Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler sowie die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Artmann, über die außerordentliche Revision des MD in F, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 3. Februar 2016, Zl. W106 2118869- 1/2E, betreffend Journaldienstzulage gemäß § 17a GehG (vor dem Bundesverwaltungsgericht belangte Behörde: Bundesministerin für Inneres), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der Revisionswerber steht als Bezirksinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis billigte das Bundesverwaltungsgericht die Abweisung seines Antrages auf Auszahlung einer Journaldienstzulage gemäß § 17a des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), für die vom Revisionswerber bei der Sondereinheit Einsatzkommando Cobra/Direktion für Spezialeinheiten seit dem 21. Juli 2011 geleisteten Bereitschaftsdienste durch die Bundesministerin für Inneres.
3 Das Bundesverwaltungsgericht sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei.
4 Das Bundesverwaltungsgericht ging von der Feststellung aus, dass im beschwerdegegenständlichen Zeitraum "Dienststellenbereitschaften" und Mehrdienstleistungen (Überstunden), nicht jedoch Journaldienste angeordnet worden seien.
5 Im Erwägungsteil des Erkenntnisses heißt es:
"Insbesondere vor dem Hintergrund der Ausführungen im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.10.2007, 2006/12/0121, wonach sich die Frage, ob der Beamte im Einzelfall Anspruch auf Bereitschaftsentschädigung und - für die Zeit der tatsächlichen Dienstleistung außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit - auch auf eine Überstundenvergütung habe oder ‚lediglich' auf eine Journaldienstzulage, danach bestimme, was dem Beamten zur Pflicht gemacht worden sei, ist fallbezogen ausschließlich ausschlaggebend, welche Art der Dienstverrichtung dem BF ex ante (generell oder individuell) angeordnet war. Es oblag sohin der (alleinigen) Disposition des Dienstgebers, Dienststellenbereitschaften und - im Falle der Erbringung von Dienstleistungen - Überstunden anzuordnen, wobei die (reinen) Bereithaltungszeiten bzw. die geleisteten Überstunden nach den einschlägigen besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten waren. Aufgrund der klaren Rechtlage verbietet sich daher der Versuch, für in der Vergangenheit erbrachte Dienstleistungen ex post einen Anspruch auf die Gebührlichkeit einer Journaldienstzulage gemäß § 17a Abs. 1 GehG zu generieren. Dies umso mehr, als fallbezogen unbestritten feststeht, dass vom Dienstgeber keine Journaldienste angeordnet wurden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass im beschwerdegegenständlichen Zeitraum angeordnete Dienststellenbereitschaften in Form einer Bereitschaftsentschädigung gemäß § 17b Abs. 1 GehG zu vergüten und, soweit darüber hinaus aufgrund von Anordnungen des Dienstgebers Dienstleistungen zu erbringen waren, die über das bloße Bereithalten des BF auf der Dienststelle hinausgingen, diese als Mehrdienstleistungen gemäß § 49 BDG 1979 anzusehen und in Form von Überstundenvergütungen gemäß § 16 GehG abzugelten waren, sofern diese nicht dem Normaldienst unterfielen. Inwieweit sich daraus Ansprüche für den BF ergeben könnten, wird auch anhand der Bestimmungen des § 13b GehG zu beurteilen sein.
Im Lichte dieser Ausführungen erwiesen sich die Beschwerdeausführungen, wonach es im Wesentlichen nicht auf die formale Anordnung bestimmter Dienste (Dienststellenbereitschaft, Normaldienstverrichtung, Mehrdienstleistungen), sondern einzig auf die tatsächliche Ausgestaltung der zu beurteilenden Dienstzeiten ankomme, als nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen."
6 Die Revision sei unzulässig, weil die hier anzuwendenden Regelungen klar und eindeutig seien und auch die vom Bundesverwaltungsgericht zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den vorliegenden Fall übertragbar sei.
