Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck und die Hofräte Mag. Dr. Köller, Dr. Lehofer, Dr. N. Bachler sowie die Hofrätin Mag. Dr. Mauer-Kober als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Farcas-Hutchinson, über die Revision der Finanzmarktaufsichtsbehörde in 1090 Wien, Otto Wagner Platz 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Dezember 2014, Zl. W107 2009745- 2/2E, betreffend Auftrag gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG (mitbeteiligte Partei: R Gen.m.b.H. in G, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.
Die revisionswerbende Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) hat auf Grund der Beschwerde der mitbeteiligten Partei gegen den Bescheid vom 12. Juni 2014 mit Beschwerdevorentscheidung vom 26. August 2014 der mitbeteiligten Partei gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG unter Androhung einer Zwangsstrafe von EUR 25.000,-- aufgetragen, bis spätestens 31. Dezember 2014 den gesetzmäßigen Zustand gemäß § 27a BWG in der Form herzustellen, dass die mitbeteiligte Partei an einem System des gemeinsamen Liquiditätsausgleiches teilnehme und bei ihrem Zentralinstitut oder bei einem anderen vertraglich oder statutarisch festgelegten Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat eine Liquiditätsreserve im Ausmaß von 10 % der Spareinlagen und 20 % der sonstigen Euroeinlagen, höchstens jedoch 14 % der gesamten Euroeinlagen halte. Dabei seien die Modalitäten der konkreten Leistungsbeziehung zwischen dem Zentralinstitut oder einem sonstigen Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedsstaat, bei dem die Liquiditätsreserve gehalten werde und den übrigen am Liquiditätsverbund teilnehmenden Kreditinstituten unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 BWG vertraglich oder statutarisch zu regeln, wobei die Regelungen insbesondere § 27a Z 1 bis Z 4 BWG entsprechen müssten. Der Abschluss dieser Regelung sei der FMA bis 31. Dezember 2014 bekannt zu geben und das vertragliche oder statutarische Regelwerk vorzulegen.
Auf Grund des Vorlageantrages der mitbeteiligten Partei gab das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis der Beschwerde Folge und hob den Bescheid der FMA vom 12. Juni 2014 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 26. August 2014 auf. Die Revision erklärte es für zulässig.
In der Begründung gab das Verwaltungsgericht den Verfahrensgang sowie die von ihm erhobenen Beweisergebnisse wieder und stellte fest, die mitbeteiligte Partei habe mit Schreiben vom 28. September 2011 unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist zum Ablauf des 30. September 2012 den Liquiditätsreservevertrag gemäß § 27a BWG mit der Raiffeisenlandesbank Kärnten Rechenzentrum und Revisionsverband reg. Gen.m.b.H. (RLB Kärnten) gekündigt. Die mitbeteiligte Partei habe nicht die Absicht, mit einem Kreditinstitut einen Liquiditätsreservevertrag abzuschließen und begründe dies mit der Behauptung, sie sei kein angeschlossenes Kreditinstitut im Sinne des § 27a BWG.
Aus der Satzung der mitbeteiligten Partei traf das Verwaltungsgericht folgende auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen (Fettdruck im Original):
" § 2
(1) Der Zweck der Raiffeisenbank ist im Wesentlichen die Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft der Mitglieder. Die Raiffeisenbank bietet allen Menschen in ihrem Tätigkeitsbereich eine demokratische Grundlage zur partnerschaftlichen Zusammenarbeit. Sie motiviert die Menschen, in der Gemeinschaft ihre Probleme selbständig und eigenverantwortlich zu lösen.
(2) Der Gegenstand des Unternehmens umfasst:
a) die Gewährung von Darlehen und Krediten aller Art, wie Personalkredite, Wechselkredite, Hypothekarkredite, Lombardkredite, Haftungskredite sowie die Diskontierung von Wechseln;
b) die Annahme von Spareinlagen und sonstigen Einlagen, die Pflege des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, die Einziehung von Wechseln, die Besorgung aller bankmäßigen Dienstleistungsgeschäfte, insbesondere den An- und Verkauf sowie die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren und den An- und Verkauf sowie Tausch ausländischer Geldsorten und Reiseschecks, mit Ausschluss jeden spekulativen Geschäftes;
c) den Betrieb einer Sporttotoannahmestelle, Brieflotterie, Klassenlotteriestelle, Lottokollektur;
d) Die Ausgabe anderer festverzinslicher Wertpapiere zur Veranlagung des Erlöses in anderen Bankgeschäften (sonstiges Wertpapier-Emissionsgeschäft); gem. § 1 Abs. 1 Zi 10 BWG § 3
(1) Zur Erfüllung des Zweckes der Raiffeisenbank kann mit der Raiffeisenlandesbank Kärnten - Rechenzentrum und Revisionsverband und mit anderen Kredit- und Finanzinstituten zusammengearbeitet werden.
(2) Weiters kann die Raiffeisenbank:
(3) Die Raiffeisenbank soll sich an Solidaritätseinrichtungen der Raiffeisen-Geldorganisation zum Gläubigerschutz und zur Durchführung der Öffentlichkeitsarbeit im Rahmen ihrer Bedürfnisse und Möglichkeiten beteiligen.
Ia. WAHRUNG DER SELBSTÄNDIGKEIT
§ 3a
(1) Die Raiffeisenbank wahrt ihre rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit. Insbesondere ist die Teilnahme der Raiffeisenbank an einer Kreditinstitutsgruppe (§ 30 BWG), an einem Kreditinstitute-Verbund (§ 30a BWG), an einem institutsbezogenen Sicherungssystem (z.B. durch Abschluss einer Haftungsvereinbarung im Sinne des § 22a Abs 9 Z 3 BWG), an einer Kundengarantiegemeinschaft oder an vergleichbaren Systemen, vor allem wenn sie ein Weisungsrecht oder vergleichbare Einflussmöglichkeiten Dritter gegenüber der Raiffeisenbank vorsehen, soweit gesetzlich zulässig, ausgeschlossen. Davon unberührt bleibt die Zulässigkeit der Teilnahme an einer Einrichtung, die ihren Mitgliedern keinen Rechtsanspruch auf Unterstützungsleistungen einräumt (z.B. Raiffeisen Solidaritätsfonds Kärnten).
(2) Der Vorstand, der Aufsichtsrat, die Geschäftsleiter und alle sonstigen bestehenden und künftigen Organe der Raiffeisenbank sind verpflichtet, alle notwendigen Maßnahmen zur Wahrung der rechtlichen und wirtschaftlichen Selbständigkeit zu ergreifen, insbesondere Entwicklungen entgegenzusteuern, welche die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Raiffeisenbank einschränken oder gefährden könnten, insbesondere Maßnahmen in Richtung Konsolidierung des Raiffeisensektors (auch auf freiwilliger Basis) und die Schaffung von Einflussmöglichkeiten Dritter auf die Raiffeisenbank (etwa Weisungsrechte von Einlagensicherungseinrichtungen, Revisionsverbänden oder Zentralinstituten), soweit sie das gesetzlich unbedingt notwendige Maß überschreiten. Die genannten Organe sind weiters verpflichtet, in allen Gremien, Arbeitskreisen, Ausschüssen, etc., aber auch gegenüber Interessenvertretungen, den Aufsichtsbehörden, dem Gesetzgeber und der Öffentlichkeit sich gegen Entwicklungen, welche die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Raiffeisenbank einschränken oder gefährden könnten, auszusprechen. II. MITGLIEDSCHAFT
§ 4
(1) Mitglieder der Genossenschaft können natürliche Personen sowie juristische Personen und Personengesellschaften des Unternehmensrechts werden.
(2) Das Tätigkeitsgebiet umfasst im Wesentlichen den Ort des Sitzes der Raiffeisenbank und die Orte, in denen Zweigstellen geführt werden, sowie die Umgebung, die räumlich und wirtschaftlich mit diesen Orten verflochten ist.
..."
Aus der Satzung der RLB Kärnten (Stand 27. November 2013) traf das Verwaltungsgericht folgende auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen (Fettdruck im Original):
"2. ZWECK
(1) Die RLB Kärnten hat im wesentlichen den Zweck, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder, insbesondere der Mitgliedsgenossenschaften und deren Verbände sowie deren Beteiligungen zu fördern. Sie bietet allen Raiffeisengenossenschaften eine wirtschaftliche Basis zur partnerschaftlichen Zusammenarbeit im genossenschaftlichen Verbund nach den Grundsätzen der Subsidarität, Freiwilligkeit, Gleichheit und Selbstständigkeit im Sinne § 29 Abs.1 dieser Satzung.
