Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger und die Hofräte Dr. Mairinger und Dr. Thoma, die Hofrätin Mag. Dr. Zehetner und den Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Berger, über die Revision der S GmbH in W, vertreten durch die Deloitte Tax Wirtschaftsprüfungs GmbH in 1010 Wien, Renngasse 1, gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 30. Juni 2014, Zl. RV/100647/2011, betreffend Rechtsgebühr, zu Recht erkannt:
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 553,20 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Die revisionswerbende GmbH (Revisionswerberin) schloss am 30. Mai 2007 als Verpächterin mit der S Limited als Pächterin einen, nach der beglaubigten Übersetzung aus dem Englischen auszugsweise wie folgt lautenden Bestandvertrag:
"2. Vertragsdauer
2.1. Diese Vereinbarung wird für eine Dauer von zwanzig
(20) Jahren zusätzlich zu dem Rumpfjahr, in dem die Übergabe erfolgt, abgeschlossen, beginnend am Übergabedatum und endet deshalb am 31. Dezember des zwanzigsten (20.) vollen Kalenderjahres nach dem Übergabedatum ohne Notwendigkeit einer ausdrücklichen Kündigung oder anderer Kündigungshandlungen (die ?Vertragsdauer?).
2.2. Jede Partei hat das Recht, die ursprüngliche Vertragsdauer um bis zu zwei (2) aufeinanderfolgende Perioden von fünf (5) Kalenderjahren zu verlängern (und die andere Partei nimmt diese Verlängerung(en) an), jeweils unter der Bedingung, dass die eine Partei der anderen Partei von ihrer Wahl zur Verlängerung der Vertragsdauer am oder vor dem 1. Dezember des neunzehnten (19.) vollen Kalenderjahres der ursprünglichen Vertragsdauer oder am bzw. vor dem 1. Februar des letzten vollen Kalenderjahres verlängerten Dauer Mitteilung gegeben hat. Im Falle einer solchen Verlängerung endet diese Vereinbarung am 31. Dezember des fünften
(5.) vollen Kalenderjahres der ersten Verlängerungsperiode bzw. der zweiten Fünf-Jahresverlängerungsperiode (je nachdem), ohne der Notwendigkeit einer ausdrücklichen Kündigung oder anderer Kündigungshandlungen.
2.3. Die vorzeitige Kündigung dieser Vereinbarung gemäß
Artikel 1117 bzw. 1118 des österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches oder aus anderen Gründen, die in dieser Vereinbarung angeführt werden, ist erlaubt; das Recht des Verpächters zur Kündigung dieser Vereinbarung gemäß § 1118 erster Satz des österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches wird ausgeschlossen; stattdessen findet Abschnitt 14.1 (a) Anwendung.
(...)
13. Untervermietung und Gebrauchsübertragung, Abtretung
13.1. Vorbehaltlich von Abschnitt 13.2. ist der Pächter nicht berechtigt, das Hotel oder Teile davon unterzuvermieten, es Drittparteien gegen oder ohne Bezahlung zur Verfügung zu stellen bzw. es auf irgendeine andere Weise zu übertragen, insbesondere in der Form einer weiteren Geschäftspacht, oder die Rechte und Pflichten gemäß dieser Vereinbarung insgesamt oder in Teilen in welcher Art auch immer ohne die vorherige schriftliche Zustimmung des Verpächters zu übertragen. (...)
13.2. Jedoch ist der Pächter berechtigt, ohne die Zustimmung des Verpächters seine Beteiligung an dieser Vereinbarung seinen Konzerngesellschaften bzw. Tochtergesellschaften zu übertragen (' to assign its interest in this agreement' ). Die vorhandene erlaubte Übertragung (' permitted assignment' ) unterliegt jedoch (i) dem fortgesetzten Betrieb des Hotels für die restliche Dauer dieser Vereinbarung und dass der genannte Rechtsnachfolger voll die Verpflichtungen des Pächters gemäß dieser Vereinbarung übernimmt, (ii) der Tatsache, dass ein solcher Rechtsnachfolger zumindest die gleiche Finanzstärke wie der Pächter zum Zeitpunkt einer solchen Abtretung aufweist, und (iii) der gemeinsamen Haftung des Pächters mit dem Rechtsnachfolger für alle Verpflichtungen gemäß dieser Vereinbarung.
