Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak sowie die Hofrätin Mag. Hainz Sator und den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der F GmbH in I, vertreten durch die Saxinger Rechtsanwalts GmbH in 4020 Linz, Böhmerwaldstraße 14, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 26. März 2021, Zl. LVwG 840219/20/JS/FE, betreffend ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Partei: S GmbH in L, vertreten durch die Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Rennweg 17/5), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Die mitbeteiligte Partei (Auftraggeberin) führte ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages betreffend die Erneuerung eines Lichtrufsystems inklusive Inbetriebnahme für neun Standorte sowie Wartung und Instandhaltung für zehn Standorte der von ihr betriebenen Seniorenheime.
2 Die Revisionswerberin und zwei weitere Unternehmen beteiligten sich am Vergabeverfahren und reichten jeweils ein Angebot ein.
3 Das von der Revisionswerberin gelegte Angebot wurde von der Auftraggeberin mit Entscheidung vom 11. Jänner 2021 gemäß § 141 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 ausgeschieden.
4 2.1. Den von der Revisionswerberin dagegen erhobenen Antrag auf Nichtigerklärung dieser Ausscheidensentscheidung wies das Verwaltungsgericht mit der angefochtenen Entscheidung vom 26. März 2021 ab (Spruchpunkt A.I.). Ebenso wurde der Antrag, die Auftraggeberin zu verpflichten, der Revisionswerberin die entrichteten Pauschalgebühren zu ersetzen, abgewiesen (Spruchpunkt A.II.).
Den Eventualantrag der Revisionswerberin, die Ausschreibung für nichtig zu erklären, wies das Verwaltungsgericht als unzulässig zurück (Spruchpunkt B.I.).
Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte es jeweils für unzulässig (Spruchpunkte A.III. und B.II.).
5 2.2. In der Begründung stellte das Verwaltungsgericht unter anderem fest, dass das Preisblatt bestehend aus mehreren Excel Tabellen für die Leistungsverzeichnisse einen Ausschreibungs und Angebotsbestandteil darstelle und (mit Ausnahme der Bieterlücken) im offenen Verfahren nicht geändert oder ergänzt werden dürfe. Beim Leistungsverzeichnis „Dienstleistungen“ hätten die Bieter unter anderem zu Punkt 5.7. des Lastenheftes die (optionalen) Kosten für die Durchführung einer vierteljährlichen Inspektion auszufüllen gehabt. Mit Hilfe einer hinterlegten Berechnungsformel (zB „x 4 x 10“ für eine Vertragslaufzeit von zehn Jahren) seien die anzubietenden vierteljährlichen Inspektionskosten je Seniorenzentrum für die gesamte Vertragslaufzeit automatisch errechnet und in einer eigenen Spalte im Leistungsverzeichnis des Preisblattes ausgewiesen worden. Die Revisionswerberin sei bei der Erstellung ihres Angebotes der Meinung gewesen, dass die zu Punkt 5.7. des Lastenheftes hinterlegte Berechnungsformel (in concreto der Faktor 4) falsch sei, weil in Hinblick auf Punkt 5.6. des Lastenheftes (Inspektion der Rufanlage jährlich) nur noch drei Inspektionen der Rufanlage pro Jahr optional notwendig seien. Die Revisionswerberin habe daher im Leistungsverzeichnis „Dienstleistungen“ des Preisblattes zu Punkt 5.7. des Lastenheftes die vierteljährlichen Inspektionskosten auf Basis von zusätzlichen drei Inspektionen pro Jahr und damit lediglich als Aufpreis zur Dienstleistung nach Punkt 5.6. des Lastenheftes angeboten.
6 In seinen rechtlichen Erwägungen kam das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das Angebot der Revisionswerberin mit (fälschlichem) Blick auf die ohnedies bereits jährliche Inspektion der Rufanlagen nach Punkt 5.6. des Lastenheftes nur auf Basis einer zusätzlichen dreimaligen Inspektion der Rufanlagen pro Jahr erfolgt sei, obwohl der Revisionswerberin bewusst gewesen sei, dass die Auftraggeberin zu Punkt 5.7. des Lastenheftes eine Auspreisung der Kosten auf Basis einer viermaligen Inspektion der Rufanlagen der Seniorenzentren pro Jahr gewünscht habe.
