Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Bernegger und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lorenz, über die Revision des W R in W, vertreten durch Dr. Erich Kafka und Dr. Manfred Palkovits, Rechtsanwälte in 1013 Wien, Rudolfsplatz 12, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 16. Juni 2014, Zl. VGW-011/017/8152/2014-12, betreffend Übertretung der Bauordnung für Wien (vor dem Verwaltungsgericht Wien belangte Behörde: Magistrat der Stadt Wien; weitere Partei:
Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Am 1. August 2013 erstattete der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 (MA 37), unter Anschluss von Fotos vom 7. Juni 2013 gemäß § 129 Abs. 2 und 4 iVm § 129 Abs. 9 der Bauordnung für Wien (BO) Strafanzeige gegen die beiden Eigentümer und gegen die Hausverwaltung eines näher bezeichneten Gebäudes aufgrund des in der Zeit vom 7. Juni 2013 bis 26. Juli 2013 fehlenden Verputzes der Feuermauer des Hofgebäudes sowie des schadhaften Verputzes der Straßenfassaden. Mit Bescheid vom 1. August 2013 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, MA 37, den Eigentümern der näher bezeichneten Baulichkeit gemäß § 129 Abs. 2, 4 und 9 BO folgende Aufträge:
"1. An der gesamten Feuermauer des Hofgebäudes (einschließlich Fangköpfe) zur Liegenschaft Wien 16, Kgasse 36 ist mindestens ein glatter Verputz anzubringen.
2. Die straßenseitigen Fassaden (einschließlich der Gesimse und Zierglieder) sind fachgerecht und bauordnungsgemäß instand zu setzen".
Der in der Folge ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung seitens des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64 (MA 64), vom 7. August 2013 kam der Revisionswerber mit Schreiben vom 10. September 2013 nach, dem sowohl ein Auftrag der Hausverwaltung vom 14. August 2013 an die L Baugesellschaft mbH zur Sanierung als auch Fotos der gegenständlichen Feuermauer angefügt waren.
Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien, MA 64, vom 16. September 2013 wurde dem Revisionswerber als handelsrechtlichem Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) zur Vertretung nach außen Berufenem der H Immobilienverwaltungsges. m.b.H. angelastet, er habe im Zeitraum vom 7. Juni 2013 bis 26. Juli 2013 in einer Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung der Liegenschaft zu verantworten, dass die Gesellschaft als Verwalterin ohne Veranlassung und Vorwissen der Eigentümer nicht dafür gesorgt habe, dass das Bauwerk und die baulichen Anlagen in gutem, der Baubewilligung und den Vorschriften der Bauordnung für Wien entsprechendem Zustand erhalten worden seien, indem unterlassen worden sei,
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
§ 129 BO idF LGBl. Nr. 25/2009 lautet auszugsweise:
"§ 129 (1) ...
(2) Der Eigentümer (jeder Miteigentümer) hat dafür zu sorgen, dass die Bauwerke (Gärten, Hofanlagen, Einfriedungen u. dgl.) in gutem, der Baubewilligung und den Vorschriften dieser Bauordnung entsprechendem Zustand erhalten werden.
...
(9) Freistehende Feuermauern und ebensolche Feuermauerteile sind, auch wenn sie nur vorübergehend ungedeckt bleiben, von außen zu verputzen. Die Behörde kann, wenn es die Rücksicht auf das örtliche Stadtbild erfordert, eine entsprechende Ausgestaltung sichtbarer Feuermauerteile verlangen. Werden aus welchem Anlaß immer bisher verdeckte Feuermauerteile freigelegt, so kann der Eigentümer (jeder Miteigentümer) verhalten werden, mindestens einen glatten Verputz herzustellen.
(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. ..."
§ 135 BO idF LGBl. Nr. 41/2008 lautet auszugsweise:
"§ 135 (1) Übertretungen dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen werden, unbeschadet der Abs. 2 und 3, mit Geld bis zu 21000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, bestraft.
...
