Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und MMag. Ginthör als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Vitecek, über die Revision der Österreichischen Zahnärztekammer, vertreten durch die Tschurtschenthaler Walder Fister Rechtsanwälte GmbH in 9020 Klagenfurt, Dr. Arthur Lemisch Platz 7, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 18. März 2022, Zl. LVwG 2021/37/2720 25, betreffend Feststellung des Bedarfs gemäß § 4b Abs. 9 Tiroler Krankenanstaltengesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Tiroler Landesregierung; mitbeteiligte Partei: Z GmbH in K, vertreten durch Dr. Walter Hausberger, Dr. Katharina Moritz, Dr. Alfred Schmidt und Mag. Stefan M. Rass, Rechtsanwälte in 6300 Wörgl, Poststraße 3), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Mit Eingabe vom 19. Dezember 2017 beantragte die mitbeteiligte Partei die Erteilung einer Errichtungsbewilligung für das in Rede stehende selbständige Ambulatorium für Zahnmedizin im Bezirk Kufstein nach dem Tiroler Krankenanstaltengesetz (Tir. KAG).
2 Mit Bescheid vom 8. September 2021 stellte die belangte Behörde („dem Hauptantrag und den ... ergänzenden Eventualanträgen“ der mitbeteiligten Partei Folge gebend) gemäß § 4b Abs. 9 iVm. § 4b Abs. 2 lit. a und Abs. 3 Tir. KAG fest, dass durch das betreffende selbständige Ambulatorium bei Einhaltung näher bezeichneter „Nebenbestimmungen“ (betreffend Öffnungszeiten sowie regelmäßige Beratungs und Versorgungsleistungen für nicht mobile Bewohner von Senioren , Wohn und Pflegeheimen) eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes im Einzugsgebiet erreicht werden könne. Weiters wurde im Spruch festgehalten, dass die belangte Behörde davon ausgehe, dass Patienten, die bei einem Österreichischen Krankenversicherungsträger versichert seien und die sich für eine Zahnbehandlung bei der mitbeteiligten Partei entschieden, für die hinsichtlich der zum Einsatz gelangenden Methoden und Materialien eine Kostenübernahme für Zahnärzte mit einem Kassenvertrag vorgesehen sei, nicht mit höheren Kosten belastet würden als bei einer Kassenpraxis ihres Krankenversicherungsträgers. Diesbezüglich habe die mitbeteiligte Partei eine näher wiedergegebene Verpflichtungserklärung abgegeben. Weiters wurde „festgehalten“, dass sich die mitbeteiligte Partei um den Abschluss von Verträgen mit den Österreichischen Krankenversicherungsträgern bemühen werde und dass sie zu deren Abschluss bereit sei.
3 Der Erlassung dieses Bescheides war eine inhaltsgleiche Erledigung der belangten Behörde vom 24. Juni 2021 vorausgegangen. Die gegen diese Erledigung erhobene Beschwerde der Revisionswerberin hatte das Landesverwaltungsgericht Tirol mit Beschluss vom 2. September 2021 zurückgewiesen, weil es die Erledigung vom 24. Juni 2021 nicht als Bescheid qualifizierte.
4 Auch gegen den (in weiterer Folge erlassenen) Feststellungsbescheid vom 8. September 2021 erhob die Revisionswerberin Beschwerde. Ihr Vorbringen stützte sie zum einen darauf, dass gegenständlich, da die erforderlichen Unterlagen bereits übermittelt worden seien, die Voraussetzungen für die Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 4b Abs. 9 Tir. KAG nicht vorlägen. Die Gestaltung des Spruchs des Feststellungsbescheides sei zudem rechtswidrig. Zum anderen vertrat sie aus näher genannten Gründen die Ansicht, dass in Ansehung des in Rede stehenden selbständigen Ambulatoriums mangels des erforderlichen Bedarfs keine positive Feststellung über das Bestehen der Voraussetzungen nach § 4b Abs. 2 lit. a Tir. KAG (wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes im Einzugsgebiet) zu treffen gewesen sei.
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 18. März 2022 wies das Landesverwaltungsgericht Tirol die Beschwerde der mitbeteiligten Partei gegen den Feststellungsbescheid vom 8. September 2021 mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass im Spruch die Wortfolge „dem Hauptantrag und den ... ergänzenden Eventualanträgen Folge gegeben und“ zu entfallen habe. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
6 Das Verwaltungsgericht führte aus, das verfahrensgegenständliche medizinische Leistungsspektrum sei weder in den für verbindlich erklärten Teilen des Österreichischen Strukturplans Gesundheit 2017 (ÖSG VO 2020) noch im Regionalen Strukturplan Gesundheit Tirol stationär (Tiroler Krankenanstaltenplan 2019) vorgesehen.
