Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler und Hofrätin Mag.a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Feiel als Richterin und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers MMag. Dr. Gotsbacher, in der Revisionssache des C Z in P, vertreten durch die FREIMÜLLER / OBEREDER / PILZ RECHTSANWÄLT_INNEN GmbH in 1080 Wien, Alser Straße 21, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 22. Juli 2019, VGW 171/090/15404/2015 12, betreffend Urlaubsersatzleistung gemäß § 41a BO 1994, (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der Revisionswerber wurde mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 28. Mai 2014 gemäß § 68a Abs. 1 Z 1 Dienstordnung 1994 (DO 1994) mit Ablauf des 30. Juni 2014 von Amts wegen aufgrund dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt.
2 Im Antrag vom 28. Jänner 2015 brachte er vor, im Zusammenhang mit der Versetzung in den Ruhestand seien ihm die noch offenen Urlaubsstunden lediglich auf Basis des Vierfachen der wöchentlichen Arbeitszeit ausgezahlt worden. Da die gegenwärtige Rechtslage nicht berücksichtige, dass er bereits Anspruch auf 240 Stunden Jahresurlaub habe und von der verschlechternden Berechnungsart überwiegend nur Personen betroffen seien, die alt seien und lange Krankenstände hätten, sei die aktuelle Rechtslage alters und behindertendiskriminierend. Es sei daher die aktuelle Rechtslage so auszulegen, dass die Berechnungsbasis nicht das Vierfache der wöchentlichen Arbeitszeit, sondern das Sechsfache sein müsse. Er stelle daher den Antrag auf Auszahlung der Differenz der Urlaubsersatzleistung bei Ruhestandsversetzung berechnet auf Basis des Sechsfachen der wöchentlichen Arbeitszeit und auf Ausstellung eines schriftlichen Bescheides.
3 Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 13. November 2015 wurde der Antrag des Revisionswerbers auf Auszahlung der Differenz der Urlaubsersatzleistung bei Ruhestandsversetzung berechnet auf Basis des Sechsfachen der wöchentlichen Arbeitszeit abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) habe in seinem Urteil vom 3. Mai 2012, C 337/10, Neidel , ausgesprochen, Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 (im Folgenden: RL 2003/88/EG) sei dahin auszulegen, dass dieser rechtlichen Bestimmungen des nationales Rechts nicht entgegenstehe, die einer Beamtin oder einem Beamten zusätzlich zu dem Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen weitere Ansprüche auf bezahlten Urlaub gewährten, ohne dass die Zahlung einer finanziellen Vergütung für den Fall vorgesehen sei, dass der in den Ruhestand tretenden Beamtin oder dem in den Ruhestand tretenden Beamten diese zusätzlichen Ansprüche nicht hätten zu Gute kommen können, weil sie oder er aus Krankheitsgründen keinen Dienst habe leisten können.
4 Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinen Erkenntnissen vom 27. Juni 2013, 2013/12/0059, und vom 28. Mai 2014, 2013/12/0211, ausgesprochen, dass auch Beamte Anspruch auf finanzielle Vergütung für einen aus Krankheitsgründen nicht in Anspruch genommenen Mindestjahresurlaub von vier Wochen hätten, darüber hinausgehende Ansprüche im Umfang eines mehr als vierwöchigen Urlaubes jedoch den Dispositionen des Gesetzgebers unterlägen.
5 § 41a Besoldungsordnung 1994 (BO 1994) verstoße nicht gegen die Bestimmungen der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden: RL 2000/78/EG). Danach habe die Beamtin bzw. der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Urlaubs nicht zu vertreten, wenn sie bzw. er auf Grund dauernder Dienstunfähigkeit oder Organisationsänderung in den Ruhestand versetzt werde. Das Alter oder eine Behinderung sei hingegen nicht von Bedeutung. Ein substantiiertes Vorbringen aus welchen Gründen insbesondere ältere oder behinderte MitarbeiterInnen durch diese Bestimmung im Vergleich zu jüngeren Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen ohne Behinderung diskriminiert sein sollten, habe der Revisionswerber nicht erstattet.
6 Für die Zuerkennung einer über das in § 41a BO 1994 geregelte Ausmaß hinausgehenden Urlaubsersatzleistung bestehe daher weder nach innerstaatlichem noch nach europäischem Recht eine Grundlage.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde ab und sprach aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig sei. Begründend wurde zusammengefasst unter Hinweis auf Judikatur des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, auch ein Beamter habe Anspruch auf finanzielle Vergütung für einen aus Krankheitsgründen nicht in Anspruch genommenen Mindestjahresurlaub von vier Wochen. Darüber hinausgehende Ansprüche (im Umfang eines mehr als vierwöchigen Urlaubes) unterlägen auch unter Berücksichtigung von Art. 7 der RL 2003/88/EG der (in Österreich im Sinne ihres Ausschlusses wahrgenommenen) Disposition des nationalen Gesetzgebers.