(...)
13.5. Der Verpächter ist berechtigt, diese Vereinbarung ohne die Zustimmung des Pächters irgendeiner Drittpartei jederzeit abzutreten; jedoch darf ein solcher Rechtsnachfolger - zumindest in einem signifikanten Ausmaß - nicht Geschäftsaktivitäten im Management oder Betrieb von Hotels oder anderen Unterkunftsanlagen, die im Wettbewerb mit dem Pächter stehen ('der Konkurrent'), verfolgen.
(...)
15. Eigentumsrecht und Belastungen und Verkauf des Standortes bzw. des Hotels
(...)
15.4. Um weiters die Nicht-Beeinträchtigung des Gebrauchs des Pächters des Hotels sicherzustellen, stimmt der Verpächter zu und gewährt dem Pächter das Recht der Eintragung eines Vorkaufsrechts im ersten Rang im Grundbuch. (...)
15.5. Wenn der Verpächter den Standort bzw. das Hotel zu verkaufen wünscht, verzichtet der Pächter (...) nach Ersuchen des Verpächters auf sein Vorkaufsrecht zum Kauf des Standortes bzw. des Hotels, wenn und in dem Ausmaß als (i) der Verpächter dem Pächter ein schriftliches Versprechen eines potenziellen Erwerbers, alle Verpflichtungen gemäß dieser Vereinbarung ohne Änderung im Falle eines Erwerbs des Standortes bzw. des Hotels, einschließlich, jedoch nicht beschränkt auf die Gewährung eines Vorkaufsrechts (gleich dem in Art 15), zu übernehmen, und (ii) ein solcher potenzieller Erwerber kein Konkurrent ist. (...)
15.6. Im Fall eines solchen Verkaufes schließt der Käufer des Standortes diese Vereinbarung ab mit Übernahme der gesamten Vereinbarung mit allen Rechten und Pflichten (auch in Bezug auf die Vertragsdauer)."
Nach erfolgter Anzeige des Pachtvertrages durch die Revisionswerberin setzte das (damalige) Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern in Wien mit Bescheid vom 8. November 2010 die Bestandvertragsgebühr gemäß § 33 TP 5 Abs. 1 Z 1 GebG vorläufig fest und ging dabei auf Grund der vertraglichen Ausgestaltung von einem auf bestimmte Dauer abgeschlossenen Pachtvertrag aus, weshalb das 18-fache des Jahreswertes als Bemessungsgrundlage heranzuziehen sei.
Die dagegen mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2010 erhobene Berufung begründete die Revisionswerberin zusammengefasst damit, wegen der Möglichkeit der jederzeitigen Vertragsauflösung liege eine unbestimmte Vertragsdauer vor, bei welcher die Gebühr vom Dreifachen des Jahreswertes zu berechnen sei.
Mit dem angefochtenen Erkenntnis änderte das Bundesfinanzgericht den bekämpften Gebührenbescheid dahingehend ab, dass der Ausspruch über die vorläufige Festsetzung gemäß § 200 Abs. 1 BAO zu entfallen habe. Im Übrigen wies das Bundesfinanzgericht die als Beschwerde behandelte Berufung als unbegründet ab. Das Bundesfinanzgericht sprach aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
Nach Wiedergabe des Verfahrensganges führt das Bundesfinanzgericht aus, dass ein Vertrag von bestimmter Dauer vorliege, weil aus der gesamten Vertragsgestaltung hervorleuchte, dass sich beide Vertragspartner für einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren binden hätten wollen. Beide Vertragspartner könnten die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag unter bestimmten Bedingungen an Dritte weitergeben, allerdings nur unter Überbindung der eingegangen Verpflichtungen, sodass die Weitergabe gerade nicht zu einer Auflösung des Bestandverhältnisses führe. Anders als im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. September 1990, 90/15/0034, sei nicht von einem Präsentationsrecht auszugehen, bei dem der Mietvertrag mit dem ersten Mieter durch Kontrahieren des Vermieters mit den präsentierten Nachfolger aufgelöst werde, weil im Revisionsfall eine vorweg erteilte Zustimmung vorliege und die Rechtsstellung ohne Mitwirkung des jeweiligen anderen Vertragspartners übertragen werden könne. Die Rechtsposition der Pächterin werde zusätzlich noch durch ein Vorkaufsrecht abgesichert und bei einer Weitergabe der Bestandrechte durch die Pächterin hafte diese weiterhin für alle Verpflichtungen aus dem Vertrag. Die Weitergabe an Konzerngesellschaften oder Tochtergesellschaften unterliege dem fortgesetzten Betrieb des Hotels für die restliche Dauer der Vereinbarung. Daraus sei eindeutig erkennbar, dass entgegen dem Sachverhalt im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Jänner 2000, 99/16/0017, im Revisionsfall nach dem erklärten Vertragswillen beide Vertragsteile durch eine bestimmte Zeit an den Vertrag gebunden sein wollten und somit eine bestimmte Dauer des Vertrages anzunehmen sei. Die Weitergabe an Konzerngesellschaften und nicht an Konkurrenten bewirke eine Stärkung der Rechtsposition der Pächterin und führe umgekehrt nicht zu einer Ungewissheit hinsichtlich der Dauer.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die gebührenrechtliche Beurteilung des Weitergaberechtes durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht geklärt sei.
