Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision des Österreichischen Rundfunks in Wien, vertreten durch Niederhuber Partner Rechtsanwälte GmbH in 1031 Wien, Reisnerstraße 53, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2018, Zl. W120 2119111- 1/8E, betreffend Verletzung des ORF-Gesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Kommunikationsbehörde Austria), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 A.a. Mit Bescheid vom 30. November 2015 stellte die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde (KommAustria) fest, dass die revisionswerbende Partei (ORF) am 1. März 2015 im Rahmen der von ca. 19:18 Uhr bis ca. 19:50 Uhr im Fernsehprogramm ORF eins ausgestrahlten Sendung "Sport am Sonntag" durch fehlende Kennzeichnung der Produktplatzierung am Anfang der Sendung die Bestimmung des § 16 Abs. 5 Z 4 ORF-G verletzt habe.
2 Danach seien Sendungen, die Produktplatzierungen enthielten, zu Sendungsbeginn und Sendungsende sowie im Fall von Unterbrechungen gemäß § 15 leg. cit. bei Fortsetzung der Sendung nach einer Werbeunterbrechung eindeutig zu kennzeichnen, um jede Irreführung des Konsumenten zu verhindern (Spruchpunkt 1.).
3 Weiters wurde gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G auf Veröffentlichung dieser Entscheidung unter näher beschriebenen Vorgaben erkannt (Spruchpunkt 2.).
4 A.b. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht (VwG) die Beschwerde des ORF als unbegründet ab und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
5 Nach der Begründung dieser Entscheidung sei während der gegenständlichen Sendung "Sport am Sonntag" (Beginn um 19:18 Uhr) mehrfach während des Interviews mit dem Weltmeister (B) G ein Logo der Firma "S", das in Brusthöhe auf dem Poloshirt angebracht worden sei, gezeigt worden. Weiters seien Interviews mit (näher genannten) Sportlern und Betreuern geführt worden, bei denen zahlreiche Logos auf deren Bekleidung oder Ausrüstungsgegenständen gezeigt worden seien. Am Ende der Sendung "Sport am Sonntag" sei um 19:50 Uhr die Kennzeichnung "P Unterstützt durch Produktplatzierung" im oberen Bildbereich eingeblendet worden. Am Sendungsbeginn sei kein solcher Produktplatzierungshinweis erfolgt. Aus § 16 Abs. 1 ORF-G ergebe sich, dass Produktplatzierungen immer dann unzulässig seien, wenn nicht ein Ausnahmetatbestand nach § 16 Abs. 2 und 3 leg. cit. zum Tragen komme. Im vorliegenden Falle handle es sich um eine Sportsendung, die nach § 16 Abs. 3 ORF-G von diesem Verbot ausgenommen sei. Bei der Produktplatzierung werde der Name, die Marke, die Leistung, die Waren usw. eines Unternehmens gefördert, wobei es um deren werbewirksame Platzierung (Zurschaustellung) in einer Sendung gehe. Bei der Beurteilung, ob das Merkmal Entgeltlichkeit bei einer Produktplatzierung iSd ORF-G gegeben sei, sei grundsätzlich von einem objektiven Maßstab und dem üblichen Verkehrsgebrauch und nicht von einem tatsächlichen geleisteten Entgelt auszugehen. Aus den unbestrittenen Feststellungen ergebe sich, dass von einem In-Erscheinung-Treten bestimmter Art, nämlich in der Art einer Produktplatzierung, auszugehen sei. Bei dem während der Sendung mehrfach gezeigten Logo der Firma "S" sei davon auszugehen, dass dieses In-Erscheinung-Treten nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolge. Wem dieses Geld zufließe (dem Interviewpartner G oder auch dem nun revisionswerbenden ORF) sei nach der Rechtslage nicht beachtlich. Auch bei den Interviews mit den Sportlern und Betreuern seien unbestritten zahlreiche Logos auf deren Bekleidung und Ausrüstungsgegenständen zu sehen gewesen. Auch hier gelte, dass nach der Verkehrsauffassung ein derartiges In-Erscheinung-Treten gegen Entgelt erfolgt sei. Ob vertragliche Beziehungen bestünden bzw. zwischen wem diese bestünden, sei nicht maßgebend. Vielmehr seien Sorgfalts-, Verhinderungs- und Aufklärungspflichten des ORF hinsichtlich der durch Dritte veranlassten Integration kommerzieller Kommunikation in seine Programme und Sendungen anzunehmen. Es sei am ORF gelegen, entweder derartige Situationen zu unterbinden oder eine rechtmäßige Kennzeichnung vorzunehmen. Der Verwaltungsgerichtshof habe diesbezüglich bei einer Koproduktion darauf abgestellt, ob aus Sicht eines durchschnittlich informierten und aufmerksamen Fernsehzuschauers, dessen Schutz