7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof, welche sich jedoch aus folgenden Gründen als unzulässig erweist:
8 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
9 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Hat das Verwaltungsgericht - wie im gegenständlichen Fall - im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
11 In der Zulässigkeitsbegründung vertritt der Revisionswerber die Auffassung, aus dem vom Bundesverwaltungsgericht zitierten hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2007 sei für den vorliegenden Fall nicht abzuleiten, dass die Frage, ob dem Revisionswerber eine Journaldienstzulage gebühre, davon abhänge, was dem Beamten zur Pflicht gemacht worden sei. In diesem Zusammenhang heißt es in der Zulässigkeitsbegründung:
"... Mir wurde ‚Dienststellenbereitschaft' im Rahmen einer Hauptbereitschaft angeordnet, hierfür eine Bereitschaftsentschädigung ausbezahlt und im Einsatzfall diese Zeit als Überstunden behandelt. Es bedarf jedoch einer Klärung dahingehend, ob es für die Qualifizierung der mir angeordneten Dienststellenbereitschaft als Bereitschaftsdienst (Vergütung mittels Bereitschaftsentschädigung gemäß § 17b GehG) bzw. Journaldienst (Vergütung mittels Journaldienstzulage gemäß § 17a GehG) lediglich auf die ‚wortwörtliche' Anordnung durch die Dienstbehörde ankommt. Diese Interpretation des Bundesverwaltungsgerichtes erachte ich für völlig verfehlt und als mit Grundsätzen unserer Rechtsordnung (u.a. dem Legalitätsprinzip) unvereinbar, zumal bei einem reinen Abstellen auf den bloßen Wortlaut gesetzliche Vorgaben und Schutzbestimmungen einfach unterlaufen werden können, sodass die Regelung gleichheitswidrigen (Art. 7 B-VG) Willkürcharakter hätte. Gerade was das Arbeitszeitrecht mit seinen immer strengeren Vorschriften betrifft, wäre einer missbräuchlichen Verwendung Tür und Tor geöffnet. Nicht zuletzt weil eine solche Vorgehensweise auch den Fürsorgepflichten des Bundes gegenüber seinen Beamten zuwiderläuft, besteht ein Interesse an einer Abgrenzung/Definition einer Bereitschaft im Verhältnis zu einem Journaldienst. Überblicksmäßig existiert keine höchstgerichtliche Rechtsprechung, aus der sich eine genaue Abgrenzung/Definition ergibt.
Für diese rechtliche Qualifizierung wäre es in weiterer Folge notwendig gewesen, weitergehende Ermittlungen zum genauen Umfang der mir monatlich angeordneten ‚Dienststellenbereitschaft' im Rahmen einer Hauptbereitschaft, dem genauen Ablauf während der Bereitschaft und zur Häufigkeit der Einsatzleistung durchzuführen. Diese Feststellungen sind für die rechtliche Qualifizierung der angeordneten Bereitschaften erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch weitergehende Ermittlungen unterlassen, obwohl ich schon in meiner Beschwerde die Überprüfung der tatsächlichen Ausgestaltung angeregt habe."
12 Mit diesem Vorbringen wird keine Zulässigkeit der außerordentlichen Revision dargetan:
13 § 17a und § 17b GehG jeweils idF BGBl. I Nr. 130/2003 lauten:
"Journaldienstzulage
§ 17a. (1) Dem Beamten, der außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden zu einem Journaldienst herangezogen wird, gebührt für die im Journaldienst enthaltene Bereitschaftszeit und Dienstleistung an Stelle der Vergütungen nach den §§ 16 und 17 eine Journaldienstzulage.
(2) Die Höhe der Journaldienstzulage ist unter Bedachtnahme auf die Dauer des Dienstes und die durchschnittliche Inanspruchnahme während dieses Dienstes festzusetzen; ihre Bemessung bedarf der Zustimmung des Bundeskanzlers.