(2) Der Gegenstand des Unternehmens umfasst:
(1) Raiffeisenbanken (Raiffeisenkassen),
andere Kreditgenossenschaften und sonstige Genossenschaften mit Sitz in Kärnten bzw. Unternehmungen, deren Aufnahme im Interesse des Genossenschaftswesens in Kärnten gelegen ist, sowie Gesellschaften, die zu 100% im Eigentum eines Mitgliedes der RLB stehen.
(2) andere juristische Personen, physische Personen und Personengesellschaften des Unternehmensrechts, deren Aufnahme im Interesse der RLB gelegen ist;
(3) Einzelpersonen, die in den Aufsichtsrat gewählt oder in den Vorstand bestellt werden.
§ 4
Zum Erwerb der Mitgliedschaft bedarf es:
(1) einer unbedingten, schriftlichen Beitrittserklärung;
(2) eines Aufnahmebeschlusses des Aufsichtsrates. Will ein Mitgliedschaftswerber (Interessent) 10 % oder mehr des Nominalwertes der Geschäftsanteile zeichnen, so bedarf es zum Erwerb der Mitgliedschaft der Zustimmung der Generalversammlung.
(3) Genossenschaften, welche die gesetzlichen (§ 25 GenRevG 1997) Voraussetzungen erfüllen, haben Anspruch auf Aufnahme und Verbleib zur Durchführung der Pflichtrevision nach den Bestimmungen des Genossenschaftsrevisionsgesetzes 1997, soferne keine wichtigen Gründe entgegenstehen.
(4) Die in § 3 Abs. 3 bezeichneten Personen erwerben die Mitgliedschaft durch die in der Generalversammlung vorgenommene Wahl oder durch die Bestellung durch den Aufsichtsrat.
4. AUSSCHEIDEN VON MITGLIEDERN
§ 5
Ein Mitglied scheidet aus:
a) durch freiwilligen Austritt, und zwar wenn die Austrittserklärung bzw. die Aufkündigung sämtlicher Geschäftsanteile in der ersten Hälfte eines Geschäftsjahres eingebracht wird, mit Ende des nächsten, sonst mit Ende des zweitnächsten Geschäftsjahres. Die Austrittserklärung bzw. die Kündigung ist bei der RLB schriftlich einzureichen, welche darüber eine Empfangsbestätigung auszustellen hat;
...
5. RECHTE UND PFLICHTEN DER MITGLIEDER
§ 6
Jedes Mitglied hat das Recht:
(1) an der Generalversammlung teilzunehmen, sich an ihren Beratungen, Abstimmungen und Wahlen zu beteiligen, sowie Anträge und Anfragen zu stellen.
(2) Jedes Mitglied hat in der Generalversammlung so viele Stimmen, wie es Geschäftsanteile gezeichnet und eingezahlt und/oder von anderen Mitgliedern erworben hat.
(3) Das Stimmrecht wird wie folgt ausgeübt:
Das Stimmrecht kann nur persönlich oder durch schriftlich Bevollmächtigte ausgeübt werden. Die Vollmacht darf nur an Mitglieder, Funktionäre, Geschäftsleiter bzw. Geschäftsführer von Mitgliedern erteilt werden und bedarf bei Mitgliedskreditinstituten sowohl einer genossenschaftsrechtlichen, als auch einer bankwesengesetzmäßigen Unterfertigung.
(4) Die Einrichtungen der RLB nach Maßgabe der hiefür getroffenen Bestimmungen zu benützen.
(5) Auf Durchführung der Revision im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen, sofern das Mitglied seinen Sitz in Kärnten hat.
§ 7
Jedes Mitglied hat die Pflicht:
(1) die Bestimmungen der Satzung und die Beschlüsse der Generalversammlung einzuhalten;
(2) nach den Bestimmungen des § 21 dieser Satzung Geschäftsanteile zu erwerben und die vorgeschriebenen Einzahlungen zu leisten;
(3) vor Errichtung von Zweigstellen die Stellungnahme des RLB-Revisionsverbandes einzuholen;
(4) die vom Aufsichtsrat festgesetzte Anzahl der zu zeichnenden Geschäftsanteile innerhalb eines Monats nach erfolgter Aufnahme bzw. bis 31. Dezember des laufenden Jahres zzgl. eines Agios gemäß § 21 Abs. 1 dieser Satzung bei Geschäftsanteilsaufstockungen einzuzahlen;
(5) für die Verbindlichkeiten der RLB mit den Geschäftsanteilen und überdies nach Maßgabe des Genossenschaftsgesetzes mit einem weiteren Betrage in der Höhe des fünffachen derselben zu haften;
(6) die im § 3 Abs. 1 bezeichneten Mitgliedsgenossenschaften mit Sitz in Kärnten, sind überdies verpflichtet:
(a) Mitglied des Vereines 'Raiffeisen Solidaritätsfonds Kärnten' und des 'Marketingvereines der Kärntner Raiffeisenbanken und der Raiffeisenlandesbank Kärnten' zu werden;
(b) sich den durch den RLB-Revisionsverband angeordneten gesetzlichen Revisionen und gesetzlichen Überprüfungen zu unterziehen und die aus diesem Anlass ergehenden Aufträge zu befolgen und Empfehlungen zu beachten sowie jene Einrichtungen zu schaffen, die eine bestmögliche innerbetriebliche Kontrolle gewährleisten;
(c) die Rechnungsabschlüsse tunlichst erst nach Überprüfung durch den RLB-Revisionsverband der Generalversammlung zur Genehmigung vorzulegen, die Stellungnahme für beabsichtigte Satzungsänderungen und für die Aufnahme von Partizipations-, Ergänzungs- und Nachrangkapital im Sinne des Bankwesengesetzes einzuholen; die Erlassung und jede Abänderung der Geschäftsordnungen für den Vorstand, den Aufsichtsrat und die Geschäftsleiter
dem RLB-Revisionsverband nach deren Beschlussfassung zur Kenntnis zu bringen;
(d) den RLB-Revisionsverband über wichtige Beschlüsse und Vorgänge, die die Raiffeisen Unternehmensgruppe Kärnten wesentlich beeinflussen, rechtzeitig zu verständigen;
(e) alle für die Erfüllung der Aufgaben der RLB erforderlichen Unterlagen, insbesondere Rechnungsabschlüsse, Geschäftsberichte, statistische Daten usw., der RLB nach Aufforderung fristgerecht zur Verfügung zu stellen, wobei die entsprechenden Bestimmungen über den Geheimnisschutz zu beachten sind;
(f) bei ihrer Geschäftsführung auf die Belange der anderen, der RLB angehörenden Genossenschaften Rücksicht zu nehmen, insbesondere auch ihren Geschäftsbereich gegenüber anderen gleichartigen Genossenschaften abzugrenzen;
(g) sich an von der RLB angebotenen Aus- und Fortbildungsseminaren zu beteiligen und die von der RLB erstellten Richtlinien für die Aus- und Fortbildung von Mitarbeitern und Funktionären der Raiffeisen Bankengruppe Kärnten zu beachten;
(h) vor Bestellung und Abberufung hauptberuflicher Geschäftsleiter und vor Abschluss der diesbezüglichen Dienstverträge die Stellungnahme des RLB-Revisionsverbandes einzuholen
(i) den festgesetzten Revisionsbeitrag zu entrichten und die Kosten für die Revisionen und sonstigen Arbeiten zu ersetzen. Die Festsetzung der Revisionskosten erfolgt durch den Aufsichtsrat...."
Weiter hat das Verwaltungsgericht festgestellt, die mitbeteiligte Partei und die RLB Kärnten hätten die Geldausschließlichkeitsklausel, wonach Geld ausschließlich bei der Zentralkasse veranlagt werden dürfe bzw. die Primärbanken die Liquiditätsreserve ausschließlich beim Zentralinstitut halten müssten, aus ihren Satzungen gestrichen.