die in Rede stehende Vorschrift bezwecke, der Eindruck entstehe, es handle sich um eine vom ORF (mit)produzierte Sendung, auf deren Inhalt er entsprechend Einfluss nehmen könne. Diese Beurteilung lasse sich auch auf den gegenständlichen Fall übertragen. Gerade im vorliegenden Fall einer nicht als Koproduktion entstandenen, sondern vom ORF allein produzierten Sendung stehe es im Belieben der Beteiligten, über ein derartiges In-Erscheinung-Treten zu disponieren. Es könne daher dahinstehen, ob dem ORF mittelbar oder unmittelbar ein geldwerter Vorteil dadurch zugekommen sei, dass er einem Dritten Raum zum In-Erscheinung-Treten-lassen eines Produkts ermöglicht habe, zumal dafür nach dem Verkehrsgebrauch jedenfalls Entgelt zu leisten gewesen wäre. Soweit der ORF beantrage, ein Vorabentscheidungsersuchen zu stellen, sei zu erwidern, dass vor dem Hintergrund der hg. Rechtsprechung kein Zweifel an der Auslegung des relevanten Unionsrechts bestehe. Die Revision sei nicht zulässig, weil die Rechtslage eindeutig sei und der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes folge.
6 A.c. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhalts, in eventu Rechtswidrigkeit aufgrund Verletzung von Verfahrensvorschiften geltend machende, Revision. In deren Zulässigkeitsbegründung wird zusammengefasst geltend gemacht, es fehle Rechtsprechung zu der Frage, auf welches Verhältnis sich die Verkehrsauffassung der Entgeltlichkeit iSd § 1a Z 10 ORF-G beziehe. Vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei davon auszugehen, dass sich die objektive Entgeltlichkeit jedenfalls in einer - wie auch immer beschaffenen - Art und Weise auf den ORF beziehen müsse. Vorliegend stehe der Interviewpartner G in keinem Vertragsverhältnis zum ORF und sei lediglich als Studiogast aufgetreten. Es gäbe daher keinen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Verkehrsauffassung, wonach (B) G als Studiogast oder "S" als Unternehmen für die Darstellung des Logos auf der Jacke dem ORF ein Entgelt geleistet habe, sodass ein durchschnittlich informierter und aufmerksamer Zuseher nicht habe davon ausgehen müssen, dass für diese Ausstrahlung von einem Dritten (z.B. dem werbenden Unternehmen) ein Entgelt bzw. eine Gegenleistung zu leisten wäre. Die Frage der objektiven Entgeltlichkeit habe sich auf die Beziehung zwischen dem ORF und einem Dritten zu beziehen, woraus sich im vorliegenden Fall ergebe, dass eine Entgeltlichkeit nicht vorliege. Diese Ausführungen würden auch für die während der Interviews mit weiteren Sportlern und Betreuern gezeigten Sponsorenlogos gelten, da auch hier für einen durchschnittlich informierten und aufmerksamen Zuseher objektiv erkennbar sei, dass zwischen dem ORF und dem Sponsor kein Vertragsverhältnis (welches eine allfällige Entgeltlichkeit regle) bestehe.
7 Die vor dem VwG belangte Behörde sah von der Erstattung einer Revisionsbeantwortung ab.
8 B. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen, wobei diese gesondert darzustellen sind (vgl. etwa VwGH 19.12.2018, Ra 2018/03/0045).
9 C. § 1a Z 10 und § 16 ORF-G, BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 50/2010, lauten auszugsweise:
" Begriffsbestimmungen
§ 1a. Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet
...
10. ‚Produktplatzierung' jede Form kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung in eine Sendung einzubeziehen oder darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen. Nicht als Produktplatzierung gilt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise, solange die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von unbedeutendem Wert sind.
...
Produktplatzierung
§ 16. (1) Produktplatzierung (§ 1a Abs. 1 Z 10) ist vorbehaltlich der Regelungen der Abs. 2 und 3 unzulässig.
(2) Nicht unter das Verbot des Abs. 1 fällt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise im Hinblick auf ihre Einbeziehung in eine Sendung. Diese Ausnahme gilt nicht für Nachrichtensendungen sowie Sendungen zur politischen Information.
(3) Ausgenommen vom Verbot des Abs. 1 sind Kinofilme, Fernsehfilme und Fernsehserien sowie Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung. Diese Ausnahme gilt nicht für Kindersendungen.
(...)
(5) Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, haben folgenden Anforderungen zu genügen:
(...)