7 Da die Antragstellerin ihr Angebot zu Punkt 5.7. des Lastenheftes somit entgegen den Ausschreibungsbestimmungen mit bloßen „adaptierten“ Aufpreiskosten für eine vierteljährliche Inspektion (auf Basis von drei zusätzlichen Inspektionen) ausgepriesen habe, sei ihr Angebot mit einem unbehebbaren Mangel belastet.
8Der Mangel des Angebotes habe einen preismindernden Einfluss auf den Gesamtangebotspreis der Revisionswerberin, weshalb der Auftraggeberin ein objektiver Vergleich der Bieter und damit auch die Ermittlung der Bestbieterin nicht möglich gewesen sei. Es hätten nämlich auch die weiteren Bieter ihr Angebot zu Punkt 5.7. des Lastenheftes auf Basis von vier (und nicht bloß von drei) Inspektionen der Rufanlage pro Jahr auspreisen müssen. Das Angebot der Revisionswerberin sei daher in Hinblick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter zu Recht gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 (Fehler in der Preisgestaltung) und Z 7 (Ausschreibungswiderspruch) BVergG 2018 von der Auftraggeberin ausgeschieden worden.
9 Die Aufklärung der Revisionswerberin in der Angebotsprüfungsphase, die Informationen in der „Beilage zur Ausschreibung“ hätten „lediglich informativen Charakter“, habe die Auftraggeberin zu Recht nicht von einer Ausschreibungskonformität des Angebots überzeugen müssen, weil diese Beilage nach den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen ein integrierender Bestandteil des Angebots sei. Die Revisionswerberin lege darin verbindlich und klar offen, dass sie zu Punkt 5.7. des Lastenheftes ausschreibungswidrig einen bloßen Aufpreis zum Serviceauftrag (nach Punkt 5.6. des Lastenheftes) in Form von „adaptierten“ Kosten einer vierteljährlichen Inspektion (auf Basis von lediglich drei zusätzlichen Inspektionen pro Jahr) anbiete. Bei einer solchen Offenlegung im Angebot selbst habe die Angebotsprüfung der Auftraggeberin zu diesem Punkt auch keine besondere Tiefe mehr erreichen müssen. Es wäre der Revisionswerberin möglich gewesen, rechtzeitig auch zu Punkt 5.7. des Lastenheftes Fragen an die Auftraggeberin noch in der Angebotsphase zu stellen oder allenfalls die Ausschreibung anzufechten, anstatt eigenmächtig die Berechnungsformel im Preisblatt zu adaptieren und die Auftraggeberin erst im Angebot selbst auf einen vermeintlichen Berechnungsfehler in der (bestandfesten) Ausschreibung hinzuweisen.
10 In Anbetracht dieses klaren Ausschreibungswiderspruches komme den restlichen Gründen, aus denen das Angebot der Revisionswerberin ausgeschieden worden sei, keine entscheidungswesentliche Bedeutung mehr zu. Die Ausführungen zu den weiteren Ausscheidensgründen erfolgten daher nur der Vollständigkeit halber.
11 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
12 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
13Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
14Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
15 5.1.Die Revision bringt zur Begründung ihrer Zulässigkeit vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Qualifikation von „internen Kalkulationsirrtümern“ von Bietern in Zusammenhang mit ihrem abgegebenen Angebot. Gemäß § 138 BVergG 2018 habe der Auftraggeber, sofern sich bei der Prüfung von Angeboten Unklarheiten oder Mängel ergeben, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. § 138 Abs. 7 BVergG 2018 lege Regelungen bei rechnerisch fehlerhaften Angeboten fest. Eine Definition des Begriffs „Rechenfehler“ könne dem BVergG 2018 jedoch nicht entnommen werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handle es sich bei einem Rechenfehler um eine mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters.
Ein Verrechnen im internen Bereich stelle in der Regel keinen Erklärungsirrtum dar, es sei denn, es würden Kalkulationsgrundlagen offengelegt und zum Inhalt des Geschäftes gemacht. Der interne Kalkulationsirrtum eines Bieters sei hingegen in der Judikatur nicht behandelt. Es fehle in diesem Zusammenhang Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, wie allfällige interne Kalkulationsirrtümer von Bietern in Zusammenhang mit ihren abgegebenen Angeboten zu werten seien und welchen Einfluss diese auf die abgegebenen Angebote hätten.