Die mitbeteiligte Partei sei ein österreichisches Kreditinstitut in der Rechtsform einer Genossenschaft mit beschränkter Haftung. Als Primärbank sei sie Mitglied des auf sekundärer Ebene als Genossenschaft organisierten Zentralinstituts des Raiffeisensektors Kärnten, der RLB Kärnten. Die RLB Kärnten sei die auf Sekundärebene der Raiffeisengenossenschaften im Jahre 1895 entstandene Landeszentrale, deren Hauptzweck die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder sei. Die RLB Kärnten stehe zu rund 83 % der Geschäftsanteile im Eigentum von 47 Kärntner Raiffeisenprimärbanken. Die mitbeteiligte Partei halte im Zeitpunkt der Bescheiderlassung (12. Juni 2014) an der RLB Kärnten einen Genossenschaftsanteil in Höhe von ca. 3,5% gemessen am historischen Durchschnitt. Die Veranlagung der mitbeteiligten Partei bei der RLB Kärnten betrage per 31. März 2014 19,16%. Die mitbeteiligte Partei halte die Mindestreserve nicht bei der RLB Kärnten, sondern seit 2012 bei der OeNB.
Die mitbeteiligte Partei betreibe eine selbstständige Geschäftspolitik insofern, als das Rechnungswesen (inklusive Controlling), die Kreditabteilung und das Meldewesen, die Immobilienabwicklung, die Sanierungsabwicklung, das Mahnwesen (mit Ausnahmen) und die Innenrevision eigenständig durchgeführt würden. Es bestünden keine Konsortialabteilungen bei der RLB Kärnten. Die Monatsberichte betreffend das Aktiv-Passiv Management würden selbst erstellt. Die mitbeteiligte Partei sei Mitglied des Vereines "Raiffeisen Solidaritätsfonds Kärnten" und des "Marketingvereines der Kärntner Raiffeisenbanken und der Raiffeisenlandesbank Kärnten". Die RLB Kärnten erbringe folgende Dienstleistungen an die mitbeteiligte Partei (1. bis 20. im Sektordurchschnitt, 21. unter dem Sektordurchschnitt):
1. Zahlungsverkehr, 2. Electronic Banking (inkl. Hotline), Rechenzentrum, 3. Kreditkartengeschäft, 4. Treasury Abwicklung,
5. Wertpapier Abwicklung, 6. Devisen-, Valuten-, Münz- und Edelmetallhandel, 7. Kommunikation und Öffentlichkeitsarbeit,
Zu diesen Dienstleistungen hielt das Verwaltungsgericht unter anderem wörtlich fest:
"Festgestellt wird, dass als 'im Sektordurchschnitt' die Erbringung von Dienstleistungen bezeichnet wird, die von der (mitbeteiligten Partei) in gleichem Ausmaß in Anspruch genommen wird wie von den anderen 45 Raiffeisenbanken in Kärnten. Es handelt sich um keine mathematische Berechnung, sondern um einen Erfahrungswert ...
Festgestellt wird, dass es zu den ...(Im Sektordurchschnitt erbrachte Dienstleistungen an die Belangte Primärbank) in der Beschwerdevorentscheidung angeführten Dienstleistungen keinen Vertrag zwischen der (mitbeteiligten Partei) mit der RLB gibt und auch keine satzungsmäßige Verpflichtung, diese Leistungen ausschließlich von der RLB zu beziehen....
Festgestellt wird, dass der Zahlungsverkehr überwiegend mit einer anderen Bank durchgeführt wird, dieser auch nicht an die RLB ausgelagert wurde, auch das Scanning selbst hausintern gemacht wird und dazu zu einem Drittel die EDV-Dienstleistungen des Rechenzentrums betreffend die Verarbeitung der Daten genützt werden... Musterhandbücher der RLB werden individuell von der (mitbeteiligten Partei) angepasst. Es besteht keine Exklusivitätsbindung mit der RLB.
Festgestellt wird, dass die Electronic Banking von Kunden der (mitbeteiligten Partei) aufgrund des bevorzugten persönlichen Kundekontaktes in nur geringem Ausmaß genutzt wird.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die Abwicklung des Kreditkartengeschäftes über die Raiffeisen Card Service (bei der Raiffeisenbank International und nicht der RLB) erfolgt; die Erträge haben für die (mitbeteiligte Partei) nur untergeordnete Bedeutung.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die (mitbeteiligte Partei) keine Treasury Abwicklungen (keine Swaps, Derivate etc.) durchführt.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die Wertpapierabwicklung über andere Dienstleister erfolgt. Der Kauf von Wertpapieren für den Eigenbestand erfolgt ohne Einbindung der RLB.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass der Devisen- , Valuten-, Münz- und Edelmetallhandel für die (mitbeteiligte Partei) von untergeordneter Bedeutung ist und die (mitbeteiligte Partei) verschiedene Vertragspartner hat.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass das Marketing teilweise selbständig durchgeführt und die Website eigenständig gewartet wird.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die (mitbeteiligte Partei) Produkte der Raiffeisen Versicherung, Kapitalanlage GmbH und Bausparkasse vertreibt. Die Provisionen aus diesen Geschäften erhält die (mitbeteiligte Partei) jedoch von eigenen Organisationseinheiten, nämlich der Raiffeisenbank Bausparkasse und der Raiffeisen Versicherung. Eine vertragliche Bindung mit der RLB besteht nicht.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die Leistungen der RLB betreffend Vertriebsberatung und Vertriebsmanagement in nur geringem Ausmaß in Anspruch genommen werden. Die (mitbeteiligte Partei) erstellt ihren Vertriebsplan eigenständig.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass Controlling von der (mitbeteiligte Partei) eigenständig durchgeführt wird.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass das Recruiting selbständig intern ohne Inanspruchnahme der RLB Kärnten erfolgt.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass Arbeitsrecht (Dienstverträge, Kollektivverträge, Sozialversicherung, Prüfungsbetreuung) zur Gänze über externe Berater ohne Inanspruchnahme der RLB Kärnten erfolgt.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die (mitbeteiligte Partei) auch Weiterbildungsangebote außerhalb des Raiffeisensektors in Anspruch nimmt.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die (mitbeteiligte Partei) Rechtsberatung überwiegend durch externe Rechtsberater vornimmt.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die (mitbeteiligte Partei) über eine selbstständige Geldwäschestelle verfügt. Die Dienstleistungen der RLB Kärnten für AML First Voting und AML- Compliance werden zwar genützt und die Musterhandbücher der RLB Kärnten individuell anpasst, es besteht jedoch weder ein Vertrag noch Exklusivitätsbindung mit der RLB.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die (mitbeteiligte Partei) einen eigenen Compliancebeauftragten zur eigenständigen Durchführung der erforderlichen Kontrollfunktion hat. Die Musterhandbücher der RLB Kärnten werden individuell angepasst. Es besteht keine Exklusivitätsbindung mit der RLB.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die (mitbeteiligte Partei) die Dienstleistungen Steuerrecht, und steuerliche Vertretung weder exklusiv noch intensiv über die RLB in Anspruch nimmt.
Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die (mitbeteiligte Partei) Informationen hausintern als Entscheidungsvorbereitung aufbereitet und zusätzlich externe Berater heranzieht.
Festgestellt wird, dass die Revisionsabteilung der RLB Kärnten unabhängig und weisungsfrei von den übrigen Tätigkeiten der RLB Kärnten agiert. Die Revision ist von anderen Agenden der RLB streng getrennt; Leistungen der Innenrevision werden von der (mitbeteiligten Partei) nicht in Anspruch genommen...
Festgestellt, wird mit der belangten Behörde, dass die Personalverrechnung in nicht überwiegendem Ausmaß über die RLB erfolgt.
Festgestellt wird, dass die IT-Dienstleistungen der RLB von der (mitbeteiligten Partei) deshalb genützt werden, weil diese Dienstleistungen von der RLB zu marktkonformen Preisen angeboten und auch sektorfremden Instituten zur Verfügung gestellt werden...
Festgestellt wird, dass es zu den ... (Unter dem
Sektordurchschnitt erbrachte Dienstleistungen an die Belangte Primärbank) in der Beschwerdevorentscheidung angeführten Dienstleistungen keinen Vertrag der (mitbeteiligten Partei) mit der RLB oder eine satzungsmäßige Verpflichtung gibt, diese Leistungen ausschließlich von der RLB zu beziehen.