4. Sie sind zu Sendungsbeginn und -ende sowie im Falle von
Unterbrechungen gemäß § 15 bei Fortsetzung einer Sendung nach einer Werbeunterbrechung eindeutig zu kennzeichnen, um jede Irreführung des Konsumenten zu verhindern.
(6) Abs. 5 Z 4 kommt nicht zur Anwendung, sofern die betreffende Sendung nicht vom Österreichischen Rundfunk selbst oder von einem mit dem Österreichischen Rundfunk verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben wurde und diese keine Kenntnis vom Vorliegen einer Produktplatzierung hatten."
10 D. Ausgehend von dieser Rechtslage erweist sich die Revision entgegen der Zulassungsbegründung der Revision als nicht zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage des Vorliegens einer Produktplatzierung bzw. zur Frage der Beurteilung der Entgeltlichkeit einer solchen iSd ORF-G vorliegt, aus welcher sich Leitlinien ergeben, von welchen das Verwaltungsgericht nicht abgewichen ist.
11 "Produktplatzierung" ist nach § 1a Z 10 ORF-G jede Form kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung in eine Sendung einzubeziehen oder darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen. Nicht als Produktplatzierung gilt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise, solange die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von unbedeutendem Wert sind. Die Einordnung der Produktplatzierung als eine Form der kommerziellen Kommunikation zeigt, dass auch der Produktplatzierung die Absicht der Absatzförderung immanent ist. Insofern besteht zwischen Werbung und Produktplatzierung kein Unterschied; auch die Schleichwerbung setzt derartige (werbliche) Absichten voraus, legt sie aber im Unterschied zur Werbung und Produktplatzierung nicht offen und kann dadurch in die Irre führen (vgl. VwGH 18.9.2013, 2012/03/0162, VwSlg. 18.696 A, mwH auch auf die einschlägige Rechtslage nach dem Unionsrecht).
12 Im vorliegenden Fall wurde schon das vom Interviewpartner G zur Schau gestellte Logo eines Unternehmens bzw. seiner Bier-Produkte in den Ablauf der in Rede stehenden Sportsendung im Rahmen eines Interviews werbewirksam einbezogen bzw. (visuell) darauf Bezug genommen, womit der für eine Produktplatzierung erforderliche Konnex mit der Handlung der betreffenden Sendung hergestellt wurde (vgl. VwGH 5.5.2014, 2013/03/0122, VwSlg. 18.844 A, und ErwG 91 der Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste).
13 Zu der in der Revision angesprochenen Frage, dass Produktplatzierung iSd § 1a Z 10 ORF-G nur dann vorliegen könne, wenn eine solche kommerzielle Kommunikation gegen Entgelt erfolgt, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob die Voraussetzung "gegen Entgelt" vorliegt, auf dem Boden der Rechtsprechung anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen ist (vgl. VwGH 26.2.2016, Ra 2015/03/0087). In diesem Zusammenhang ist bedeutsam, dass durch eine Produktplatzierung letztlich der Name, die Marke, die Leistungen, die Waren usw. eines Unternehmens - iS eines Werbeeffektes - gefördert werden (vgl. nochmals VwSlg. 18.844 A, mwH auch auf die einschlägige Rechtslage nach dem Unionsrecht). Maßgebend ist dabei ferner nicht, ob die Beteiligten für das Erscheinen eines Produktes, einer Dienstleistung oder - wie hier - einer entsprechenden Marke innerhalb einer Sendung iSd § 1a Z 10 ORF-G ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um ein In-Erscheinung-Treten bestimmter Art handelt, nämlich um ein solches, das nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt bzw. eine Gegenleistung erfolgt. Andersfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit eines derartigen In-Erscheinung-Tretens nach Gutdünken zu disponieren; ein solcher Standpunkt liegt der maßgebenden Rechtslage aber nicht zugrunde (VwGH 28.2.2014, 2012/03/0019, VwSlg 18.794 A; VwGH 21.10.2011, 2009/03/0173; VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172; VwGH 27.1.2006, 2004/04/0114, VwSlg. 16.817 A). Für die Beurteilung des Merkmales der Entgeltlichkeit bei einer Produktplatzierung iSd ORF-G, auf Basis des gegenständlich festgestellten Sachverhaltes einer Marke, ist damit grundsätzlich von einem üblichen Maßstab und dem üblichen Verkehrsgebrauch und nicht von einem tatsächlich geleisteten Entgelt auszugehen (vgl. VwGH 1.9.2017, Ra 2017/03/0007; VwSlg. 18.794 A; VwGH 21.10.2011, 2009/03/0173). Damit ist es entgegen der Revision für die Beurteilung, ob eine Produktplatzierung vorliegt, nicht maßgeblich, ob der ORF vorliegend (überhaupt) ein Entgelt erhalten hat oder ob (allenfalls) ein Entgelt einem Dritten zukam (vgl. idZ VwSlg. 18.794 A; Kogler/Traimer/Truppe , Österreichische Rundfunkgesetze4, 2018, 19f). Ob bezüglich der Produktplatzierung eine Vertragsbeziehung mit dem ORF bestand, ist somit für die Frage der Entgeltlichkeit einer Produktplatzierung gemäß § 1a Z 10 ORF-G ebenfalls nicht entscheidungswesentlich. Vielmehr ist die Auffassung des VwG, wonach die vorliegende Produktplatzierung der Verkehrsauffassung nach üblicherweise gegen Entgelt bzw. eine Gegenleistung erfolgt, angesichts der damit verbundenen Absicht der Absatzförderung überzeugend. Die Absatzförderung repräsentiert nämlich einen ökonomischen Wert, weshalb die Bewerkstelligung einer Produktplatzierung prinzipiell nicht ohne entsprechende Gegenleistung erfolgen wird, weshalb ohne die beschriebene Bezugnahme auf das in Rede stehende Logo in der gegenständlichen Sendung ein Interview mit dem Weltmeister G nicht in der durchgeführten Weise hätte erfolgen können.