8 Auch wenn der Anspruch auf Urlaubsersatzleistung unter den Begriff des „Arbeitsentgelts“ im Verständnis des Art. 3 Abs. 1 lit. c der RL 2000/78/EG falle, habe der Revisionswerber gegenüber den von ihm bezeichneten jüngeren (unter 43 jährigen) Beamten in sonst vergleichbarer Situation bei der Festlegung des Arbeitsentgelts keinesfalls diskriminiert sein können, weil letzteren lediglich ein Erholungsurlaub im Ausmaß von 200 Stunden zustehe und sie daher ebenso wenig wie der Revisionswerber selbst in den Genuss einer Urlaubsersatzleistung für eine sechste Woche Erholungsurlaub kommen könnten. Eine finanzielle Schlechterstellung älterer Beamter gegenüber jüngeren Beamten liege daher nicht vor (Hinweis auf VwGH 18.9.2015, Ro 2015/12/0005).
9 Was die Frage eines Anwendungsvorrangs von Art. 21 Abs. 1 GRC und Art. 2 Abs. 2 lit. 2 RL 2000/78/EG gegenüber § 41a Abs. 3 und 4 BO 1994 anlange, sei auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Juni 2013, 2013/12/0059, 18. September 2015, Ro 2015/12/0005, und vom 19. Oktober 2016, Ra 2016/12/0091, zu verweisen.
10 Der Revisionswerber bringe als Hauptargument vor, § 41a BO 1994 stelle für ihn als Behinderten eine Diskriminierung im Vergleich zu anderen Beamten der Stadt Wien, welche nicht infolge dauernder Dienstunfähigkeit und Krankenstände von Amts wegen in den Ruhestand versetzt würden, dar. Diese seien insbesondere auch in der Lage, den Urlaub (zumindest in dem das Ausmaß des Mindesturlaubs übersteigenden Anspruch) zu konsumieren. Es sei den dienstfähigen Personen möglich, sämtlichen allenfalls bestehenden Resturlaub, berechnet auf Basis der zustehenden höheren Stundenzahl, zu konsumieren bzw. zumindest soweit zu reduzieren, dass keine Ansprüche verloren gingen. Gerade diese Möglichkeit des Urlaubsverbrauchs sei bei behinderten Personen im Sinne des Verständnisses der RL 2000/78/EG, die auf Grund dauernder Dienstunfähigkeit gemäß § 68a Abs. 1 Z 1 DO 1994 von Amts wegen in den Ruhestand versetzt worden seien, nicht denkbar und möglich.
11 Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Wien liege eine Diskriminierung von Menschen mit Behinderung durch die Regelung in § 41a Abs. 4 BO 1994 nicht vor. Denn es stehe grundsätzlich nicht in der alleinigen Disposition von der DO 1994 und BO 1994 unterliegenden Beamten, Urlaub zu nehmen, wann diese es wollten. Dies unabhängig davon, ob diese Beamten im Sinne der RL 2000/78/EG als behindert anzusehen seien. So sei gemäß § 48 Abs. 1 DO 1994 die Urlaubszeit nach „Zulässigkeit des Dienstes“ und nach Anhören des Beamten festzusetzen, wobei auf die persönlichen Verhältnisse des Beamten angemessen Rücksicht zu nehmen sei. Die Beamtin bzw. der Beamte habe Anspruch, soweit nicht dienstliche Gründe entgegenstünden, mindestens die Hälfte des jährlichen Erholungsurlaubes ungeteilt zu verbrauchen.