Die Revisionswerberin erachtet sich in der dagegen erhobenen Revision im Recht darauf verletzt, dass der "abgeschlossene Pachtvertrag als Bestandsvertrag auf unbestimmte Dauer iSd § 33 TP 5 GebG einzustufen ist" und "als Bemessungsgrundlage für die Rechtsgeschäftsgebühr dadurch gem § 33 TP 5 Abs 3 GebG nur der dreifache Jahreswert heranzuziehen ist".
Das Bundesfinanzgericht legte die Revision sowie die Revisionsbeantwortung des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel unter Anschluss der Akten des Verfahrens vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 33 TP 5 Abs. 1 Z 1 Gebührengesetz 1957 (GebG) ist für Bestandverträge (§§ 1090 ff ABGB) und sonstige Verträge, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält, nach dem Wert im allgemeinen eine Gebühr von 1 v.H. zu entrichten.
§ 33 TP 5 Abs. 3 GebG in der Fassung des Abgabenänderungsgesetzes 1998, BGBl. I Nr. 28/1999, lautet:
"(3) Bei unbestimmter Vertragsdauer sind die wiederkehrenden Leistungen mit dem Dreifachen des Jahreswertes zu bewerten, bei bestimmter Vertragsdauer mit dem dieser Vertragsdauer entsprechend vervielfachten Jahreswert, höchstens jedoch dem Achtzehnfachen des Jahreswertes. Ist die Vertragsdauer bestimmt, aber der Vorbehalt des Rechtes einer früheren Aufkündigung gemacht, so bleibt dieser Vorbehalt für die Gebührenermittlung außer Betracht. Abweichend vom ersten Satz sind bei Bestandverträgen über Gebäude oder Gebäudeteile, die überwiegend Wohnzwecken dienen, einschließlich sonstiger selbständiger Räume und anderer Teile der Liegenschaft (wie Keller- und Dachbodenräume, Abstellplätze und Hausgärten, die typischerweise Wohnräumen zugeordnet sind) die wiederkehrenden Leistungen höchstens mit dem Dreifachen des Jahreswertes anzusetzen."
Gemäß § 17 Abs. 1 GebG ist für die Festsetzung der Gebühren der Inhalt der über das Rechtsgeschäft errichteten Schrift (Urkunde) maßgebend. Zum Urkundeninhalt zählt auch der Inhalt von Schriften, der durch Bezugnahme zum rechtsgeschäftlichen Inhalt gemacht wird. Wenn aus der Urkunde die Art oder Beschaffenheit eines Rechtsgeschäftes oder andere für die Festsetzung der Gebühren bedeutsame Umstände nicht deutlich zu entnehmen sind, so wird nach Abs. 2 leg. cit. bis zum Gegenbeweis der Tatbestand vermutet, welcher die Gebührenschuld begründet oder die höhere Gebühr zur Folge hat.
Im Revisionsfall ist strittig, ob mit dem in Rede stehenden Pachtvertrag eine bestimmte oder eine unbestimmte Vertragsdauer vorliegt.