Festgestellt wird, dass der Wert aller an die (mitbeteiligten Partei) von der RLB erbrachten Dienstleistungen 644.000.,-- Euro beträgt, das sind 13,6% des Betriebsaufwandes in Höhe 4.742.000,- Euro.
Festgestellt wird, dass der Betriebsertrag der (mitbeteiligten Partei) 5,7 Mio. Euro ausmacht. Dies sind zu 85% Erträge aus der Zinsspanne zwischen Spareinlagengeschäft und Kreditgeschäft und keine aus den Verbundleistungen...
Festgestellt wird, dass die Revisionskosten als Verbundleistung für die (mitbeteiligte Partei) ca. 50.000.,-- Euro betragen, das sind 7% der gesamten verrechneten Dienstleistungskosten...
Festgestellt wird, dass die (mitbeteiligte Partei) keinen Refinanzierungsrahmen bei der RLB hat."
Nach beweiswürdigenden Betrachtungen führte das Verwaltungsgericht nach Darstellung der von ihm als maßgeblich erachteten Rechtslage sowie nach Wiedergabe von Passagen aus dem hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2011, Zl. 2009/17/0205, und aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 23. Juni 1993, G 250/92, in rechtlicher Hinsicht als Ergebnis seiner Überlegungen aus, Verpflichtungen aus der Satzung der RLB Kärnten gälten nicht nur für Raiffeisenbanken (Raiffeisenkassen), sondern auch für andere Kreditgenossenschaften und sonstige Genossenschaften mit Sitz in Kärnten bzw. Unternehmungen, was bedeutete, dass auch diese anderen Genossenschaften und Unternehmungen (wie etwa Raiffeisen Lagerhausgenossenschaften, Molkereigenossenschaften) als an ein Zentralinstitut angeschlossen zu gelten hätten, was jedoch nicht der Fall sei. Auch die Verpflichtung, Mitglied des Vereines "Raiffeisen Solidaritätsfonds Kärnten" und des "Marketingvereins der Kärntner Raiffeisenbanken und der Raiffeisenlandesbank Kärnten" zu werden, gelte gemäß oben angeführter Satzungsbestimmung der Raiffeisenlandesbank nicht exklusiv für Raiffeisenbanken, sodass auch diese Bestimmung nicht als Tatbestandsmerkmal für das Angeschlossensein an ein Zentralinstitut gewertet werden könne. Darüber hinaus enthielten die Satzungen des "Raiffeisen Solidaritätsfonds Kärnten" und des "Marketingvereins der Kärntner Raiffeisenbanken und der Raiffeisenlandesbank Kärnten" bezüglich der Mitgliedschaft eine Kannbestimmung, ließen einen freiwilligen Austritt zu und enthielten eine Verpflichtung lediglich hinsichtlich der Zahlung eines Mitgliedsbeitrages. Allein aus der Mitgliedschaft zu diesen Vereinen könne daher ein "Angeschlossensein" der mitbeteiligten Partei im Sinne der Bestimmung des § 27a BWG nicht abgeleitet werden. Unter Berücksichtigung des hg. Erkenntnisses vom 28. Februar 2000, Zl. 95/17/0192, lasse sich aus den Bestimmungen der §§ 60f BWG nicht ableiten, dass genossenschaftlich organisierte Kreditinstitute nur vom jeweiligen Revisionsverband bankaufsichtlich geprüft werden könnten. Aus ihrer Satzung ergebe sich, dass die mitbeteiligte Partei mit der RLB Kärnten zwar zusammenarbeiten könne, aber nicht müsse und auch nicht exklusiv, sondern auch mit anderen Kreditinstituten. An Solidaritätseinrichtungen der Raiffeisen-Geldorganisation zum Gläubigerschutz und zur Durchführung der Öffentlichkeitsarbeit müsse sich die mitbeteiligte Partei nicht beteiligen. Die Prüfung der satzungsmäßigen, zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verhältnisse habe ergeben, dass diese auf Grund nicht vorliegender satzungsmäßiger Verpflichtungen, insbesondere auch auf Grund der gestrichenen Geldausschließlichkeitsklausel aus beiden Satzungen, sowie der fehlenden vertraglichen Beziehungen bzw. der mangelnden Exklusivitätsbindung und auch in Anbetracht der bilanzmäßig eher untergeordneten Bedeutung des Wertes (EUR 644.000,-- gegenüber Personal- und Sachaufwendungen von insgesamt rund EUR 4,5 Millionen im Jahr 2013) betreffend die angeführten Dienstleistungen, nicht (mehr) die für ein "Angeschlossensein" im Sinne der angeführten Judikatur der Höchstgerichte maßgebliche Intensität aufwiesen, die es gestatteten, (weiterhin) von einem "Angeschlossensein" der mitbeteiligten Partei als Primärbank auf Grund ihrer genossenschaftlich bedingten Mitgliedeigenschaft bei der RLB Kärnten als Zentralinstitut zu sprechen. Ebenso wenig könne aus der Mitgliedschaft der mitbeteiligten Partei zum Solidaritätsfonds Kärnten als auch zum Marketingverein ein Angeschlossensein abgeleitet werden. Insgesamt könne nicht von einem Angeschlossensein der mitbeteiligten Partei im Sinne der Bestimmung des § 27a BWG gesprochen werden, weshalb die aufgetragene Maßnahme gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG nicht zum Tragen komme und aufzuheben gewesen sei.
Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision der FMA wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes.
Die mitbeteiligte Partei hat die Revision beantwortet. Das Verwaltungsgericht hat die Verfahrensakten vorgelegt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
§ 27a BWG in der hier maßgebenden Fassung
BGBl. I Nr. 184/2013 lautet:
"§ 27a. Kreditinstitute, die einem Zentralinstitut angeschlossen sind, haben zur Sicherung der Finanzmarktstabilität an einem System des gemeinsamen Liquiditätsausgleichs teilzunehmen. Dazu haben sie bei ihrem Zentralinstitut oder bei einem anderen vertraglich oder statutarisch festgelegten Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat eine Liquiditätsreserve im Ausmaß von 10 vH der Spareinlagen und 20 vH der sonstigen Euro-Einlagen, höchstens jedoch 14 vH der gesamten Euro-Einlagen zu halten. Das Kreditinstitut muss zur Entgegennahme von Einlagen berechtigt und auf Grund seiner Geschäftsstruktur geeignet sein, die sich aus Gewährleistung eines Liquiditätsverbundes ergebenden Anforderungen zu erfüllen. Insbesondere hat es eine ausreichende Bonität aufzuweisen und liquide Mittel wie auch Refinanzierungsmöglichkeiten haben dauerhaft zur Verfügung zu stehen, um im Bedarfsfall rasch Liquiditätsunterstützung gewähren zu können. Die Modalitäten der konkreten Leistungsbeziehung zwischen dem Zentralinstitut oder dem sonstigen Kreditinstitut, bei dem die Liquiditätsreserve gehalten wird, und den übrigen am Liquiditätsverbund teilnehmenden Kreditinstituten sind unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 vertraglich oder statutarisch zu regeln. Die vertraglichen oder statutarischen Regelungen haben insbesondere zu enthalten:
1. Die Voraussetzungen für die Versorgung der angeschlossenen Kreditinstitute mit Liquidität, im Bedarfsfall;
2. die nähere Ausgestaltung der Leistungsverpflichtung des Zentralinstitutes oder sonstigen Kreditinstitutes, bei dem die liquiden Mittel gehalten werden, im Bedarfsfall;
3. die Willensbildung, insbesondere die Beschlusserfordernisse, bei den entsprechenden Entscheidungen;
4. eine Kündigungsfrist, die mindestens ein Jahr betragen muss.
Das Ausmaß der Liquiditätsreserve ist jeweils zum Ende der Monate März, Juni, September und Dezember nach dem Stand der Einlagen zu ermitteln und für das jeweils folgende Vierteljahr anzupassen. Sinken die Einlagen um mehr als 20 vH unter den Stand der letzten maßgeblichen Berechnungsgrundlage, so kann das Kreditinstitut eine Anpassung zum nächstfolgenden Monatsletzten verlangen. Diese Liquiditätsreserve zählt zu den flüssigen Mitteln ersten Grades. Sonstige Einlagen sind täglich fällige Gelder des Zahlungsverkehrs (Sichteinlagen), alle Kündigungs- und Festgelder sowie die Einlagen gegen Ausgabe von Kassenscheinen."