14 Ausgehend davon kann dem VwG nicht entgegengetreten werden, wenn es das In-Erscheinung-Treten der gegenständlichen Logos unter Zugrundelegung eines objektiven Maßstabs als entgeltliche Produktplatzierungen gemäß § 1a Z 10 ORF-G beurteilte. Vor diesem Hintergrund gelingt es der Revision nicht aufzuzeigen, dass das VwG mit seiner Entscheidung von dem durch die Leitlinien der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgesteckten Rahmen betreffend die Beurteilung der Entgeltlichkeit von Produktplatzierungen iSd § 1a Z 10 ORF-G abgewichen wäre und damit mit einem Verstoß dagegen belastet hätte, der eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zuließe.
15 Im Übrigen ist der ORF hinsichtlich des Einwands, es würde sich mangels Entgeltlichkeit vorliegend gar nicht um Produktplatzierung handeln, darauf hinzuweisen, dass er nach den insoweit unstrittigen Feststellungen am Ende der in Rede stehenden Sendung "Sport am Sonntag" ohnehin unstrittig die Kennzeichnung "P Unterstützt durch Produktplatzierung" im oberen Bildbereich einblendete und ihm insofern schon selbst die Auffassung zusinnbar ist, dass in der Sendung eine Produktplatzierung gegeben war. Auch bezüglich dieser durch den ORF schon bei der Sendung im Wege dieser Kennzeichnung erfolgten Qualifikation enthält die Revision kein überzeugendes gegenläufiges Vorbringen, zumal es vorliegend - wie erwähnt - auf ein Vertragsverhältnis des Interviewpartners G (als Studiogast) zum ORF nicht ankommt.
16 E. Auf der Basis dieser Ausführungen ist die Rechtslage im vorliegenden Fall klar, weshalb es nicht erforderlich ist, im Sinn der Revision an den EuGH mit einer Vorlage nach Art. 267 AEUV zur Frage der Definition der Produktplatzierung nach Art. 1 Abs. 1 lit. m der Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste heranzutreten, zumal § 16 Abs. 5 Z 4 ORF-G ohnehin im Wesentlichen wortgleich der Vorgabe in Art 11 Abs. 3 lit. d dieser Richtlinie
folgt, wonach "die Zuschauer ... zu Sendungsbeginn und -ende sowie
bei Fortsetzung einer Sendung nach einer Werbeunterbrechung durch eine angemessene Kennzeichnung eindeutig auf das Bestehen einer Produktplatzierung hingewiesen werden (müssen), damit jede Irreführung des Zuschauers verhindert wird." Außerdem stellt schon die Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. m der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste ausdrücklich darauf ab, dass
"Produktplatzierungen ... gegen Entgelt oder eine ähnliche
Gegenleistung" erfolgen. Die Orientierung diesbezüglich an einem (wie erwähnt) objektiven Maßstab wird dem Ziel des Schutzes der Zuschauer vor Irreführung gerecht und entspricht derart dem maßgebenden rechtlichen Kontext (vgl. idZ ErwG 90f der genannten Richtlinie, sowie EuGH 18.10.2007, C-195/06, KommAustria , Rz 25).
17 F. In der Revision werden daher keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
18 Die Revision war daher von einem nach § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen (§ 34 Abs. 1 VwGG). Wien, am 6. März 2019
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