Das Unterscheidungsmerkmal zwischen auf bestimmte Zeit und auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Bestandverträgen besteht darin, ob nach dem erklärten Vertragswillen beide Vertragsteile durch eine bestimmte Zeit an den Vertrag gebunden sein sollen oder nicht. Die Möglichkeit, den Vertrag aus einzelnen bestimmt bezeichneten Gründen schon vorzeitig einseitig aufzulösen, steht der Beurteilung dieses Vertrages als einen auf bestimmte Zeit abgeschlossenen nach dem zweiten Satz des § 33 TP 5 Abs. 3 GebG nicht im Wege (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 2014, 2011/16/0169).
Die Revisionswerberin nimmt das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2000, 99/16/0017, für sich in Anspruch, wonach mit der Berechtigung der Pächterin, die ihr eingeräumten Rechte an bestimmte Gesellschaften weitergeben zu können, diese ebenso wie bei einem Präsentationsrecht in die Lage versetzt werde, den Pachtvertrag aufzulösen. Die Revisionswerberin sieht durch das Weitergaberecht, welches in Punkt 13 des im vorliegenden Revisionsfall zu beurteilenden Pachtvertrages eingeräumt wurde, ein derartiges Maß an Ungewissheit hinsichtlich der Vertragsdauer, dass von Anfang an von einer unbestimmten Vertragsdauer auszugehen sei.
Das Bundesfinanzgericht stützt sich demgegenüber unter anderem darauf, dass die Weitergabe gerade nicht zur Auflösung des Bestandsverhältnisses führe, sondern die vertragliche Bindung für die restliche Dauer ohne Abschluss eines neuen Pachtvertrages bestehen bleibe.
Ein Präsentationsrecht des Bestandnehmers enthält nur die Verpflichtung etwa des Vermieters gegenüber dem Mieter, unter gewissen Bedingungen mit einem vom Mieter vorgeschlagenen geeigneten Dritten einen Vertrag gleichen oder bestimmten anderen Inhaltes abzuschließen (vgl. das Urteil des OGH vom 28. Juni 2000, 6 Ob 258/99f). Ein solches in einem Bestandvertrag eingeräumtes Präsentationsrecht bewirkt in der Regel, dass von einer unbestimmten Vertragsdauer im Sinne des § 33 TP 5 Abs. 3 GebG auszugehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. September 1990, 90/15/0034).
Wird von solch einem Präsentationsrecht Gebrauch gemacht und schließt der Präsentierte mit dem verbleibenden Vertragspartner nach Auflösung des Vertrages durch den Präsentierenden einen neuen Bestandvertrag, kann dies eine Vertragsübernahme darstellen, wobei der neu abgeschlossene Vertrag wieder nach § 33 TP 5 GebG der Gebührenpflicht unterliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. September 2014, 2012/16/0023, und anschaulich Twardosz , GebG5, § 33 TP 21, Rz 61, mit der Unterscheidung zwischen echter und unechter Vertragsübernahme).
Demgegenüber liegt ein Weitergaberecht vor, wenn der Bestandgeber (etwa schon im Bestandvertrag) von vornherein zustimmt und dem Bestandnehmer das Recht einräumt, durch bloße Erklärung alle Rechte und Pflichten aus dem Bestandverhältnis auf einen Dritten mit der Wirkung zu übertragen, dass dieser an seiner Stelle Bestandnehmer wird, ohne dass es einer (weiteren) Erklärung des Bestandnehmers bedarf (vgl. etwa das Urteil des OGH vom 18. Dezember 2001, 5 Ob 201/01x, und die Beschlüsse des OGH vom 17. Dezember 2003, 9 Ob 84/03y, und vom 18. November 2014, 5 Ob 152/14k).
Der Übergang der Rechte und Pflichten aus dem Bestandvertrag ist mit der Mitteilung an den Bestandgeber vollzogen (vgl. nochmals den Beschluss des OGH vom 17. Dezember 2003). Im Falle eines Weitergaberechtes tritt der Nachmieter in den Bestandvertrag ein, sobald er dem Bestandgeber bekannt geworden ist, ohne dass es des Abschlusses eines neuen Mietvertrages bedurfte (vgl. nochmals den erwähnten Beschluss des OGH vom 18. November 2014). Die Rechtsfolge der Ausübung eines dem Mieter eingeräumten Weitergaberechtes ist die Vertragsübernahme durch den neuen Mieter, die ohne weitere Erklärung durch den Vermieter erfolgt (vgl. den Beschluss des OGH vom 17. Juni 2015, 3 Ob 104/15p).