7 Die Sachverhaltsfeststellungen traf das Verwaltungsgericht auf Basis der Ermittlungsergebnisse einer mündlichen Verhandlung sowie insbesondere auf der Grundlage eines (ergänzten) schriftlichen Gutachtens der Gesundheit Österreich GmbH sowie unter Zugrundelegung von Wartezeitenerhebungen der mitbeteiligten Partei aus den Jahren 2018 und 2019 sowie aus den Monaten Jänner und Februar 2022.
8 Zum Leistungsangebot des geplanten selbständigen Ambulatoriums stellte es fest, dass abgesehen von „standardmäßigen“ Zahnbehandlungen, wie etwa Füllungen, Kontrollen und Wurzelbehandlungen, näher aufgezählte Leistungen in den Bereichen Diagnostik, Implantologie, Parodontologie, Kieferchirurgie, Endodontie, Prothetik/Zahnersatz, Funktionsanalyse, schmerz und stressarme Behandlungen, ästhetische Zahnheilkunde, Kinderzahnheilkunde sowie diverse Serviceleistungen erbracht werden würden. Der überwiegende Teil der angebotenen zahnmedizinischen Leistungen sei sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähig. Lediglich die Leistungen festsitzender Zahnersatz, Implantate sowie reine Schönheitsmaßnahmen seien nicht erstattungsfähig. Von den angebotenen Leistungen würden einige (z.B. Panoramaröntgen, Zahnersatz, örtliche Betäubung, Mundhygiene, etc.) häufig, andere (wie etwa Wurzelspitzenresektionen oder maschinelle Wurzelkanalaufbereitungen unter Mikroskop) eher selten in Anspruch genommen werden.
Die mitbeteiligte Partei beabsichtige das Ambulatorium als Wahlzahnarzteinrichtung zu führen.
9 Die geplanten regulären Öffnungszeiten seien Montag bis Donnerstag von 6:30 bis 17:00 Uhr und an Freitagen von 9:00 bis 16:00 Uhr. Darüber hinaus werde ein Abend , Wochenend und Feiertagsbereitschaftsdienst von Montag bis Donnerstag von 17:00 bis 21:00 Uhr sowie an Samstagen, Sonntagen und an Feiertagen von 10:00 bis 17:00 Uhr angeboten. Die Abend , Wochenend und Feiertagsbereitschaftsdienste würden nicht nur für die bereits in Behandlung befindlichen Patienten, sondern allgemein und uneingeschränkt für alle Patienten gelten. Zudem bestehe ein telefonischer Bereitschaftsdienst.
10 Abgesehen von sonstigem Personal für die Aufgabengebiete Empfang, „neue“ Assistenten, Zahntechniker, Backoffice/Management und Reinigung sei auch der Einsatz eines Kieferorthopäden für spezifische kieferorthopädische Leistungen (z.B. Zahnspangen) geplant. Während der regulären Öffnungszeiten seien durchgängig sechs Zahnärzte tätig. Während der Bereitschaftsdienste sei jedenfalls ein Zahnarzt anwesend, wobei bei Bedarf auch ein zweiter Zahnarzt tätig werden könne.
11 Weiters traf das Verwaltungsgericht Feststellungen zu drei verschiedenen Einzugsgebieten, die in denen das geplante Ambulatorium innerhalb von 30, 40 bzw. 60 Minuten im Straßenindividualverkehr erreichbar sei.
Dazu hielt es betreffend das „30 minütige Einzugsgebiet“ fest, dass sich dieses Einzugsgebiet ausgehend von dem im ÖSG 2017 definierten Planungsrichtwert für den Fachbereich Zahn , Mund und Kieferheilkunde (ZMK) anhand des Erreichbarkeitsrichtwertes bei 30 Minuten Reisezeit im Straßenindividualverkehr ergebe. Das so definierte Einzugsgebiet erstrecke sich über drei Bezirke (Innsbruck Land, Schwaz und Kufstein) und 50 Gemeinden. In diesem Gebiet lebten mit Stand 31. Dezember 2020 insgesamt 186.431 Einwohner. Die Wohnbevölkerung in diesem Einzugsgebiet unterscheide sich hinsichtlich ihrer Alters und Geschlechtsstruktur kaum von der Gesamtbevölkerung Österreichs.
