im Unklaren gewesen wäre oder der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt wäre. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Übrigen bereits festgehalten, dass das konkrete Verhalten, welches als Weigerung qualifiziert wurde, kein Tatbestandsmerkmal der Übertretung des § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO darstellt, welches Bestandteil des Spruchs zu sein hat, um dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG Genüge zu tun (vgl. erneut VwGH 27.7.2022, Ra 2022/02/0049, mwN).
24 Schließlich macht die Revision zu ihrer Zulässigkeit noch einen Verstoß gegen das Doppelverfolgungsverbot geltend, weil der Revisionswerberin zunächst eine Übertretung nach § 99 Abs. 1 lit c in Verbindung mit § 5 Abs. 6 StVO (Verweigerung der Blutabnahme, nachdem die klinische Untersuchung den Verdacht der Alkoholbeeinträchtigung ergeben habe) vorgeworfen worden sei. Erst nach Einvernahme unter anderem des Amtsarztes durch die Behörde sei der Tatvorwurf dahingehend umgestellt worden, dass sich die Revisionswerberin geweigert habe, an der klinischen Untersuchung mitzuwirken. Im Straferkenntnis vom 31. März 2022 sei ausgeführt worden, dass die zunächst zum Vorwurf gemachte Verweigerung der Blutabnahme nicht den Tatsachen entspreche und zu Unrecht angelastet worden sei. Dies stelle eine Einstellung mit Sperrwirkung dar. Das Verwaltungsgericht habe sich mit dem bereits im Beschwerdeverfahren erhobenen Einwand nicht auseinandergesetzt.
25 Dem ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde den ursprünglich in einer Aufforderung zur Rechtfertigung an die Revisionswerberin vom 25. Jänner 2022 erhobenen Tatvorwurf einer Verweigerung der Blutabnahme nach Erhalt der Rechtfertigung der Revisionswerberin und Durchführung weiterer Ermittlungen innerhalb der Verjährungsfrist im Sinne der später erfolgten Bestrafung abgeändert und der Revisionswerberin mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 3. März 2022 bekanntgegeben hat. Dass sie im laufenden behördlichen Ermittlungsverfahren dazu nicht berechtigt gewesen wäre, vermag die Revision nicht darzutun.
26 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.
Wien, am 22. April 2024
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