Die im Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Vertragsübernahme wird als einheitliches Rechtsgeschäft verstanden, wodurch die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen wird und der Vertragsübernehmer an die Stelle der aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei tritt. Dazu bedarf es der Mitwirkung von Alt-, Neu- und Restpartei. Stimmt der verbleibende Vertragspartner nicht bereits im Vorhinein zu, so wird die Vertragsübernahme in der Regel erst durch seine rechtsgeschäftliche Erklärung, dem Wechsel des Vertragspartners zuzustimmen, wirksam (vgl. das Urteil des OGH vom 21. März 2013, 5 Ob 251/12s, und das erwähnte hg. Erkenntnis vom 11. September 2014).
Eine Vertragsübernahme bei Ausübung eines Weitergaberechtes erfüllt mangels einer Schrift über einen zwischen Bestandgeber und neuem Bestandnehmer (neu) abgeschlossenen Bestandvertrag nicht den Tatbestand des § 33 TP 5 GebG, sondern kann - Entgeltlichkeit dieser Weitergabe vorausgesetzt - zur Rechtsgebühr nach § 33 TP 21 GebG führen (vgl. abermals das erwähnte hg. Erkenntnis vom 11. September 2014, 2012/16/0023, und Twardosz , aaO, § 33 TP 21 Rz 61, mwN).
Nach Punkt 13.2. des im vorliegenden Revisionsfall zu beurteilenden Pachtvertrages war die Pächterin berechtigt, ohne die Zustimmung der Revisionswerberin ihre Beteiligung an dieser Vereinbarung ihren Konzerngesellschaften oder Tochtergesellschaften zu übertragen. Damit wird aber bei Ausüben dieses Rechtes zivilrechtlich nicht ein Auflösen und sodann ein Neuabschluss eines Vertrages bewirkt, sondern der Eintritt des neuen Bestandnehmers in einen bestehenden Vertrag. Eine Auflösung des Vertrages wird dadurch nicht bewirkt.
Wie dargestellt, können sowohl die Ausübung eines Präsentationsrechtes als auch eines Weitergaberechtes eine Vertragsübernahme bewirken. Doch in beiden Fällen einer Vertragsübernahme können sich unterschiedliche gebührenrechtliche Rechtsfolgen ergeben: bei einer von allen drei Beteiligten (Alt-, Neu- und Restpartei) uno actu geschlossener Vereinbarung (etwa bei Ausübung eines Präsentationsrechtes des Bestandnehmers) eine Bestandvertragsgebühr nach § 33 TP 5 GebG, bei Ausübung eines Weitergaberechtes eine Zessionsgebühr nach § 33 TP 21 GebG.
Wollte man im Parteiwechsel auf der Bestandnehmerseite infolge der Ausübung eines Weitergaberechtes des Bestandnehmers eine Vertragsauflösung sehen, so müsste dies folgerichtig auch bei einem Parteiwechsel auf der Bestandgeberseite infolge eines Verkaufes des Bestandgegenstandes angenommen werden. Dies hätte zur Folge, dass für die Annahme einer bestimmten Vertragsdauer kein Raum mehr bliebe.
Die lediglich in dem von der Revisionswerberin zitierten erwähnten hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2000, 99/16/0017, vertretene Ansicht, durch Ausüben des Weitergaberechtes könne die Bestandnehmerin den Pachtvertrag auflösen, hält der Verwaltungsgerichtshof nicht aufrecht, wobei jene Entscheidung zur Rechtslage vor der Änderung des § 33 TP 5 Abs. 3 GebG durch das AbgÄG 1998, BGBl. I Nr. 28/1999, erging und schon deshalb nicht die Entscheidung durch einen verstärkten Senat (§ 13 VwGG) erforderlich ist.
Dass darüberhinaus noch eine Reihe von tatsächlichen Unterschieden der Gesamtbetrachtung des Bestandvertrages im Revisionsfall gegenüber jenem des dem Erkenntnis vom 27. Jänner 2000 zu Grunde liegenden besteht, wie sie vom Bundesfinanzgericht zutreffend angeführt wurden, kommt noch hinzu.
Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013. Wien, am 9. September 2015
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