Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma sowie Hofrätin Mag.a Nussbaumer Hinterauer, Hofrat Mag. Cede, Hofrätin Mag. I. Zehetner und Hofrätin Dr. Holzinger als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. Hotz, über die Revision der Bundesministerin für Landesverteidigung gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2021, W259 2228192 1/8E, betreffend Versetzung gemäß § 38 Abs. 6 BDG 1979 (mitbeteiligte Partei: MMag. A P in W, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5), zu Recht erkannt:
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat der mitbeteiligten Partei € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Mitbeteiligte steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
2 Er wurde mit Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 1. April 2019 mit Wirksamkeit vom selben Tag unter Zuweisung des Arbeitsplatzes „Kommandant Streitkräftebasis“, Organisationsplannummer SK2, Truppennummer 8361, Positionsnummer 002, Wertigkeit M BO 1, Funktionsgruppe 7, zum Kommando Streitkräftebasis versetzt. Bereits am 29. März 2019 war der Antrag auf Ernennung durch den Bundespräsidenten an die Präsidentschaftskanzlei übermittelt worden. Eine Ernennung durch den Bundespräsidenten erfolgte nicht. Letztlich wurde der Antrag an den Bundespräsidenten durch den nachfolgenden Bundesminister für Landesverteidigung zurückgezogen.
3 Mit Bescheid der revisionswerbenden Amtspartei vom 17. Dezember 2019 wurde der Mitbeteiligte gemäß § 38 Beamten Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979 iVm § 152b Abs. 1 BDG 1979 mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2020 von seiner bisherigen Verwendung als Kommandant Streitkräftebasis, M BO 1/7, abberufen und von Amts wegen auf den Arbeitsplatz „Abteilungsleiter“ im Abwehramt, M BO 1/4, versetzt. Weiters wurde ausgesprochen, dass der Mitbeteiligte gemäß § 38 Abs. 7 iVm. § 152c BDG 1979 die für die Versetzung maßgebenden Gründe nicht selbst zu vertreten habe.
4 In der Begründung dieses Bescheides wurde ausgeführt, im Sinne des Art. 65 Abs. 2 lit. a B VG obliege dem Bundespräsidenten die Ernennung der Bundesbeamten einschließlich der Offiziere. Dieses Ernennungsrecht könne der Bundespräsident für Bundesbeamte bestimmter Kategorien an die zuständigen Mitglieder der Bundesregierung übertragen (Art. 66 Abs. 1 B VG). Gemäß Art. IAbs. 1 Z 3 lit. c der Entschließung des Bundespräsidenten BGBl. Nr. 54/1995 seien die Ernennungen auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe M BO 1 mit Ausnahme der Funktionsgruppen 5 bis 9 delegiert. Dies bedeute, dass eine Ernennung in die Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe M BO 1 in der exklusiven Kompetenz des Bundespräsidenten liege. Da dem Bundespräsidenten bei diesen Ernennungen die Entscheidungsbefugnis zukomme, sei er insoweit nicht gebunden, als er einem Antrag grundsätzlich nicht stattgeben müsse. Gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes komme einer dauernden Zuweisung eines Arbeitsplatzes, die dem exklusiven Ernennungsrecht des Bundespräsidenten unterliege, nur durch den Ernennungsakt des Bundespräsidenten eine umfassende dienstrechtliche Wirksamkeit zu (Hinweis auf VwGH 15.12.2010, 2009/12/0194). Im vorliegenden Fall lägen auch keine Ausnahmen vom exklusiven Ernennungsrecht des Bundespräsidenten vor. Das Ausbleiben der Ernennung durch den Bundespräsidenten stelle ein wichtiges dienstliches Interesse dar, einen Bediensteten wieder von einem Arbeitsplatz abzuberufen und auf einen anderen Arbeitsplatz einer anderen Dienststelle zu versetzen.
5 Die dienstbehördliche Überprüfung habe ergeben, dass derzeit nur ein Arbeitsplatz verfügbar sei, der der besoldungsrechtlichen Stellung eines Bediensteten der Verwendungsgruppe M BO 1 in der Funktionsgruppe 4 sowie der korrelierenden fachlichen Qualifikation des Mitbeteiligten entspreche und auch am gleichen Dienstort liege. Dieser Arbeitsplatz sei eben jener des Abteilungsleiters im Abwehramt mit Dienstort W. Alle anderen Arbeitsplätze dieser Wertigkeit seien auch im Hinblick auf die derzeitige Verwendung bzw. derzeitige Spitzenfunktion nicht als schonendste Variante anzusehen.
6 Da der Mitbeteiligte von einer anderen Dienststelle direkt zum Kommando Streitkräftebasis versetzt worden sei, fehle ein Rückfallarbeitsplatz beim Kommando Streitkräftebasis, der einen Entzug der derzeitigen Aufgaben mittels Weisung rechtfertigte. Es sei daher die Versetzung, die aus dem wichtigen dienstlichen Interesse des Ausbleibens der Ernennung durch den Bundespräsidenten beruhe, zu verfügen gewesen.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der vom Mitbeteiligten gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde statt und behob den genannten Versetzungsbescheid ersatzlos. Es wurde ausgesprochen, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig.