Bereitschaftsentschädigung
§ 17b. (1) Dem Beamten, der sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden auf Anordnung in einer Dienststelle oder an einem bestimmten anderen Ort aufzuhalten hat, um bei Bedarf auf der Stelle seine dienstliche Tätigkeit aufnehmen zu können, gebührt hiefür an Stelle der in den §§ 16 bis 17a bestimmten Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung, bei deren Bemessung auf die Dauer der Bereitschaft Bedacht zu nehmen ist.
(2) Dem Beamten, der sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden sowohl in seiner Wohnung erreichbar zu halten, als auch von sich aus bei Eintritt von ihm zu beobachtender Umstände seine dienstliche Tätigkeit aufzunehmen hat, gebührt hiefür an Stelle der in den §§ 16 bis 17a bestimmten Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung, bei deren Bemessung auf die Dauer der Bereitschaft und die Häufigkeit allenfalls vorgeschriebener Beobachtungen Bedacht zu nehmen ist.
(3) Dem Beamten, der sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden erreichbar zu halten hat (Rufbereitschaft), gebührt hiefür an Stelle der in den §§ 16 bis 17a bestimmten Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung, deren Höhe nach der Dauer der Bereitschaft zu bemessen ist.
(4) Die Bemessung der Bereitschaftsentschädigungen nach den Abs. 1 bis 3 bedarf der Zustimmung des Bundeskanzlers."
14 In dem vom Bundesverwaltungsgericht zitierten hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2007, 2006/12/0121, hat der Verwaltungsgerichtshof zur Abgrenzung zwischen den Ansprüchen auf Bereitschaftsentschädigung gemäß § 31e der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956, LGBl. Nr. 30/1957 (im Folgenden: DO Graz), auf Überstundenvergütung gemäß § 31a Abs. 1 leg. cit. sowie auf Journaldienstzulage gemäß § 31d leg. cit. Folgendes ausgeführt:
"... Die Bereitschaftsentschädigung nach § 31e DO Graz als lex specialis ersetzt für die Zeit, während der die Bereitschaft andauert, die in den §§ 31a und 31d DO Graz vorgesehenen Nebengebühren. Davon ist die Zeit zu unterscheiden, in der der Beamte (im Rahmen des Bereitschaftsdienstes) tatsächlich Dienstleistungen erbringt: für diese Zeit gebühren ihm beschwerdefallbezogen an Stelle der Bereitschaftsentschädigung die entsprechenden Vergütungen nach § 31a DO Graz.
Journaldienste, die außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit zu erbringen sind, werden durch die Journaldienstzulage abgegolten, die an Stelle der Überstundenvergütung nach § 31a (sowie allfälliger Sonn- und Feiertagsvergütung sowie Sonn- und Feiertagszulage) tritt. Es handelt sich um eine Vergütung für Zeiten, während derer neben einer Bereitschaft auch Dienstleistungen erbracht werden.
Ob im Einzelfall der Beamte Anspruch auf Bereitschaftsentschädigung und - für die Zeit der tatsächlichen Dienstleistung außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit - auch auf eine Überstundenvergütung hat oder ‚lediglich' auf eine Journaldienstzulage, bestimmt sich wiederum danach, was dem Beamten zur Pflicht gemacht wurde."
15 Die zu den zitierten Bestimmungen der DO Graz ergangene Rechtsprechung ist auf die ihnen entsprechenden Bestimmungen der §§ 16, 17a und 17b GehG zu übertragen (vgl. hiezu etwa den hg. Beschluss vom 21. Jänner 2016, Ra 2015/12/0051).
16 Mit der oben wiedergegebenen Zulässigkeitsbegründung zeigt der Revisionswerber aus folgenden Gründen nicht auf, dass das Bundesverwaltungsgericht die zitierte Rechtsprechung vorliegendenfalls in einer grundsätzliche Rechtsfragen berührenden Weise falsch angewendet hätte:
17 Aus der Maßgeblichkeit dessen, was dem Beamten zur Pflicht gemacht wurde, folgt für die Abgrenzung zwischen der Gebührlichkeit der Journaldienstzulage und der Bereitschaftsentschädigung gemäß § 17b Abs. 1 GehG, dass diese daran anknüpft, ob dem Beamten bei Anordnung des jeweiligen Dienstes (lediglich) die in § 17b Abs. 1 GehG umschriebenen Pflichten oder aber ein "Journaldienst", welcher neben einer Bereitschaft auch Dienstleistungen erfasst, angeordnet wurde.