Stelle man hingegen auf eine Erreichbarkeit innerhalb von 40 Minuten im Straßenindividualverkehr ab („40 minütiges Einzugsgebiet“), seien in Summe 89 Gemeinden zu berücksichtigen und umfasse das Einzugsgebiet insgesamt 412.840 Einwohner.
Bei einem „60 minütigen Einzugsgebiet“ (Erreichbarkeit innerhalb von 60 Minuten im Straßenindividualverkehr) seien insgesamt 148 Gemeinden zu berücksichtigen, wobei sich die Einwohnerzahl in diesem Gebiet auf 566.652 Personen belaufe.
Zu den Verkehrsverbindungen führte das Verwaltungsgericht aus, das in Rede stehende selbständige Ambulatorium befinde sich außerhalb des Ortszentrums von K in einem Gewerbegebiet nahe dem Inn und in der Nähe der Inntalautobahnabfahrt K. Über eine Bushaltestelle bestünden Busverbindungen zum Bahnhof B, der sich auf der anderen Uferseite des Inns befinde (Fahrzeit ca. 7 Minuten). Somit sei der Standort des in Rede stehenden selbständigen Ambulatoriums mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut erreichbar. Insbesondere im Straßenindividualverkehr sei der Standort durch die Nähe zur Autobahnabfahrt gut erschlossen. Allerdings sei auch bei den bereits bestehenden zahnmedizinischen Behandlungseinrichtungen innerhalb des „30 minütigen Einzugsgebiets“ von einer guten Erreichbarkeit auszugehen.
12 Zur Alterspyramide der Wohnbevölkerung in Tirol führte das Verwaltungsgericht u.a. aus, dass sich im Vergleich zu „Restösterreich“ keine Auffälligkeiten zeigten. Auch hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung der Altersstruktur seien keine signifikanten Veränderungen zu prognostizieren.
Weiters wurden Feststellungen zur Kapazitäts und Versorgungsdichte im „30 , 40 und 60 minütigen Einzugsgebiet“ getroffen. Zusammengefasst ergab sich daraus nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass im „30 minütigen Einzugsgebiet“ die Kapazitätsdichte und folglich auch die anzunehmende Auslastung der niedergelassenen Zahnärzte mit dem Bundesdurchschnitt vergleichbar seien. Allerdings sei die Auslastung der Zahnärzte mit Kassenvertrag im „30 minütigen Einzugsgebiet“ deutlich höher als im Bundesdurchschnitt. Die Versorgungdichte für die Fachbereiche ZMK und Kieferorthopädie (KFO) betrage in diesem Einzugsgebiet 40,1 ärztliche ambulante Versorgungseinheiten (ÄAVE) pro 100.000 Einwohner und liege folglich über dem Bundesdurchschnitt ohne Wien und „sehr nahe“ dem Durchschnitt in Tirol. Zur Kapazitäts und Versorgungsdichte in dem „40 und 60 minütigen“ Versorgungsgebiet wurden ebenfalls nähere Feststellungen getroffen.
In den Bezirken Kufstein, Kitzbühel, Schwaz, Innsbruck Stadt und Innsbruck Land seien 324 niedergelassene Zahnärzte, vier Kassenzahnambulatorien sowie die Schmerzambulanz der Zahnklinik Innsbruck versorgungswirksam. Dies ergebe einen Wert von 1.768,42 Einwohner pro niedergelassenem Zahnarzt.
In Tirol seien aktuell 401 Zahnärzte niedergelassen sowie fünf Kassenzahnambulatorien in Betrieb. Zudem bestehe die Schmerzambulanz der Zahnklinik Innsbruck. Von den insgesamt 228 Kassenstellen seien mit Stand 10. Februar 2022 53 Kassenstellen frei gewesen, wobei im angefochtenen Erkenntnis auch für jeden Bezirk die jeweils freien Kassenstellen aufgelistet wurden.