Entscheidend ist im Revisionsfall die Antwort auf die Frage, welche Kreditinstitute einem Zentralinstitut "angeschlossen" sind. Nur diese haben im Sinne des Auftrages der FMA an die mitbeteiligte Partei "an einem System des gemeinsamen Liquiditätsausgleichs teilzunehmen."
Zu einer inhaltlich vergleichbaren Vorgängerbestimmung von § 27a BWG hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 23. Juni 1993, G 250/92, unter anderem ausgeführt:
"§ 14 Abs. 11 KWG ist nur dann anzuwenden, wenn ein sogenannter (sektoraler) Verbund vorliegt, wenn also Banken einem Zentralinstitut angeschlossen sind. Wie die Bundesregierung zutreffend ausführt, liegt es in der privatautonomen Entscheidung einer Bank, ob sie sich einem Zentralinstitut anschließt oder nicht. Wie die Bundesregierung weiters zutreffend näher darlegt, stehen die Primärbanken mit den Zentralinstituten auf Grundlage des Genossenschafts-, Gesellschafts- und Vereinsrechtes bzw. der Satzungen in vielfältigen Rechtsbeziehungen. Dieses dichte Netz gegenseitiger Rechte und Pflichten hat sich in einer viele Jahrzehnte dauernden Entwicklung herausgebildet. Dies gilt im übrigen nicht nur für den von den Verfahrensparteien allein angesprochenen Raiffeisensektor, sondern auch für die Volksbanken, Sparkassen und Konsumgenossenschaften.
Im Rahmen dieser historisch gewachsenen Strukturen war und ist es üblich und im Wesen des Verbundes gelegen, daß die Primärbanken bestimmte Geschäfte ausschließlich oder doch ganz überwiegend mit dem Zentralinstitut als ihrem verbandsmäßigen Partner und nicht mit außerhalb der eigenen Organisation stehenden Konkurrenten abwickeln (in diesem Sinne im einzelnen Laurer, ÖBA 1992, 859 ff., derselbe, ÖBA 1993, 124 ff.; Winkler, JBl. 1993, 137 ff.; Rummel, ÖBA 1993, 79 ff.; Schäffer, ÖBA 1993, 337 ff.; s. auch Frotz, ecolex 1991, 849 ff.; aA Mayer, ÖBA 1992, 763 ff.; derselbe, ÖBA 1993, 37 ff.; derselbe, 373 ff.). So heißt es etwa auch in § 7 Z 7 der von der Antragstellerin vorgelegten Satzung des Raiffeisenverbandes Kärnten regGenmbH (deren Mitglied sie auch ist):
'Par. 7 (Geldausschließlichkeitsklausel)
Jedes Mitglied hat die Pflicht:
...
7. Die angeschlossenen Kreditgenossenschaften und kreditnehmenden Genossenschaften sind weiters verpflichtet, ihren Geldverkehr tunlichst nur mit dem Verband abzuwickeln, ihre zum Geschäftsbetrieb nicht benötigten Gelder nur bei ihm anzulegen, Kredite nur bei ihm aufzunehmen und Konsortialkredite nur mit ihm zu vergeben. Die Veranlagung flüssiger Mittel der Kreditgenossenschaften in anderer Weise, die Aufnahme von Darlehen und Krediten bei anderen Instituten, die Vergabe von Konsortialkrediten mit anderen Instituten und der Ankauf von Wertpapieren, sofern mehr als 10 % der Verpflichtungen in Wertpapieren veranlagt werden, bedürfen der vorherigen Zustimmung des Verbandes.'
Dem Gesetzgeber ist es unbenommen, an diese historisch gewachsenen Gegebenheiten anzuknüpfen und in typisierender Betrachtungsweise davon auszugehen, daß die im Verbund zusammengeschlossenen Partner auf der Grundlage der gleichen Genossenschaftsphilosophie ihre gleichgerichteten Interessen miteinander in optimaler Weise für beide Seiten zu verwirklichen suchen. Dies gilt umso mehr, als - entgegen der vielfach wiederholten Behauptung der Antragstellerin - das Zentralinstitut keineswegs völlig willkürlich die Höhe der Zinsen für die zur Liquiditätsreserve zählenden Gelder und Einlagen festlegen kann. Denn eine solche 'Festlegung' unterliegt gleichermaßen wie ihre Abänderung allen einschlägigen zivilrechtlichen Regelungen und Maßnahmen zur Abwehr von Mißbräuchen.
Ferner können die Primärbanken zufolge des Genossenschaftsverbundes auf die Gestaltung der Zinsenhöhe wie überhaupt auf grundlegende geschäftliche Entscheidungen - indirekt - Einfluß nehmen, weil und insoweit sie an der Kreation der Organe desselben mitzuwirken befugt sind (vgl. im einzelnen auch Winkler, aaO 141 ff.). Dabei verschlägt es nichts, daß das Mehrheitsprinzip zur Anwendung gelangt und einzelne Verbandsmitglieder überstimmt werden können, vielmehr ist das im Wesen derartiger Zusammenschlüsse gelegen. Auch wenn die Antragstellerin die Entscheidungsstrukturen innerhalb des Verbundes für unbefriedigend hält (in diesem Sinne etwa auch Keinert, ÖJZ 1992, 284 ff. (287); derselbe, Aktuelle Probleme des Genossenschaftsverbunds (1992) 27), ist für ihren Antrag nichts zu gewinnen, weil etwa das Gesetz über Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften im Zusammenhang mit den Satzungen grundsätzlich ein Mitspracherecht der Primärgenossenschaften vorsieht und allenfalls ihr nicht genehme verbandsinterne Entscheidungen nicht die Verfassungswidrigkeit der bekämpften Rechtsvorschrift indizieren.
Insgesamt ist also den Erwägungen der Bundesregierung zuzustimmen, daß es sich bei einem sogenannten (sektoralen) Verbund iS des § 14 Abs. 11 KWG um Zusammenschlüsse auf freiwilliger Basis handelt und jede Genossenschaft, die diesem Verbund beitritt, abzuwägen hat, ob ein Eintritt in den Verbund, gleicherweise aber auch ein Verbleib in diesem, letztlich von Vorteil ist und die allenfalls auf sich zu nehmenden Nachteile überwiegt; dabei ist auch die bekämpfte Regelung ins Kalkül zu ziehen. Ob und wenn ja in welcher Höhe Zinsen für die Veranlagung flüssiger Mittel ersten Grades zu bezahlen sind, unterliegt dem Privatrechtsregime.
Schließlich verweist die Bundesregierung auch zu Recht auf die in den Satzungen vorgesehene Austrittsmöglichkeit aus dem Verbund. Das ist deshalb beachtlich, weil dadurch eine Primärbank nicht gehindert wird, ihre bisherige Tätigkeit fortzuführen und sie so in die Lage versetzt ist, sich von als lästig empfundenen Beschränkungen zu befreien; daß sie dadurch gleichzeitig der durch den Verbund gewährten Vorteile verlustig geht, ist notwendige Folge eines Austrittes aus Risken- und Solidargemeinschaften, wie sie eben Genossenschaften und Zusammenschlüsse derselben darstellen (worin ein wesentlicher Unterschied zu jener Fallkonstellation besteht, die dem Erkenntnis VfSlg. 12689/1991 zugrundelag).
2.2. Vor allem ist zu beachten, daß § 14 Abs. 11 KWG gerade auch darauf abzielt, die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Primärbanken zu erhalten, hingegen die Nachteile, die mit dem Wirtschaften kleinerer und kleinster wirtschaftlicher Einheiten verbunden sind, zu minimieren. Dies ist auf dem Kreditsektor von grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Relevanz. Wie nämlich der Verfassungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, sind die den Kreditsektor betreffenden wirtschaftlichen Regelungen vom Gedanken eines besonderen Funktionsschutzes getragen, da Banken in einem volkswirtschaftlichen Schlüsselbereich tätig sind. Dabei liegt die besondere Schutzbedürftigkeit der Einleger und sonstigen Gläubiger von Kreditunternehmungen offen zutage (vgl. zB VfSlg. 10001/1984, 12098/1989, 12378/1990).
...