18 Die diesbezügliche Abgrenzung kann daher stets nur ex ante - im Wege der Auslegung der Anordnung des Dienstes - ermittelt werden. Alle Ansätze, im Wege einer ex post-Betrachtung den Charakter eines Dienstes als Journal- oder Bereitschaftsdienst in Abhängigkeit von der Dauer und Intensität der während dieser Dienstzeit tatsächlich angefallenen dienstlichen Inanspruchnahme festzulegen, stünde mit der zitierten Rechtsprechung im Widerspruch.
19 Bezüglich der dem Revisionswerber erteilten Anordnungen hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass diese in solchen von "Dienststellenbereitschaft" und - im Einsatzfall - (darüber hinaus) in solchen von Mehrdienstleistungen bestanden habe.
20 Der Begriff der "Dienststellenbereitschaft" knüpft offenbar an die in § 17b Abs. 1 erster Fall GehG umschriebene Anordnung an. Es liegt daher keinesfalls nahe, dass damit über die in der zitierten Gesetzesbestimmung angesprochene Pflicht, sich in der Dienststelle "bereitzuhalten", hinausgehende Dienstleistungen angeordnet werden sollten. Letztere wurden nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes ausschließlich in Form von Mehrdienstleistungen angeordnet.
21 Es mag nun zwar zutreffen, dass eine (auch ausdrücklich geäußerte) rechtliche Qualifikation einer bestimmten Anordnung als solche gemäß § 17b Abs. 1 GehG durch den Vorgesetzten nicht bindend ist, wenn sich aus dem sonstigen Inhalt der Erklärung bzw. aus in deren Zeitpunkt vorliegenden sonstigen Umständen ergibt, dass Journaldienst angeordnet ist.
22 Solche in den jeweiligen Anordnungszeitpunkten vorliegende zusätzliche Erklärungen bzw. Umstände hat das Bundesverwaltungsgericht aber nicht festgestellt. Ihr Bestehen wird auch in der Zulässigkeitsbegründung nicht behauptet (vgl. hiezu die hg. Beschlüsse vom 24. September 2014, Ra 2014/19/0097, und vom 30. September 2015, Ra 2015/06/0083).
23 Auch die in der Ausführung der Revision behaupteten Umstände, wonach es zwar nicht im Laufe jeder Dienststellenbereitschaft zur Arbeitsaufnahme durch den Revisionswerber gekommen sei, eine solche jedoch zumindest fallweise stattgefunden habe, wobei sich diese im Rahmen des normalen Dienstbetriebes und nicht aus außerordentlichen Anlässen ergeben habe, wären - selbst wenn sie bei Erteilung der Anordnungen voraussehbar waren - für sich allein genommen nicht geeignet, eine Anordnung von "Dienststellenbereitschaft" als solche eines Journaldienstes zu qualifizieren.
24 Auch hegt der Verwaltungsgerichtshof keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass es im Ermessen der Dienstvorgesetzten gelegen ist, zwischen den zur Abdeckung eines konkreten dienstlichen Erfordernisses zur Verfügung stehenden dienstrechtlichen Anordnungen (Dienststellenbereitschaft oder Journaldienst) zu wählen. Die Frage, ob die diesbezügliche Ermessensentscheidung zu beanstanden ist oder nicht, betrifft die Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden dienstrechtlichen Weisung, ohne dass ihr jedoch unmittelbare gehaltsrechtliche Relevanz zukäme (vgl. zu Fragen der Vertretbarkeit in diesem Zusammenhang getroffener Entscheidungen auch das hg. Erkenntnis vom 16. September 2013, 2012/12/0109).
25 Aus diesen Gründen war die Revision wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung geeignet und daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.
Wien, am 19. April 2016
Rückverweise