13 Sodann führte das Verwaltungsgericht aus, Erhebungen, die im Zeitraum von Jänner bis Februar 2022 bei niedergelassenen Zahnärzten im Einzugsgebiet „gemäß der 30 minütigen Erreichbarkeit“ sowie bei derartigen Einrichtungen in weiteren näher genannten, nicht im „30 minütigen Einzugsgebiet“ gelegenen 26 Gemeinden durchgeführt worden seien, hätten gezeigt, dass es beinahe bei der Hälfte dieser Einrichtungen für Schmerzpatienten nicht möglich sei, einen Termin zu bekommen. Selbst Normalpatienten erhielten bei fast der Hälfte der bestehenden Einrichtungen keinen Termin für eine Beratung und/oder Kontrolle. Die Vergabe eines „solchen“ Termins innerhalb von zwei Wochen erfolge nur bei wenigen zahnmedizinischen Behandlungseinrichtungen. Beim Zahnambulatorium W sei für das Jahr 2022 keine Terminvereinbarung möglich gewesen. In den Jahren 2018 und 2019 durchgeführte Wartezeitenerhebungen bei zahnmedizinischen Behandlungseinrichtungen innerhalb des 30 minütigen Einzugsgebiets hätten ähnliche Ergebnisse gezeigt.
14 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, die belangte Behörde habe mit dem in Rede stehenden Feststellungsbescheid gemäß § 4b Abs. 9 Tir. KAG nicht über den Hauptantrag und die Eventualanträge der mitbeteiligten Partei abgesprochen. Eine Errichtungsbewilligung sei nicht erteilt worden.
15 Wenn die Revisionswerberin vorbringe, die Voraussetzungen für die Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 4b Abs. 9 Tir. KAG seien nicht vorgelegen, sei ihr entgegenzuhalten, dass ihr diesbezüglich keine Parteistellung zukomme. Die Parteistellung sei der Revisionswerberin nur hinsichtlich der nach § 4b Abs. 2 lit. a iVm. Abs. 3 leg. cit. zu prüfenden Voraussetzungen eingeräumt. Auch hinsichtlich der im Feststellungsbescheid der belangten Behörde definierten „Rahmenbedingungen“ bestehe daher keine „Mangelhaftigkeit“.
16 Vorliegend sei unstrittig, dass mit dem geplanten selbständigen Ambulatorium nicht bloß eine bestehende Struktur umgewandelt, sondern das bisherige Leistungsangebot (einer bereits bestehenden Ordination mit vier Zahnärzten) erweitert werden solle. Das gegenständliche selbständige Ambulatorium bedürfe somit einer Errichtungsbewilligung gemäß § 4a Abs. 1 Tir. KAG.
17 Gegenständlich sei aus näher dargestellten Gründen für die Beurteilung des Bedarfs ein „30 minütiges Einzugsgebiet“ heranzuziehen. Im Hinblick auf die Ergebnisse der Wartezeitenerhebungen und die dazu im angefochtenen Erkenntnis getroffenen Feststellungen sei fallbezogen von einem entscheidungsrelevanten Bedarf im Einzugsgebiet auszugehen. Im Übrigen bestehe im Einzugsgebiet eine deutliche Unterversorgung mit Kassenärzten. Auch das geplante selbständige Ambulatorium könne als Wahlzahnarzteinrichtung, wenn auch nur im Wege der Kostenerstattung, zur Sicherstellung der Versorgung im Einzugsgebiet beitragen. Die belangte Behörde habe daher zutreffend einen positiven Feststellungsbescheid gemäß § 4b Abs. 9 Tir. KAG erlassen.
18 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision der Österreichischen Zahnärztekammer, die zur Begründung ihrer Zulässigkeit u.a. geltend macht, die vom Verwaltungsgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zu den Wartezeiten entsprächen nicht den diesbezüglichen Vorgaben der hg. Rechtsprechung.
19 Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
20 Die Revisionslegitimation der Revisionswerberin gründet sich auf § 4a Abs. 5 Tir. KAG iVm. Art. 133 Abs. 8 B VG. Sie besteht (auch) im vorliegenden Verfahren nach § 4b Abs. 9 Tir. KAG (nur) hinsichtlich der nach § 4b Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 3 Tir. KAG zu prüfenden Voraussetzungen, d.h. bezüglich der Frage, ob an dem in Rede stehenden selbständigen Ambulatorium für Zahnmedizin ein Bedarf besteht (vgl. zum Wr. KAG VwGH 6.12.2022, Ra 2020/11/0069).
21 Die Revision erweist sich infolge der von der Revisionswerberin aufgezeigten Abweichung von der hg. Judikatur zur Wartezeitenermittlung auch im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig. Sie ist zudem begründet.