Die angefochtene Bestimmung verfolgt das Ziel der Realisierung einer ausreichenden Liquiditätsvorsorge; hinzu tritt die 'gesetzliche Sicherung des sektoralen Verbundes über das Zentralinstitut' (vgl. RV 844 BlgNR 14. GP, 44). Beide, miteinander verzahnten Ziele sind offenkundig im öffentlichen Interesse gelegen und rechtfertigen die bekämpfte Regelung, wird doch in vielen Belangen durch einen Verbund eine den Anforderungen des modernen Wirtschaftslebens und den davon abgeleiteten Vorstellungen des Gesetzgebers entsprechende Tätigkeit vieler kleinerer Geldinstitute erst gewährleistet. Durch verbandsmäßig organisierte Solidaritäts-, Risikoausgleichs- und Rückversicherungsverbände der örtlichen Raiffeisenbanken mit ihren regionalen Zentralinstituten soll die Haftung für allfällige Zahlungsprobleme der Mitglieder gesichert werden, wobei die Zentralinstitute nicht unerhebliche Leistungen erbringen. Hinzu tritt, daß - auf Anregung der Oesterreichischen Nationalbank - mit den bekämpften Bestimmungen den Zentralinstituten ihre Funktion als Geldsammelstellen gesichert und die Fristentransformation größeren Umfangs erleichtert werden sollte; auch kann dadurch - wie erwähnt - Kapital für größere Vorhaben zur Verfügung gestellt werden (s. Raab in: Österreichisches Forschungsinstitut für Sparkassenwesen (Hg.), Die Kreditwesengesetze 1979 (1979) 15 ff. (58)). Zwar hielten die Primärinstitute bereits vor Erlassung des § 14 Abs. 11 KWG weit höhere Einlagen bei ihren Zentralinstituten, als nunmehr gesetzlich vorgesehen ist; eine Verstärkung der Liquiditätshaltung wurde deshalb durch die bekämpfte Regelung nicht bewirkt, doch sollte damit eine Sicherung auch für die Zukunft gewährleistet werden (vgl. Pötzelberger in: FS Krasensky (1978) 266 ff. (276)).
Im übrigen erbringt das Zentralinstitut nicht nur jene Leistungen für die ihm angeschlossenen Institute, die die Antragstellerin in ihrer vorgelegten Aufstellung 'Zahlungen der RB mit zuordenbarer Gegenleistung durch RV' aufzählt. Abgesehen davon, daß der Umstand der Zahlung noch keinerlei Aussage darüber ermöglicht, ob damit alle dem Verband aufgelaufenen Kosten abgedeckt sind, gehören gemäß § 2 Z 2 der Satzung des Raiffeisenverbandes Kärnten regGenmbH ua. auch die Beratung und Betreuung der Mitglieder in wirtschaftlichen Angelegenheiten (lit b), die Teilnahme an Solidaritätsgemeinschaften und anderen Garantieeinrichtungen zum Schutz der Mitglieder und ihrer Kunden (lit j) und die Vertretung von Interessen der Mitgliedsgenossenschaften (lit l) zum Unternehmensgegenstand. In diesem Zusammenhang ist an den durch § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften aufgestellten allgemeinen Auftrag der Genossenschaften zu erinnern, den Erwerb und die Wirtschaft ihrer Mitglieder zu fördern (vgl. Winkler, JBl. 1993, 137 ff. (143 f.); Laurer, ÖBA 1992, 859 ff. (868); derselbe, ÖBA 1993, 124 ff. (124 f.)). Auch diese, wie alle übrigen Leistungen des Verbundes, sind ebenso ins Kalkül zu ziehen wie die erst durch ein gemeinsames österreichweites und darüber hinausgehendes Auftreten der im Verbund zusammengeschlossenen Mitglieder im Wirtschaftsleben erzielbaren besonderen Marktchancen, wodurch die Vorteile sowohl der lokalen Verankerung als auch der regionalen und überregionalen Repräsentanz kumuliert werden können.
Zudem ist beachtlich, daß die Mitglieder des Verbundes vom Gewinn ihres Zentralinstitutes profitieren bzw. daran beteiligt sind (vgl. § 24 der erwähnten Satzung des Raiffeisenverbandes Kärnten). Sohin kann nicht davon die Rede sein, die bekämpfte Gesetzesbestimmung sei in sich unsachlich."
Im selben Jahr wurde das BWG, BGBl. Nr. 532/1993, in Kraft getreten am 1. Jänner 1994, kundgemacht, in dem die Bestimmung über die Liquiditätsreserve eines einem Zentralinstitut "angeschlossenen" Kreditinstitutes in § 25 Abs. 13 geregelt war, zu der es in den Erläuterungen zur Novelle BGBl. I Nr. 108/2007 (RV 313 BlgNR XXIII. GP) heißt:
"Das Halten liquider Mittel ist ein wichtiges Element nicht nur für die Sicherung auf Einzelinstitutsebene, sondern auch unter dem volkswirtschaftlichen Aspekt der Finanzmarktstabilität. Die Änderung ermöglicht künftig institutionelle Alternativen für das Halten liquider Mittel.
Dem Stabilitätserfordernis kann auch dadurch Rechnung getragen werden, dass das Halten und die Bereitstellung liquider Mittel von Kreditinstituten selbst organisiert wird, wobei die Grundzüge des Systems vom Gesetzgeber vorzugeben sind. Eine gesetzliche Mindestvorgabe ist nach österreichischem Verfassungsrecht jedenfalls erforderlich, da verpflichtende Anforderungen an Rechtssubjekte jeweils im Gesetzesrang festgelegt werden müssen (Legalitätsprinzip), dies gilt für die Zentralbank-Liquiditätshaltung in gleicher Weise wie für die selbst organisierte Liquiditätshaltung. § 25 Abs. 13 stellt eine solche gesetzliche Festlegung dar.
Festzuhalten ist, dass der 'Anschluss an ein Zentralinstitut' gesetzlich nicht für bestimmte Institute vorgeschrieben wird; vielmehr wird damit ein grundsätzlich historisch vorgefundener Zustand umschrieben, an den der Gesetzgeber lediglich anknüpft, der aber nicht gesetzlich verfügt wird.
Wird vertraglich oder statutarisch die Liquiditätshaltung bei einem anderen Kreditinstitut als dem Zentralinstitut festgelegt, so muss sichergestellt sein, dass die Funktionsfähigkeit des Liquiditätsverbundes durch die Eignung dieses Kreditinstitutes gewährleistet ist. Die Beurteilung der Eignung ist an Hand rechtlicher und wirtschaftlicher Kriterien zu prüfen. Aus rechtlicher Sicht muss das Kreditinstitut berechtigt sein, Einlagen entgegenzunehmen und im Bedarfsfall rasch und ohne administrative Hindernisse Liquiditätsunterstützung zu gewährleisten, die über den Betrag der entgegengenommenen Einlagen hinausgeht. Wirtschaftlich muss Leistungsfähigkeit insoweit vorliegen, als im Bedarfsfall Unterstützung ermöglicht wird, ohne selbst illiquid zu werden. Auch kann sich das Liquidität gewährende Kreditinstitut nicht darauf berufen, zur Vermeidung eigener Kosten und Risiken seine Leistungsverpflichtung auszusetzen. Die wirtschaftliche Eignung wird daher bei Vorliegen einer Bonität, die Kapitalmarktplatzierungen zulässt, bei entsprechenden offenen Refinanzierungsrahmen und bei Risikotragungsfähigkeit im Rahmen eines außerordentlichen Liquiditätsbedarfes anzunehmen sein. Die Verpflichtung, im Rahmen des Liquiditätsverbundes Liquidität zur Verfügung zu stellen, ist zu trennen von der Übernahme von Sanierungsaufgaben, die nicht Gegenstand dieser Regelung sind.
Die in § 25 Abs. 13 festgelegte Liquiditätshaltung beim Zentralinstitut oder bei einem anderen geeigneten Kreditinstitut stellt die Funktionsfähigkeit des Liquiditätsverbundes in der Weise sicher, dass ein Gesamtsystem sowohl die erforderliche Größenordnung und Risikostreuung aufweist, als auch die notwendigen Einflussmechanismen beinhaltet. Die Zusage einer Liquiditätshilfe im Rahmen des Liquiditätsverbundes hat zwei Szenarien abzudecken; erstens, die Gewährung einer Zwischenbankrefinanzierung für den Fall eines die Primäreinlagen übersteigenden Kredit- und Veranlagungsgeschäfts und zweitens, die Zurverfügungstellung von Liquidität im Notfall. Beiden Fällen ist gemeinsam, dass im Rahmen des Liquiditätsverbundes das begünstigte Institut am Markt aktiv bleiben kann, wenngleich für den Fall einer Liquiditätskrise ergänzende stabilisierende Maßnahmen vereinbart sein können, die dieser Situation entgegenwirken.