12 Obwohl es somit nicht in der alleinigen Disposition der Beamten stehe, Urlaub zu nehmen, wann sie es wollten, verfalle deren Erholungsurlaub gemäß § 48 Abs. 3 DO 1994 von Ausnahmen in § 48 Abs. 3 BO 1994 letzter Satz abgesehen, die im konkreten Fall ohne Bedeutung seien wenn der Beamte den Erholungsurlaub nicht bis zum 31. Dezember des zweiten dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres verbraucht habe. Dies gelte auch, wenn dem Beamten ein Verbrauch des Erholungsurlaubes bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen sei. Eine Verfassungswidrigkeit des § 48 Abs. 3 BO 1994 habe der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 29. November 2011, B 1166/10, vor dem Hintergrund seiner ständigen Rechtsprechung, der zufolge dem Gesetzgeber auf dem Gebiet des Dienst , Besoldungs und Pensionsrechts (Hinweis auf VfSlg. 16.176/2001, mwH) ein weiter Gestaltungsspielraum offengelassen sei, verneint. Im Sinne des weiten dem Gesetzgeber offenstehenden Gestaltungsspielraumes auf dem Gebiet des Dienst , Besoldungs und Pensionsrechts erscheine die Beschränkung der Urlaubsersatzleistung auf das Vierfache der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auch bei Personen, die den Urlaub auf Grund einer Erkrankung oder sogar Behinderung nicht hätten konsumieren oder reduzieren können, als verfassungsrechtlich unbedenklich. Weiters wurde dargelegt, dass es zulässig sei, dass der Landesgesetzgeber in der BO 1994 andere Regelungen treffe als der Bundesgesetzgeber im Urlaubsgesetz und dass auch eine Verletzung des Eigentumsrechts durch § 41a Abs. 3 BO 1994 nicht erfolge.
13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, der Verwaltungsgerichtshof möge in der Sache selbst entscheiden und dem Antrag des Revisionswerbers auf Auszahlung der Differenz der Urlaubsersatzleistung bei Ruhestandsversetzung, berechnet auf Basis des Sechsfachen der wöchentlichen Arbeitszeit, vollinhaltlich stattgeben, in eventu das angefochtene Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufheben.
14 Zur Zulässigkeit der Revision wird ausgeführt, der Verwaltungsgerichtshof habe sich noch nicht mit der Frage beschäftigt, ob in § 41a Abs. 3 BO 1994 eine Diskriminierung auf Grund einer Behinderung liege. In seiner Entscheidung vom 18. September 2015, Ro 2015/12/0005, habe er sich lediglich mit der Frage beschäftigt, ob in der genannten Bestimmung eine Diskriminierung auf Grund des Alters zu sehen sei. Es stelle sich daher die Frage, ob § 41a BO 1994 eine Diskriminierung auf Grund der Behinderung darstelle.
15 § 41a BO 1994 stelle (iVm § 68 Abs. 1 Z 1 DO 1994) eine Diskriminierung des Revisionswerbers im Vergleich zu anderen Beamten der Stadt Wien dar, welche nicht infolge dauernder Dienstunfähigkeit und Krankenstände von Amts wegen in den Ruhestand versetzt würden. So halte das geltende Besoldungsrecht die genannte Vergleichsgruppe dienstfähiger Personen an, den gesamten Urlaub vor der Ruhestandsversetzung zu verbrauchen und seien diese Personen insbesondere auch in der Lage, den Urlaub (zumindest in dem das Ausmaß des Mindesturlaubs übersteigenden Anspruch) zu konsumieren. Es sei den dienstfähigen Personen sohin möglich, sämtlichen allenfalls bestehenden Resturlaub, berechnet auf Basis der zustehenden höheren Stundenzahl, zu konsumieren bzw. zumindest soweit zu reduzieren, dass keine Ansprüche verloren gingen.
16 Gerade diese Möglichkeit des Urlaubsverbrauchs sei jedoch bei behinderten Personen im Sinne des Verständnisses der genannten RL 2000/78/EG, die auf Grund dauernder Dienstunfähigkeit gemäß § 68 Abs. 1 Z 1 der DO 1994 von Amts wegen in den Ruhestand versetzt würden, nicht denkbar und möglich. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass sich der Revisionswerber zwischen dem Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides Ende Mai 2014 und der Wirksamkeit der amtswegigen Ruhestandsversetzung mit 30. Juni 2014 durchgehend im Krankenstand befunden habe und somit keine Möglichkeit bestanden habe, Urlaub zu konsumieren.
17 § 41a BO 1994 sei somit als unionsrechtswidrig anzusehen und wäre unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass die Urlaubsersatzleistung für jene Personengruppen, welche auf Grund dauernder Dienstunfähigkeit von Amts wegen in den Ruhestand versetzt würden (und gerade nicht mehr die Möglichkeit hätten, den Resturlaub zu verbrauchen), auf Basis des zuletzt nach innerstaatlichen Bestimmungen zustehenden jährlichen Erholungsurlaubs zu berechnen, wobei der den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung einschränkende Normteil des § 41a Abs. 3 BO 1994 nicht anzuwenden sei. Der Revisionswerber habe somit einen Anspruch auf Auszahlung der Urlaubsersatzleistung auf Basis des Sechsfachen der wöchentlichen Normalarbeitszeit.