16 Das Verwaltungsgericht komme in seinem Erkenntnis fälschlicherweise zu dem Schluss, dass der von der Revisionswerberin in Zusammenhang mit ihrem abgegebenen Angebot eingestandene interne Kalkulationsirrtum einen Ausschreibungswiderspruch begründe, und dies ungeachtet der Tatsache, dass die Revisionswerberin in der verbindlichen Aufklärung ausdrücklich bestätigt habe, die Leistungen zu den angebotenen Preisen zu erbringen.
17 5.2. Nach der auch vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis herangezogenenRechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Mängel eines Angebots als unbehebbar zu qualifizieren, wenn sie nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Wird das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprach, erst auf Grund der im Rahmen des Aufklärungsgespräches angebotenen Leistung ausschreibungskonform, so wird dadurch das Angebot inhaltlich verändert und damit die Wettbewerbsstellung des Bieters (zu Lasten der Mitbieter) unzulässig verbessert. So stellt etwa die Bestimmung des endgültig angebotenen Preises erst nach Angebotsöffnung eine inhaltliche Änderung des Angebotes dar und führt damit zu einer Beeinflussung der Wettbewerbsposition des Bieters (vgl. etwa VwGH 27.2.2019, Ra 2017/04/0054, Rn. 14, mwN).
18 Der Verwaltungsgerichtshof hat wie die Revision ins Treffen führtin Zusammenhang mit der Frage einer möglichen Berichtigung eines Rechenfehlers ausgesprochen, dass es sich bei einem Rechenfehler im Sinn des § 94 Abs. 4 BVergG 2002 (nunmehr § 138 Abs. 7 BVergG 2018) um eine „mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters“ handelt (vgl. VwGH 27.6.2007, 2005/04/0111, Pkt. III.2.).
Dem lag zu Grunde, dass aus Versehen die Eventualpositionen vor Abgabe des Angebots nicht wieder als Eventualpositionen gekennzeichnet und somit bei der Erstellung des Angebotes in die Gesamtsumme ihres Angebotes eingerechnet wurden. Dieses irrtümliche Einrechnen von Eventualpositionen in den Gesamtpreis stellte daher einen Rechenfehler dar und war demnach ausnahmsweise einer Berichtigung zugänglich.
19 Ein solcher Fall einer mit einem evidenten Erklärungsirrtum behafteten Willenserklärung liegt aber gegenständlich gerade nicht vor. Vielmehr geht die Revision selbst von einem „internen“ Kalkulationsirrtum aus. Insofern liegt es auf der Hand, dass dieser nicht unter den im Erkenntnis VwGH 2005/04/0111 angesprochenen Ausnahmefall fällt und damit dem Regelfall entsprechend (siehe die wiedergegebene Rechtsprechung in Rn. 17) auch keiner Berichtigung zugänglich ist. Dass es dazu einer weiteren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedürfte, ist nicht ersichtlich.
20 6.1. In der Revision wird weiter vorgebracht, es fehle Rechtsprechung zur Frage, wie die von Bietern (über vorherige Aufforderung durch den Auftraggeber) erteilte Aufklärung ihrer Angebote in Zusammenhang mit ihren abgegebenen Angeboten einzuordnen sei. Ein Auftraggeber habe, sofern er einen Bieter zur Aufklärung seines Angebotes auffordere, die erteilte Aufklärung gemeinsam mit dem abgegebenen Angebot als Einheit zu würdigen und vor einer allfälligen Ausscheidensentscheidung zu berücksichtigen. Ungeachtet dessen habe das Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis ebenso wie die Auftraggeberin die von der Revisionswerberin erteilte Aufklärung zu ihrem Angebot völlig unberücksichtigt gelassen.
21 Eine weitere maßgebliche Rechtsfrage sei daher, wie allfällige Aufklärungen von Bieten, zu denen sie von Auftraggebern aufgefordert worden seien, in Zusammenhang mit ihrem abgegebenen Angebot zu werten seien. Nach Ansicht der Revisionswerberin gelte diesbezüglich das Prinzip der „Einheit des Angebots“, sodass es nicht zulässig sei, einen Bestandteil hievon, also die getätigte Aufklärung, unberücksichtigt zu lassen. Dazu mangle es an höchstgerichtlicher Rechtsprechung.