Die Kreditinstitute können sich im Rahmen des Liquiditätsverbundes für die Liquiditätshaltung beim Zentralinstitut oder einem anderen Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat entscheiden. Der Liquiditätsverbund gemäß § 25 Abs. 13 beinhaltet Rechte und Pflichten, die jeweils nur von einer Partei erfüllt werden können. Andernfalls wäre es höchst unsicher, in welchem Ausmaß und zu welchen Konditionen die Liquiditätsreserve bei mehreren Instituten zu halten ist und vor allem wer in Zeiten des Liquiditätsbedarfes die entsprechenden Mittel rasch zur Verfügung stellt. Ein komplexer Abstimmungsmodus oder gar die Führung eines Rechtsstreites sind bei Bedarf einer Liquiditätshilfe höchst kontraproduktiv, es bedarf daher klarer, einfacher und rascher Entscheidungsstrukturen. Daher kann es innerhalb eines Liquiditätsverbundes immer nur ein Institut geben, bei dem die liquiden Mittel zu halten sind. Die Festlegung des Institutes und die näheren Modalitäten der Leistungsinanspruchnahme können hingegen der vertraglichen oder statutarischen Ausgestaltung überlassen werden. Natürlich steht es jedem Kreditinstitut frei, über die Teilnahme am Liquiditätsverbund hinaus sich durch Dritte entsprechende (weitere) Refinanzierungslinien einräumen zu lassen.
Auch gemeinschaftsrechtlich ist die systemstabilisierende Wirkung eines Liquiditätsverbundes und ähnlicher Einrichtungen anerkannt, so berücksichtigt das Gemeinschaftsrecht in Art. 113 Abs. 3 lit. n der Richtlinie 2006/48/EG ein gesetzliches System des Liquiditätsausgleiches."
Im Erkenntnis vom 28. Februar 2011, Zl. 2009/17/0205, hat der Verwaltungsgerichtshof zur Frage des Vorliegens eines "Anschlusses" an ein Zentralinstitut (für jene Entscheidung allerdings nicht tragend) in Auseinandersetzung mit dem oben zitierten Erkenntnis des VfGH und den zitierten Materialien folgende Ansicht vertreten:
"In diesem Zusammenhang ist zunächst auf die Regierungsvorlage zu der in Rede stehenden Gesetzesbestimmung (§ 25 Abs. 13 BWG idF BGBl. I Nr. 108/2007) zu verweisen, wonach der Gesetzgeber mit dem Begriff 'Anschluss an ein Zentralinstitut' an einen historisch vorgefundenen Zustand anknüpft, der Anschluss selbst aber nicht gesetzlich verfügt werde....
Allenfalls könnte aus den Materialien zu(m) ... BWG in der
Stammfassung... abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber damals von einem 'Angeschlossensein' der Primärbanken des Raiffeisensektors an die in den Materialien zitierten Zentralinstitute ausgegangen sein mag, eben weil die zum Zeitpunkt der Erlassung der Stammfassung des BWG bestandenen zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verknüpfungen zwischen dem Zentralinstitut und den Primärinstituten eine solche Beurteilung zuließen.
Dies entspricht auch der vom Verfassungsgerichtshof zeitnah zur Gesetzwerdung der Stammfassung des BWG getroffenen Auslegung des § 14 Abs. 11 KWG in dem eben zitierten Erkenntnis vom 23. Juni 1993.
Wären aber solcherart die damals vorgelegenen historischen zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verhältnisse zwischen Zentralinstitut und Primärinstituten für die Annahme eines 'Angeschlossenseins' charakteristisch gewesen, so wäre für die Beurteilung der Frage des 'Angeschlossenseins' im Verständnis des § 25 Abs. 13 BWG idF BGBl. I Nr. 108/2007, welcher nach den Materialien an 'vorgefundene historische Verhältnisse' anknüpft, maßgeblich, ob die erwähnten zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verhältnisse zwischen dem Zentralinstitut und den Primärbanken (nach wie vor) eine Intensität aufweisen, die es gestattet, (weiterhin) von einem 'Angeschlossensein' der Primärinstitute zu sprechen. Dies setzte aber eine zumindest übersichtsweise Darstellung dieser Verhältnisse im Zeitpunkt der Erlassung der bankbehördlichen Aufträge voraus. Dies gilt umso mehr deshalb, weil der Verfassungsgerichtshof in dem bereits mehrfach zitierten Erkenntnis vom 23. Juni 1993 die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 14 Abs. 11 KWG gerade im Hinblick auf die Intensität der zwischen Zentralinstitut und Primärinstituten bestehenden zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verpflichtungen nicht geteilt hatte.
Den Erfordernissen einer - zumindest übersichtsweisen - Darstellung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Zentralinstitut und den Primärinstituten genügen die angefochtenen Bescheide jedoch nicht. Insbesondere kann aus der in diesem Zusammenhang allein getroffenen Feststellung, wonach die Beschwerdeführerinnen Mitglieder des Solidaritätsfonds K seien, für sich allein genommen, ein Angeschlossensein an die Raiffeisenlandesbank Kärnten - Rechenzentrum und Revisionsverband reg. Gen.m.b.H. nicht abgeleitet werden."
Aus dem Wortlaut des § 27a BWG ist für die Beantwortung der Frage, worum es sich bei einem an ein Zentralinstitut "angeschlossenen" Kreditinstitut handelt, wenig zu gewinnen. Nach den oben wiedergegebenen Materialien (RV 313 BlgNR XXIII. GP) wird der "Anschluss an ein Zentralinstitut" gesetzlich nicht für bestimmte Institute vorgeschrieben, vielmehr wird damit ein grundsätzlich historisch vorgefundener Zustand umschrieben, an den der Gesetzgeber lediglich anknüpft, der aber nicht gesetzlich verfügt wird.
Der Verfassungsgerichtshof (im zitierten Erkenntnis vom 23. Juni 1993) und ihm folgend der Verwaltungsgerichtshof (im zitierten Erkenntnis vom 28. Februar 2011) vertraten in den jeweils Raiffeisenbanken in Kärnten betreffenden Fällen dementsprechend zusammengefasst die Ansicht, dass es im Hinblick auf die Anknüpfung des Gesetzgebers an den historisch vorgefundenen Zustand maßgeblich ist, ob die erwähnten zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verhältnisse zwischen dem Zentralinstitut und den Primärbanken (nach wie vor) eine Intensität aufweisen, die es gestattet, (weiterhin) von einem "Angeschlossensein" der Primärinstitute zu sprechen. Über das Ausmaß der Intensität, ab dem von einem "Angeschlossensein" der Primärinstitute gesprochen werden kann, finden sich in der zitierten Rechtsprechung Aussagen dahin, dass etwa die Geldausschließlichkeitsklausel für den Verfassungsgerichtshof beispielhaft für das "Wesen des Verbundes" war, während ihr der Verwaltungsgerichtshof eine solche entscheidende Bedeutung nicht beigemessen hat. Jedenfalls als unzureichend erachtete der Verwaltungsgerichtshof für sich allein genommen die Mitgliedschaft der Primärbank beim Solidaritätsfonds. Hervorgehoben wird zugunsten der Annahme eines Anschlusses die Freiwilligkeit der Teilnahme am (sektoralen) Verbund und die in den Satzungen vorgesehene Austrittsmöglichkeit aus dem Verbund sowie das Ziel der in Rede stehenden Bestimmung, die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Primärbanken zu erhalten.
Klargestellt wurde zudem, dass es für die Beurteilung des "Angeschlossenseins" nicht auf einen Vergleich der historischen mit den aktuellen Verhältnissen ankommt, sondern auf jene Rechtsverhältnisse, wie sie sich im Zeitpunkt der Erlassung des bankbehördlichen Auftrages darstellen. Dabei sollen nicht nur die Rechtsverhältnisse, sondern auch die tatsächlich mit dem Zentralinstitut abgewickelten Geschäfte Berücksichtigung finden.