22 Die maßgeblichen Bestimmungen des Tir. KAG, LGBl. Nr. 5/1958 in der Fassung LGBl. Nr. 151/2019, lauten:
㤠4a
Errichtungsbewilligung für selbstständige Ambulatorien
(1) Die Errichtung eines selbstständigen Ambulatoriums bedarf der Bewilligung der Landesregierung (Errichtungsbewilligung). Um die Erteilung der Errichtungsbewilligung ist schriftlich anzusuchen.
(2) Im Ansuchen um die Erteilung der Errichtungsbewilligung sind die Bezeichnung der Krankenanstalt, der Anstaltszweck und das in Aussicht genommene Leistungsangebot (Leistungsspektrum, Öffnungszeiten unter Berücksichtigung von Tagesrand und Nachtzeiten, Samstagen, Sonntagen und Feiertagen sowie Leistungsvolumen einschließlich vorgesehener Personalausstattung, insbesondere vorgesehene Anzahl von Ärzten bzw. Zahnärzten) und allenfalls vorgesehene Leistungsschwerpunkte genau anzugeben. Dem Ansuchen sind folgende Unterlagen anzuschließen:
a) die zur Beurteilung des Vorhabens erforderlichen Planunterlagen, wie Lagepläne, Baupläne, Baubeschreibungen und dergleichen, jeweils in dreifacher Ausfertigung; für den Inhalt und die Form dieser Planunterlagen gelten die baurechtlichen Vorschriften betreffend den Inhalt und die Form der Planunterlagen in ihrer jeweils geltenden Fassung sinngemäß;
b) ein Verzeichnis, aus dem die Anzahl der Anstaltsräume, getrennt nach ihrem Verwendungszweck, ersichtlich ist;
c) Pläne und Beschreibungen für die technischen Einrichtungen sowie ein Verzeichnis der wesentlichen medizinisch technischen Apparate, jeweils in dreifacher Ausfertigung.
(3) Zum Vorliegen der Voraussetzungen nach § 4b Abs. 3 ist im Errichtungsbewilligungsverfahren bzw. im Verfahren nach § 4b Abs. 9 eine planungsfachliche Stellungnahme der Gesundheit Österreich GmbH oder eines vergleichbaren Gesundheitsplanungsinstitutes sowie eine begründete Stellungnahme der Gesundheitsplattform des Tiroler Gesundheitsfonds einzuholen, sofern das verfahrensgegenständliche Leistungsspektrum nicht in den durch eine Verordnung nach § 62a Abs. 2 für verbindlich erklärten Teilen des ÖSG oder des Regionalen Strukturplanes Gesundheit Tirol vorgesehen ist.
(4) Vor der Entscheidung über ein Ansuchen um die Erteilung der Errichtungsbewilligung ist der Landessanitätsrat zu hören. Der Landessanitätsrat hat seine Stellungnahme innerhalb von zwei Monaten abzugeben.
(5) Im Verfahren zur Erteilung der Errichtungsbewilligung einschließlich eines allfälligen Verfahrens nach § 4b Abs. 9 haben hinsichtlich der nach § 4b Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 3 oder nach § 4b Abs. 3a oder nach § 4b Abs. 3c zu prüfenden Voraussetzungen
a) die gesetzliche Interessenvertretung der privaten Krankenanstalten,
b) die betroffenen Sozialversicherungsträger und
c) die Ärztekammer für Tirol, bei selbstständigen Zahnambulatorien auch die Österreichische Zahnärztekammer
Parteistellung im Sinn des § 8 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 und das Recht, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht und Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Im Verfahren zur Erteilung der Errichtungsbewilligung für eine Primärversorgungseinheit eines gesetzlichen Krankenversicherungsträgers nach § 339 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes kommt der Beschwerde der Ärztekammer für Tirol an das Landesverwaltungsgericht und der Revision der Ärztekammer für Tirol an den Verwaltungsgerichtshof keine aufschiebende Wirkung zu.
§ 4b
Voraussetzungen für die Erteilung der Errichtungsbewilligung für selbstständige Ambulatorien
(1) Die Landesregierung hat über ein Ansuchen um die Erteilung der Errichtungsbewilligung mit schriftlichem Bescheid zu entscheiden.
