Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Robl, die Hofrätin Mag.a Merl und den Hofrat Dr. Schwarz als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Strasser, in der Revisionssache des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 4. September 2018, 405- 11/94/1/3-2018, betreffend Aufenthaltstitel (mitbeteiligte Partei:
T B, vertreten durch Mag. Dr. Helmut Blum, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Mozartstraße 11/6), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Beschwerde des Mitbeteiligten, eines türkischen Staatsangehörigen, gegen die Zurückweisung seines Antrages vom 29. Jänner 2018 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" gemäß § 47 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) aufgrund seiner Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Eine ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt.
In seiner Begründung verwies das Landesverwaltungsgericht Salzburg (LVwG) auf den hg. Beschluss vom 21. Februar 2017, Ra 2016/22/0085, und führte weiter aus, das Verfahren des Revisionswerbers betreffend seinen im Jänner 2015 gestellten Antrag auf internationalen Schutz sei noch nicht rechtskräftig abgeschlossen; seine gegen den abweisenden Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 5. Jänner 2018 samt Erlassung einer Rückkehrentscheidung erhobene Beschwerde sei noch beim Bundesverwaltungsgericht anhängig. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg (Behörde, Revisionswerber) werde im weiteren Verfahren aufgrund der Stillhalteklausel des Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980 (ARB) die Bestimmungen des Fremdengesetzes 1997 anzuwenden haben, soweit diese günstiger sind als die derzeit geltende Rechtslage.
5 In der Zulässigkeitsbegründung bringt der Revisionswerber - ebenfalls unter Hinweis auf den hg. Beschluss Ra 2016/22/0085 - ein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, weil der Mitbeteiligte über kein gesichertes und unbestrittenes Aufenthaltsrecht verfüge (Hinweis auf EuGH 7.11.2013, C-225/12, Demir ).
6 Dabei verkennt der Revisionswerber, dass der Aufenthalt des Mitbeteiligten vor Einführung des § 1 Abs. 2 Z 1 NAG mit BGBl. I Nr. 100/2005, wonach dieses Gesetz nicht für Fremde gilt, die nach dem Asylgesetz 2005 oder nach vorigen asylrechtlichen Bestimmungen zum Aufenthalt berechtigt sind, aufgrund eines damals vorgesehenen Niederlassungsrechtes als Ehemann einer österreichischen Staatsbürgerin als rechtmäßig zu beurteilen gewesen wäre; die Unrechtmäßigkeit seines Aufenthaltes ist somit eine Folge der Anwendung jener Bestimmung, die eine neue Beschränkung darstellt (vgl. VwGH 15.10.2015, Ra 2015/21/0117, mit Hinweis auf EuGH 15.11.2011, C-256/11, Dereci ua.). Nicht sein vorläufiges asylrechtliches Aufenthaltsrecht bewirkt, dass der Aufenthalt des Mitbeteiligten ordnungsgemäß ist, sondern die Niederlassungsfreiheit gemäß § 49 Fremdengesetz 1997 (FrG 1997), die im Fall der Unanwendbarkeit der neuen Beschränkungen des § 1 Abs. 2 Z 1 NAG anzuwenden ist. Dieses auf § 49 FrG 1997 gestützte Aufenthaltsrecht wurde fallbezogen auch nicht durch eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung beseitigt.
7 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme; sie war daher zurückzuweisen.
Wien, am 13. Dezember 2018
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