Weiter hat diese Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, dass es keiner in jedes Detail gehenden Betrachtung bedarf, sondern als Grundlage für die Beurteilung eine (zumindest) übersichtsweise Darstellung der in Rede stehenden Verhältnisse ausreicht.
Viel mehr konkrete Anhaltspunkte finden sich in der zitierten Judikatur für die Beantwortung der vorliegenden Rechtsfrage nicht zuletzt auch deshalb nicht, weil die Lösung der dort behandelten Probleme nicht tragend von der hier wesentlichen Frage abhing. Vor diesem Hintergrund gilt nun Folgendes:
Ausgangspunkt einer Betrachtung der rechtlichen Beziehungen zwischen der Primärbank und dem Zentralinstitut ist eine - allenfalls wechselseitige - gesellschaftsrechtliche Beteiligung, die in Verbindung mit der (Erlaubnis zur) Verwendung von Logo und Firma des Verbundes zwar nicht für sich allein genommen, jedoch in Verbindung mit anderen Merkmalen, als Indiz für ein "Angeschlossensein" anzusehen ist. Durch ein solches gemeinsames Auftreten von im Verbund zusammengeschlossenen Mitgliedern eröffnen sich nämlich einerseits im Wirtschaftsleben durch die Vorteile sowohl der lokalen Verankerung als auch der regionalen und überregionalen Repräsentanz besondere Marktchancen (vgl. auch das mehrfach zitierte Erkenntnis des VfGH vom 23. Juni 1993), andererseits wird durch die nach außen dargestellte Zugehörigkeit zu einem Verbund das Vertrauen der Kunden in die Zuverlässigkeit des Primärinstitutes nicht zuletzt auch wegen der allenfalls gewährten Hilfeleistung durch andere Verbundmitglieder gestärkt.
Neben der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung spricht ein - etwa in den Satzungen festgelegter - gemeinsamer Zweck der Geschäftstätigkeiten von Primärbank und Zentralinstitut für ein "Angeschlossensein", weil auch dadurch eine verbundmäßige Zusammengehörigkeit signalisiert wird.
Auch die - regelmäßig durch eine Beteiligung bedingte - Mitgliedschaft in Organen des Zentralinstitutes und die damit verbundene Teilnahme an der Willensbildung und auch an Gewinn und Verlust sowie die Haftung für Verbindlichkeiten kommen als Merkmale in Betracht. Ebenso sind Mitgliedschaften in gemeinsamen Einrichtungen, die verpflichtende Prüfung durch einen Revisionsverband sowie Anhörungs- und Stellungnahmerechte des Zentralinstitutes Zeichen einer verbundenen Organisation.
Schon durch die angeführte - regelmäßig auf Grund der Satzungen vorgegebene - Verwobenheit von Primärbank(en) und Zentralinstitut entsteht eine dichte rechtliche Beziehung, die der Gesetzgeber wohl als Basis für die Beurteilung als "Angeschlossensein" im Auge hatte.
Weiter für diese Beurteilung heranzuziehen sind die zwischen dem Zentralinstitut und der Primärbank sonst vereinbarten rechtlichen Beziehungen sowie die vereinbarten und auch tatsächlich abgewickelten Geschäfte, wobei im Sinne der dargestellten Judikatur keine detaillierte, sondern eine übersichtsweise Darstellung dieser Verhältnisse genügt.
Die Arten der Geschäftsbeziehungen können - wie auch der Revisionsfall zeigt - vielfältig sein. Eine Gewichtung dieser - überblicksweise darzustellenden - sonstigen Beziehungen muss mit Blick auf die erforderliche "Intensität" nicht im Einzelnen erfolgen, sodass dann unter Einbeziehung der oben dargestellten übrigen Merkmale eine gesamthaft durchzuführende Beurteilung erfolgen kann, ob ein "Angeschlossensein" im Sinne des § 27a BWG gegeben ist.
Im Revisionsfall hat das Verwaltungsgericht die für eine abschließende Beurteilung erforderlichen Feststellungen getroffen, die es rechtlich - ohne Vorliegen einschlägiger Rechtsprechung - für ein "Angeschlossensein" als nicht ausreichend wertete. Der Verwaltungsgerichtshof kommt aus folgenden Überlegungen zu einem anderen Ergebnis:
Im Revisionsfall verfolgen die RLB Kärnten als Zentralinstitut und die mitbeteiligte Partei als Primärbank nach ihren Satzungen denselben Zweck. Die mitbeteiligte Partei ist - so wie die übrigen 46 Primärbanken - Mitglied der RLB Kärnten und hat dadurch die damit verbundenen (Stimm)Rechte und Pflichten gemäß §§ 6 und 7 der Satzung der RLB Kärnten, wozu auch die verpflichtende Mitgliedschaft in den genannten sektorzugehörigen Vereinen und die Haftung für Verbindlichkeiten der RLB Kärnten zählt. Aus § 25 der Satzung (nicht festgestellt, jedoch im Akt einliegend) folgt zudem die Möglichkeit der Teilnahme am Gewinn. Weiter hat die RLB Kärnten Mitsprache-, Stellungnahme- und Revisionsrechte, die mitbeteiligte Partei die korrespondierenden Pflichten. Dazu kommen nach den Feststellungen zahlreiche von der RLB Kärnten im Rahmen der vom Verwaltungsgericht als 1.-21. bezeichnete - mehr oder weniger häufig - für die mitbeteiligte Partei erbrachte Dienstleistungen sowie das nicht unbeträchtliche Veranlagungsvolumen bei der RLB Kärnten von nahezu 20%.
Bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung legt schon das Ineinandergreifen der statutarischen Rechte und Pflichten samt gemeinsamem äußeren Erscheinungsbild von mitbeteiligter Partei und RLB Kärnten eine Zugehörigkeit zum Sektor nahe, wozu die zumindest teilweise verpflichtenden und mengenmäßig nicht unbeträchtlichen Geschäftsbeziehungen zwischen den beiden Instituten kommen, wodurch insgesamt - auch ohne eine hier ohnehin nicht erforderliche Gewichtung einzelner Faktoren, die den Ausschlag geben könnten - jedenfalls ein Ausmaß an Intensität der erwähnten zivil- und genossenschaftsrechtlichen Verhältnisse erreicht ist, das es gestattet, von einem "Angeschlossensein" der mitbeteiligten Partei an der RLB Kärnten zu sprechen.
Bei dieser Gesamtbetrachtung fällt das Unterlassen der Vereinbarung einer "Geldausschließlichkeitsklausel" schon wegen der Vielfalt der übrigen rechtlichen Verbindungen nicht ins Gewicht, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob andere Genossenschaften im Sektor vergleichbare Rechte und Pflichten haben, es zählt ausschließlich das Verhältnis zwischen Primärbank und Zentralinstitut. Ebenso wenig können die in § 3a der Satzung der mitbeteiligten Partei festgelegten (Selbst)Verpflichtungen zur Wahrung der rechtlichen und wirtschaftlichen Selbständigkeit der mitbeteiligten Partei am vorliegenden Ergebnis etwas ändern, weil sich solche Bestrebungen durchaus mit den von § 27a BWG verfolgten Zielen vereinbaren lassen (vgl. neuerlich das Erkenntnis des VfGH vom 23. Juni 1993, in dem es - wie bereits ausgeführt - heißt:
"Vor allem ist zu beachten, dass § 14 Abs. 11 KWG gerade auch darauf abzielt, die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Primärbanken zu erhalten, hingegen die Nachteile, die mit dem Wirtschaften kleinerer und kleinster wirtschaftlicher Einheiten verbunden sind, zu minimieren.")
Behauptet die mitbeteiligte Partei in der Revisionsbeantwortung die Unionsrechtswidrigkeit von § 27a BWG, ist sie auf Artikel 416 Abs. 1 lit. f der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in Verbindung mit Artikel 16 der Delegierten Verordnung (EU) 2015/61 der Kommission vom 10. Oktober 2014 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Liquiditätsdeckungsanforderung an Kreditinstitute zu verweisen, die ausdrücklich Regelungen für das Halten von Liquidität bei einem Zentralinstitut in einem genossenschaftlich organisierten Sektor vorsehen.
Der Revision war Folge zu geben und das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 24. April 2015
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