(2) Die Errichtungsbewilligung ist, soweit in den Abs. 4 und 7 nichts anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn:
a) nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot durch öffentliche, private gemeinnützige und sonstige Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch Ambulanzen der genannten Krankenanstalten und kasseneigene Einrichtungen, niedergelassene Ärzte, Gruppenpraxen und selbstständige Ambulatorien, soweit diese sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, bei selbstständigen Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Zahnärzte, Dentisten und zahnärztliche Gruppenpraxen, soweit diese sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen,
1. zur Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen Gesundheitsversorgung und
2. zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann und
a) die Voraussetzungen nach § 3a Abs. 2 lit. b bis f vorliegen.
(3) Bei der Beurteilung, ob eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes im Einzugsgebiet erreicht werden kann, sind ausgehend von den Planungsergebnissen des Regionalen Strukturplanes Gesundheit Tirol folgende Voraussetzungen zu berücksichtigen:
a) die örtlichen Verhältnisse (regionale rurale oder urbane Bevölkerungsstruktur und Besiedlungsdichte),
b) die für die Versorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen,
c) das Inanspruchnahmeverhalten und die Auslastung von bestehenden Leistungsanbietern, die sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, durch Patienten,
d) die durchschnittliche Belastung bestehender Leistungsanbieter nach lit. c und
e) die Entwicklungstendenzen in der Medizin bzw. Zahnmedizin.
(3a) Von einer wesentlichen Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet ist auszugehen, wenn das verfahrensgegenständliche Leistungsspektrum in den durch eine Verordnung nach § 62a Abs. 2 für verbindlich erklärten Teilen des ÖSG oder des Regionalen Strukturplanes Gesundheit Tirol vorgesehen ist. In diesem Fall ist hinsichtlich des Vorliegens einer wesentlichen Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet die Übereinstimmung mit der Verordnung zu prüfen.
(3b) Sofern ein Vertragsvergabeverfahren der Sozialversicherung über den verfahrensgegenständlichen Leistungsumfang anhängig ist oder innerhalb von drei Monaten nach Zustellung der Entscheidung der Landesregierung über das Vorliegen einer wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet nach Abs. 9 eingeleitet wird, ist Voraussetzung für die Erteilung der Errichtungsbewilligung darüber hinaus auch eine Vertragszusage der Sozialversicherung auf Grund dieses Vertragsvergabeverfahrens. Ist ein Vertragsvergabeverfahren bereits anhängig, so kann die Landesregierung das Errichtungsbewilligungsverfahren bis zur Entscheidung des Vertragsvergabeverfahrens unterbrechen. Eine Vertragszusage der Sozialversicherung ist der Landesregierung über den Dachverband der Sozialversicherungsträger unverzüglich bekanntzugeben.
...
(4) Sollen im selbstständigen Ambulatorium nach dem vorgesehenen Leistungsangebot ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erbracht werden, so müssen die Voraussetzungen nach Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 3 nicht vorliegen. Die Landesstelle der Österreichischen Gesundheitskasse ist zur Frage, ob es sich beim Leistungsangebot um ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen handelt, zu hören.
(5) In der Errichtungsbewilligung sind, ausgenommen im Fall der Abs. 3c und 4, im Rahmen des Antrags jedenfalls das Leistungsvolumen, das Leistungsspektrum und bedarfsgerechte Öffnungszeiten (Berücksichtigung von Tagesrand und Nachtzeiten und von Samstagen, Sonntagen und Feiertagen) sowie erforderlichenfalls Bereitschaftszeiten und gegebenenfalls die Verpflichtung zur Durchführung von Hausbesuchen festzulegen.
(6) Die Errichtungsbewilligung ist mit Auflagen oder unter Bedingungen zu erteilen, soweit dies
- zur Erfüllung der Voraussetzungen nach Abs. 2,
- zur Gewährleistung einer den Grundsätzen und anerkannten Methoden der medizinischen Wissenschaft entsprechenden ärztlichen Behandlung oder
- aus anderen öffentlichen Interessen, insbesondere im Interesse der bestmöglichen gesundheitlichen Betreuung der Bevölkerung,
- erforderlich ist. Die Errichtungsbewilligung ist jedenfalls unter der Bedingung zu erteilen, dass innerhalb eines angemessen festzusetzenden Zeitraumes um die Betriebsbewilligung angesucht wird. Diese Frist kann bei Vorliegen berücksichtigungswürdiger Gründe von der Landesregierung verlängert werden. Nach dem Ablauf dieser Frist erlischt die Errichtungsbewilligung.