18 Aus diesen Gründen liege zudem ein Verstoß gegen Art. 21 GRC vor, wonach die Diskriminierungen insbesondere auf Grund einer Behinderung sowie des Alters (unmittelbar und mittelbar) jedenfalls verboten seien.
19 Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht aufgezeigt.
20 § 41a Abs. 3 Besoldungsordnung 1994 (BO 1994), LGBl. Nr. 55/1994 in der Fassung LGBl. Nr. 33/2017 lautet:
„(3) Die Urlaubsersatzleistung ist für jedes Kalenderjahr, auf dem ein noch nicht verbrauchter und nicht verfallener Anspruch auf Erholungsurlaub vorhanden ist, gesondert zu bemessen. Das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß beträgt jenen Teil des Vierfachen der wöchentlichen Arbeitszeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Für das laufende Kalenderjahr reduziert sich das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß entsprechend dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr zum gesamten Kalenderjahr.“
21 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
22 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
23 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
24 Die Zulässigkeitsbegründung der Revision macht ausdrücklich nicht geltend, dass Bestimmungen der RL 2003/88/EG der vom nationalen Gesetzgeber getroffenen Bestimmung des § 41a Abs. 3 BO 1994 entgegenstünden. In diesem Zusammenhang kann auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. September 2015, Ro 2015/12/0005, und vom 19. Oktober 2016, Ra 2016/12/0091, sowie vom 27. Juni 2013, 2013/12/0059 verwiesen werden, wonach einer Bestimmung, mit der mehr als vier Wochen Urlaub gewährt werden, aber keine Urlaubsersatzleistung bei Nichtkonsumation in diesem Umfang vorgesehen ist die RL 2003/88/EG nicht entgegensteht und diese Bestimmung auch nicht in Durchführung der RL 2003/88/EG erlassen wurde.
25 Weshalb eine Verletzung der Bestimmung des Art. 21 GRC vorliegen sollte, obwohl in der Zulässigkeitsbegründung der Revision ausdrücklich nicht behauptet wird, dass das Unionsrecht (insbesondere die RL 2003/88/EG) einen Anspruch des Revisionswerbers auf Urlaubsersatzleistung berechnet auf Basis von mehr als vier Wochen Jahresurlaub vorsehe, wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich.
26 Dass eine Diskriminierung nach dem Alter gemäß der RL 2000/78/EG durch die Nichtgewährung einer Urlaubsersatzleistung berechnet auf Basis von mehr als vier Wochen Arbeitszeit nicht vorliegt, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen (vgl. VwGH 18.9.2015, Ro 2015/12/0005, sowie 19.10.2016, Ra 2016/12/0091).
27 In der vorliegenden Zulässigkeitsbegründung wird ein Vergleich der dauernd dienstunfähigen, kranken bzw. behinderten Beamtinnen und Beamten mit gesunden Beamtinnen und Beamten angestellt. Geltend gemacht wird, es wäre die Urlaubsersatzleistung auf Basis des der Beamtin bzw. dem Beamten zustehenden jährlichen Urlaubsausmaßes zu berechnen, weil ansonsten eine durch RL 2000/78/EG verpönte Diskriminierung Behinderter vorläge.
28 Dabei übersieht die Zulässigkeitsbegründung, dass gesunde Beamtinnen und Beamte unabhängig davon, aus welchem Grund ihr Dienstverhältnis endete ebenso wie der Revisionswerber niemals eine Urlaubsersatzleistung erhalten, die auf Basis von mehr als vier Wochen Urlaub berechnet würde. Dies gilt auch für den Fall, dass diese gesunden Beamtinnen oder Beamten den gesamten ihnen zustehenden Jahresurlaub bzw. den vier Wochen übersteigenden Teil des Jahresurlaubs nicht konsumiert hätten.
29 Die in der Zulässigkeitsbegründung der Revision behauptete Diskriminierung von kranken bzw. behinderten Beamtinnen oder Beamten gegenüber gesunden Beamtinnen oder Beamten liegt daher nicht vor. Dies gilt im Übrigen gegenüber allen Beamtinnen und Beamten, also etwa auch gegenüber kranken, aber nicht behinderten Beamtinnen und Beamten. Eine Besserstellung gegenüber Beamtinnen und Beamten ohne Behinderung durch Gewährung einer höheren Urlaubsersatzleistung kann auf Grundlage der Behauptung einer Diskriminierung wegen Behinderung freilich nicht erfolgreich gefordert werden.
30 Die Revision war daher zurückzuweisen, weil eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht aufgezeigt wurde.
Wien, am 7. Dezember 2020
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