(5) Wer die Verwaltung eines Gebäudes ausübt, ist für Verletzungen der dem Eigentümer durch dieses Gesetz oder eine dazu erlassene Verordnung auferlegten Pflichten an dessen Stelle verantwortlich, wenn die Tat ohne Veranlassung und Vorwissen des Eigentümers begangen wurde. Der Eigentümer ist neben dem Verwalter verantwortlich, wenn er es bei dessen Auswahl oder Beaufsichtigung an der nötigen Sorgfalt fehlen ließ."
§ 46 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:
"§ 46 (1) Das Verwaltungsgericht hat die zur Entscheidung der Sache erforderlichen Beweise aufzunehmen.
...
(3) Niederschriften über die Vernehmung des Beschuldigten oder von Zeugen sowie die Gutachten der Sachverständigen dürfen nur verlesen werden, wenn
...
4. alle anwesenden Parteien zustimmen."
Die Revision ist in Bezug auf die Frage der Verantwortlichkeit des Verwalters dafür, eine freigelegte Feuermauer zu verputzen, zulässig. Sie ist im Ergebnis auch begründet.
In der Revision wird im Wesentlichen ausgeführt, vermutlich 2011 sei ein auf der Nachbarliegenschaft zuvor direkt an die Feuermauer angebautes Gebäude abgerissen worden. Es lägen keine Baugebrechen vor. Hinsichtlich der geringfügigen Schäden an der Straßenfassade sei nach dem Abschlagen und "Abstangeln" im Jahre 2011 weder eine Verschlechterung der Baulichkeit eingetreten noch habe eine Gefahr der weiteren Lockerung bestanden. Hinsichtlich der Feuermauer fehle die Feststellung, dass es sich um Schäden handle, welche durch den Abbruch des zuvor direkt an diese Feuermauer gebauten Hauses entstanden seien. Diese Feststellung sei für die richtige Beurteilung nach § 129 Abs. 9 BO und den Ausschluss der Verhängung einer Strafe relevant. Ohne nähere oder ausreichende Begründung sei das Vorliegen eines Baugebrechens zum Nachteil des Revisionswerbers angenommen worden. Für die Annahme des Verwaltungsgerichts Wien, dass vom Verputz einer Feuermauer generell abgesehen werden könne, wenn zeitnah ein Gebäude angebaut werde, fehle jegliche gesetzliche Grundlage. Zudem unterscheide das Gericht rechtsunrichtig auch nicht zwischen freistehenden und verdeckten Feuermauern. Im Fall einer freistehenden Feuermauer sei diese jedenfalls zu verputzen, wohingegen bei einer zuvor verdeckten diese Verpflichtung nicht bestehe. Diesfalls könne die Behörde ausdrücklich nur die Herstellung eines zumindest glatten Verputzes fordern, weshalb ein Baumangel im Tatzeitraum nicht vorliege und keine Verwaltungsstrafe gegen den Revisionswerber zu verhängen sei.
Zudem sei Oberwerkmeister S in Abwesenheit des Revisionswerbers telefonisch befragt worden. Der darüber verfasste Aktenvermerk sei ohne vorherige Zustimmung des Revisionswerbers im Rahmen der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien verlesen worden. Dies stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme dar, wodurch dem Revisionswerber wesentliche Verteidigungsrechte genommen worden seien.
Im Zuge der Verhandlung am 26. Juli 2013 habe der Revisionswerber erstmals erfahren, dass die Baupolizei den zwar vorhandenen, jedoch in Mitleidenschaft gezogenen Verputz der Feuermauer als Baugebrechen qualifiziere. Die Baubehörde hätte sowohl im Rahmen der Verhandlung am 7. Juni 2013 als auch in weiterer Folge als Überwachungsorgan ihre Hinweis- und Manuduktionspflicht wahrnehmen und die Liegenschaftseigentümer sowie den Revisionswerber als deren Vertreter auf eine etwaige Verpflichtung zur Instandsetzung hinweisen müssen. Zudem habe der Revisionswerber den Hauseigentümer im Jahr 2012 mehrfach gedrängt, mit der Verwalterin der Nachbarliegenschaft betreffend die Sanierung der Feuermauer Kontakt aufzunehmen. Am 14. August 2013 habe die Hausverwaltung der Baufirma den Auftrag erteilt. Die Baufirma habe in der Folge die Behebung durchgeführt. Die Sanierungskosten hätten EUR 3.500,--, die Einnahmen aus der Liegenschaft hingegen nur EUR 500,-- betragen. Eine Darlehensaufnahme durch die Verwalterin sei nicht durch die Verwaltervollmacht gedeckt gewesen.