(7) Die Errichtungsbewilligung für ein selbstständiges Ambulatorium eines Krankenversicherungsträgers ist zu erteilen, wenn
a) das Einvernehmen zwischen dem Krankenversicherungsträger und der Ärztekammer für Tirol bzw. der Österreichischen Zahnärztekammer oder zwischen dem Dachverband der Sozialversicherungsträger und der Österreichischen Ärztekammer bzw. der Österreichischen Zahnärztekammer im Sinn des § 339 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes und
b) die Voraussetzungen nach § 3a Abs. 2 lit. b bis e
vorliegen. Von einem Einvernehmen ist auch dann auszugehen, wenn ein Auswahlverfahren für Primärversorgungseinheiten nach § 14 des Primärversorgungsgesetzes zu keinem Ergebnis geführt hat. Kommt das Einvernehmen nach lit. a nicht zustande, so ist die Errichtungsbewilligung zu erteilen, wenn die Voraussetzungen nach Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 3 und nach § 3a Abs. 2 lit. b bis e vorliegen. Dies gilt auch dann, wenn der Krankenversicherungsträger Dritte mit dem Betrieb des selbstständigen Ambulatoriums betraut.
(8) Die Landesregierung hat nach der Erteilung der Errichtungsbewilligung andere oder zusätzliche Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Vermeidung einer Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen erforderlich ist.
(9) Die Landesregierung kann im Errichtungsbewilligungsverfahren durch Bescheid über das Vorliegen der Voraussetzung nach Abs. 2 lit. a (wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet) gesondert entscheiden, wenn der Bewilligungswerber glaubhaft macht, dass die Vorlage der Unterlagen nach § 4a Abs. 2 lit. a, b und c mit einem erheblichen wirtschaftlichen Aufwand verbunden wäre und die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzung nach Abs. 2 lit. a auch ohne diese Unterlagen erfolgen kann. Eine Entscheidung, mit der das Vorliegen der Voraussetzung nach Abs. 2 lit. a festgestellt wird, tritt mit dem Ablauf von fünf Jahren nach ihrer Erlassung außer Kraft.“
23 Vorauszuschicken ist zunächst, dass im Hinblick auf die eingeschränkte Revisionslegitimation der Revisionswerberin (siehe oben) auf das Revisionsvorbringen, dass gegenständlich die Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 4b Abs. 9 Tir. KAG nicht zulässig gewesen sei, schon deshalb nicht einzugehen ist, weil es außerhalb der Grenzen der Revisionslegitimation der Revisionswerberin liegt (zu einem Revisionsverfahren betreffend die Erteilung einer Errichtungsbewilligung nach der K KAO sowie zu einem nicht von deren Revisionslegitimation umfassten Einwand der Ärztekammer für Kärnten, die vorbrachte, es handle sich bei der fraglichen Einrichtung um kein selbständiges Ambulatorium, siehe VwGH 23.11.2017, Ra 2016/11/0145, Rn. 41). Dies hat das Verwaltungsgericht bezüglich der eingeschränkten Beschwerdelegitimation der Österreichischen Zahnärztekammer, für die das soeben Ausgeführte sinngemäß gilt, auch richtig erkannt.
24 Ferner ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Frage, ob durch das in Rede stehende selbständige Ambulatorium eine Verbesserung des Versorgungsangebotes erreicht werden kann, zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses anhand der Voraussetzungen nach § 4b Abs. 2 lit. a iVm. Abs. 3 Tir. KAG zu beurteilen war.
25 Die Revisionswerberin zeigt allerdings schon insoweit eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses auf, als das Verwaltungsgericht von der hg. Judikatur zur Wartezeitenermittlung abgewichen ist.