22 6.2. Mit diesem Vorbringen lässt die Revision außer Acht, dass sowohl die Auftraggeberin in der Ausscheidensentscheidung (Punkt 4., vorletzter Absatz) als auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis (Seite 19) auf die Aufklärung der Revisionswerberin vom 10. Dezember 2020 eingegangen sind, die diesbezüglichen Ausführungen jedoch als nicht nachvollziehbar angesehen haben. Ausgehend davon kommt es auf die von der Revision als grundsätzlich angesehene Frage, wie die von einem Bieter erteilte Aufklärung in Zusammenhang mit dem abgegebenen Angebot einzuordnen sei, im vorliegenden Fall nicht an.
7.1. Schließlich bringt die Revision vor, es fehle Rechtsprechung zur Frage, wie ein vom Vergabeverfahren rechtskräftig ausgeschlossener Bieter das Vorliegen von Ausscheidensbzw. Ausschlussgründen bei anderen vom Vergabeverfahren nicht ausgeschlossenen bzw. ausgeschiedenen Bietern geltend machen könne; dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass das betreffende Vergabeverfahren mangels Verbleib eines Bieters zwingend gemäß § 149 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 zu widerrufen wäre. Im vorliegenden Fall seien diese Umstände bereits im laufenden Nachprüfungsverfahren, sohin vor Rechtskraft des Ausscheidens geltend gemacht worden. Um den unionsrechtlichen Vorgaben Genüge zu tun, sei es geboten, derartige Umstände im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens mitzuberücksichtigen. Eine ungleiche Behandlung von Gründen, die jeweils zum Ausscheiden eines Bieters führen könnten, durch den Auftraggeber bei verschiedenen Bietern, behafte die Ausscheidensentscheidung mit Rechtswidrigkeit. Diese wäre, falls das Verwaltungsgericht den aufgezeigten Umständen folgte, aufzuheben.
23 7.2.Wie die Revision selbst einräumt, ist durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geklärt, dass einem Bieter, der durch eine rechtkräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen wurde, der Zugang zu einer Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung für den betreffenden öffentlichen Auftrag und des Vertragsschlusses verwehrt werden kann, auch wenn nur er und der Zuschlagsempfänger Angebote abgegeben haben und der ausgeschlossene Bieter vorbringt, dass auch das Angebot des Zuschlagsempfängers hätte ausgeschlossen werden müssen (vgl. VwGH 7.3.2017, Ro 2014/04/0067, Rn. 11, mwN).
24 Dem hält die Revision entgegen, dass im vorliegenden Fall die Umstände bereits im laufenden Nachprüfungsverfahren geltend gemacht worden seien.
Der Verwaltungsgerichtshof hat aber auch schon wiederholt ausgesprochen, dass „Sache“ des Nachprüfungsverfahrens alleine die Rechtmäßigkeit der bekämpften Ausscheidensentscheidung ist. Die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend diese Entscheidung ist demnach allein die Frage, ob die Revisionswerberin von der Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden worden ist. Insofern ist eine von der Revisionswerberin geltend gemachte Unterlassung des aus ihrer Sicht zwingend gebotenen Widerrufs des Vergabeverfahrens nur dann in Bezug auf die angefochtene Ausscheidensentscheidung rechtlich relevant, wenn die behauptete Rechtswidrigkeit des unterlassenen Widerrufs die Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung bewirkt (vgl. VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014 und Ra 2021/04/0081, Rn. 36 und 37, mwN).
Der Verwaltungsgerichtshof hat dabei auch klargestellt, dass aus näher bezeichneter Rechtsprechung des EuGH (vgl. das Urteil vom 24. März 2021, C 771/19, NAMA ua) nicht abgeleitet werden kann, dass der Bieter gegen das Ausscheiden seines Angebotes Gründe geltend machen kann, die sich ausschließlich gegen die Fortführung des Vergabeverfahrens richten, ohne dass diese Gründe für sich die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung betreffen (vgl. vgl. erneut VwGH Ro 2021/04/0014 und Ra 2021/04/0081, Rn. 42, sowie VwGH 13.7. 2022, Ra 2021/04/0093, Rn. 15).
Diese Rechtsprechung gilt auch im vorliegenden Fall, in dem das Vorbringen der Revisionswerberin über die behauptete Ausschreibungswidrigkeit des Angebots des verbliebenen Bieters ebenso auf den Widerruf des Vergabeverfahrens gerichtet ist.
25 Gegen die erfolgte Zurückweisung des Eventualantrages (Spruchpunkt B.I.) wurde kein gesondertes Zulässigkeitsvorbringen erstattet.
26 8. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 21. März 2025
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