8 Das Bundesverwaltungsgericht vertrat dabei zusammengefasst den Standpunkt, der bloße Umstand, dass eine Ernennung zum Zeitpunkt der Versetzung des Mitbeteiligten noch nicht vorgelegen sei, vermöge noch kein wichtiges dienstliches Interesse zu begründen, bedürfe es hier doch zusätzlicher Sachverhaltselemente, um ein entsprechendes Abzugsinteresse darzustellen. Die Dienstbehörde sei an den Bescheid vom 1. April 2019 gebunden und dürfe ihn nicht ändern, das heiße auch nicht aufheben oder widerrufen, selbst wenn der Bescheid rechtswidrig wäre, außer sie sei von einer speziellen gesetzlichen Ermächtigung dazu befugt. Die Dienstbehörde habe sich nicht auf die Nichtigkeit des Bescheides vom 1. April 2019 oder auf Aufhebungs oder Abänderungsgründe betreffend diesen Bescheid berufen. Der Dienstbehörde könne zudem auch nicht gefolgt werden, dass das Fehlen der „Entschließung“ durch den Bundespräsidenten nunmehr ein wichtiges dienstliches Interesse darstelle, weil es in der Hand deren bescheiderlassenden Behörde gelegen wäre, vor Bescheiderlassung die unterfertigte „Entschließung“ des Bundespräsidenten abzuwarten.
9 Da ein wichtiges dienstliches Interesse an der gegenständlichen Versetzung des Mitbeteiligten nicht vorliege, sei in Gesamtbeurteilung der Beschwerde stattzugeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos zu beheben gewesen.
10 Gegen dieses Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts richtet sich die Amtsrevision der Bundesministerin für Landesverteidigung mit dem Antrag, der Verwaltungsgerichtshof möge das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufheben, in eventu in der Sache selbst entscheiden.
11 Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der er beantragte, die Revision abzuweisen.
12 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird im Wesentlichen ausgeführt, entgegen der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes bilde die nicht erfolgte Ernennung des Mitbeteiligten durch den Bundespräsidenten das wichtige dienstliche Interesse an der vorliegenden Versetzung.
13 Damit wird die Zulässigkeit der Revision aufgezeigt. Sie ist auch teilweise berechtigt.
14 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
15 Das Bundesverwaltungsgericht hat den Versetzungsbescheid vom 17. Dezember 2019 mangels Vorliegen eines wichtigen dienstlichen Interesses ersatzlos behoben.
16 Im Revisionsfall ist es unstrittig, dass es sich beim in Rede stehenden Arbeitsplatz des Kommandanten der Streitkräftebasis um einen Arbeitsplatz der Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe M BO 1 handelt. Ebenso unstrittig ist, dass eine Ernennung des Mitbeteiligten auf diesen Arbeitsplatz nicht stattgefunden hat. Der Mitbeteiligte, der nicht nach § 152b Abs. 1 BDG 1979 durch den Bundespräsidenten ernannt wurde, war daher nicht als Beamter der Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe M BO 1 anzusehen (vgl. VwGH 8.3.2022, Ra 2020/12/0053, betreffend einen Arbeitsplatz A1/9 mit Hinweis auf VwGH 31.1.2006, 2001/12/0100, betreffend einen Arbeitsplatz A 1/7). Anders gewendet bedeutet dies, dass eine dauernde Zuweisung eines Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe M BO 1/7 mit umfassender dienstrechtlicher Wirksamkeit nur durch Ernennungsakt des Bundespräsidenten erfolgen könnte (vgl. wiederum VwGH 8.3.2022, Ra 2020/12/0053, mit Hinweis auf VwGH 15.12.2010, 2009/12/0194, betreffend einen Arbeitsplatz A 1/5).
17 Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgeführt, dass bei erforderlicher Ernennung durch den Bundespräsidenten, die nicht stattfand, die Abberufung von einer somit dienstrechtlich nicht umfassend wirksamen Zuweisung eines Arbeitsplatzes durch individuelle Weisung erfolgen darf, ohne dass dabei ein Fall des § 40 Abs. 2 BDG 1979 vorläge (vgl. VwGH 8.3.2022, Ra 2020/12/0053, betreffend einen Arbeitsplatz A 1/9 unter Hinweis auf VwGH 31.1.2006, 2001/12/0100).
18 In einer solchen Konstellation ist es geboten, die Abberufung weisungsförmig und nicht bescheidförmig vorzunehmen; die bescheidförmige Abberufung hatte zu unterbleiben und belastete den Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes (vgl. etwa VwGH 17.4.2013, 2012/12/0124, betreffend eine Personalmaßnahme, mwN). Im Ergebnis hat das Bundesverwaltungsgericht daher die Abberufung zu Recht ersatzlos behoben, sodass die Revision insoweit abzuweisen war.
19 Die angesprochene Rechtswidrigkeit des Versetzungsbescheides im Umfang der Abberufung bewirkt, dass diesem Bescheid auch im Übrigen die Grundlage entzogen war. Im Ergebnis erfolgte die ersatzlose Behebung daher zu Recht.
20 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 VwGG iVm. der VwGH Aufwandersatzverordnung.
Wien, am 17. April 2023
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