26 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Bedarf nach einem selbständigen Ambulatorium dann gegeben, wenn dadurch die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wird. Als wichtigster Indikator für die Beantwortung der Bedarfsfrage betreffend selbständige Ambulatorien ist nach dieser Rechtsprechung die durchschnittliche Wartezeit anzusehen, die der Patient im Einzugsbereich in Kauf nehmen muss. Eine Wartezeit von etwa zwei Wochen in nicht dringenden Fällen hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur für durchaus zumutbar gehalten und selbst bei einem Überschreiten dieses Richtwertes in einzelnen Fällen um einige Tage noch kein unzumutbares Versorgungsdefizit gesehen. Von einem Bedarf nach einem beabsichtigten Ambulatorium kann der Judikatur zufolge dann nicht die Rede sein, wenn im Großen und Ganzen die Wartezeiten zwei Wochen nicht übersteigen und Akutpatienten noch am selben Tag behandelt werden. Als unabdingbare Voraussetzung für die Feststellung des Bedarfs wurde freilich angesehen, dass das Einzugsgebiet für das zu bewilligende Ambulatorium klar umrissen ist, wobei eine Bindung an Bezirks und Landesgrenzen nicht gegeben sei. Bei der Bedarfsprüfung sind die im Einzugsgebiet des Ambulatoriums gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen zu berücksichtigen die sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen (vgl. § 4b Abs. 3 lit. c Tir. KAG). Die Größe des Einzugsgebietes hängt unter anderem wesentlich vom jeweiligen medizinischen Fachgebiet in der Weise ab, dass bei häufig in Anspruch genommenen Leistungen (z.B. allgemein oder zahnmedizinischen Leistungen) das Einzugsgebiet kleiner anzusetzen ist als bei selten in Anspruch genommenen Facharztleistungen; bei solchen sei den Patienten eine längere Anreise zuzumuten als bei Inanspruchnahme von allgemeinmedizinischen Leistungen. Vor diesem Hintergrund, so die Judikatur, erfordert die Prüfung der Bedarfslage mängelfreie Feststellungen hinsichtlich des in Frage kommenden Einzugsgebietes des Ambulatoriums sowie darüber, in welchem Umfang ein Bedarf der in Frage kommenden Bevölkerung nach den angebotenen medizinischen Leistungen besteht und inwieweit er durch das vorhandene Angebot befriedigt werden kann. Dazu sind insbesondere Feststellungen hinsichtlich der Anzahl, der Verkehrsverhältnisse (Erreichbarkeit) insbesondere hinsichtlich öffentlicher Verkehrsmittel und Betriebsgröße der in angemessener Entfernung gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen sowie deren Ausstattung und Auslastung (Ausmaß der Wartezeiten) erforderlich (vgl. etwa VwGH 24.2.2022, Ra 2019/11/0117, mwN).
27 Von zentraler Bedeutung im vorliegenden Verfahren nach § 4b Abs. 9 Tir. KAG ist folglich die durchschnittliche Wartezeit, die der Patient im Einzugsbereich in Kauf nehmen muss. Das Verwaltungsgericht prüfte und bejahte zwar das Bestehen eines Bedarfs in einem näher dargestellten „30 minütigen Einzugsgebiet“. Den im angefochtenen Erkenntnis getroffenen Feststellungen sind jedoch keine nachvollziehbaren Aussagen zu den aktuellen Wartezeiten bei den im Einzugsgebiet des Ambulatoriums gelegenen Behandlungseinrichtungen, die gemäß § 4b Abs. 3 lit. c leg. cit. zu berücksichtigen sind, zu entnehmen, da sich die betreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts ohne jegliche Differenzierung auf Wartezeiten sowohl im (aus 50 Gemeinden bestehenden) „30 minütigen Einzugsgebiet“ als auch auf 26 weitere, nicht in diesem Einzugsgebiet gelegene Gemeinden beziehen. Konkrete Rückschlüsse auf die örtliche Lage der in diese Betrachtung miteinbezogenen Leistungsanbieter (und die angefragten Leistungen) lassen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts auch in Verbindung mit den übrigen Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis nicht zu (vgl. dazu auch VwGH 24.2.2022, Ra 2019/11/0117). „Ähnliche“ Ergebnisse bei Wartezeitenerhebungen „im Einzugsgebiet“ aus den Jahren 2018 und 2019, die im angefochtenen Erkenntnis ebenfalls erwähnt wurden, wiesen im Entscheidungszeitpunkt des Verwaltungsgerichts jedenfalls keine ausreichende Aktualität auf.
28 Da das Verwaltungsgericht somit schon aus diesem Grund das angefochtene Erkenntnis unter Außerachtlassung der oben dargestellten Rechtsprechung auf unzureichende Feststellungen zu den Wartezeiten im Einzugsgebiet stützte und es das angefochtene Erkenntnis folglich bereits aus den dargelegten Erwägungen mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastete, war auf das weitere Revisionsvorbringen zu den sonstigen Anforderungen an die Bedarfsprüfung nicht mehr einzugehen.
29 Das angefochtene Erkenntnis war gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 18. September 2023
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