Der Revisionswerber wurde wegen der Nichtbeseitigung von Baugebrechen bestraft. Ein Baugebrechen im Sinne des § 129 BO, das beseitigt werden muss, liegt immer dann vor, wenn der Zustand einer Baulichkeit so mangelhaft geworden ist, dass dadurch öffentliche Interessen berührt werden. Dies kann durch eine gröbliche Störung des Stadtbildes oder durch die Gefährdung der Sicherheit und Gesundheit gegeben seien, wobei es genügt, wenn eine Gefahr für Leben, Gesundheit oder körperliche Sicherheit auch nur einer Person herbeigeführt oder vergrößert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2011/05/0131).
Ausgehend von der am 7. Juni 2013 erfolgten Ortserhebung, den im Akt befindlichen, von Oberwerkmeister S am 7. Juni 2013 angefertigten Fotos und der am 26. Juli 2013 abgehaltenen Ortsverhandlung stellte das Verwaltungsgericht Wien für den Tatzeitraum Schäden sowohl am Verputz der Straßenfassade als auch an der Feuermauer fest. Auf Grund der hg. Rechtsprechung und der telefonischen Bestätigung des Oberwerkmeisters S qualifiziert es diese Schäden als Baugebrechen. Den Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass es sich bei Oberwerkmeister S um den die Strafanzeige sowie den Bescheid, jeweils vom 1. August 2013, erstellenden Sachbearbeiter der MA 37 handelt. Ihm kommt daher einerseits offenbar eine Funktion als Amtssachverständiger, andererseits aber hinsichtlich des tatsächlichen Bauzustandes und der Tatzeit als Zeuge zu.
Gemäß § 46 Abs. 3 VwGVG dürfen Niederschriften über die Vernehmung des Beschuldigten oder von Zeugen sowie die Gutachten der Sachverständigen nur unter den in Abs. 3 Z 1 bis 4 leg. cit. normierten Voraussetzungen verlesen werden; unter anderem gemäß Abs. 3 Z 4 leg. cit. dann, wenn alle anwesenden Parteien zustimmen.
Auch wenn der Vertreter des Beschuldigten bei der Verlesung in der Verhandlung anwesend gewesen ist und nicht kundgetan hat, dass er der Verlesung nicht zustimme, so kann daraus nicht geschlossen werden, dass der Beschuldigte der Verlesung dieser Aussage zugestimmt hätte (vgl. die zur gleichlautenden Bestimmung des § 51g Abs. 3 Z 4 VStG idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 ergangenen hg. Erkenntnisse vom 13. Februar 1997, Zl. 95/09/0289, sowie vom 1. Juli 1998, Zl. 95/09/0294).
Laut Verhandlungsprotokoll war der Vertreter des Revisionswerbers bei der Verhandlung am 23. April 2014 anwesend, nicht hingegen der Revisionswerber selbst. Wie der Revisionswerber - nach der Aktenlage zutreffend - ausführt, stimmten weder er noch sein Vertreter im Zuge der mündlichen Verhandlung einer Verlesung des Aktenvermerks ausdrücklich zu. Dem Revisionswerber ist daher beizupflichten, dass die Verlesung rechtswidrig war.
Abgesehen davon aber kann den Verwaltungsakten nicht entnommen werden, welche telefonische Aussage des Oberwerkmeisters S das Verwaltungsgericht Wien seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat. Einerseits hat es laut Verhandlungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 23. April 2014 einen Aktenvermerk vom 18. März 2014 verlesen, wobei sich dem Protokoll nicht entnehmen lässt, was der Inhalt dieses Aktenvermerkes war. Ein Aktenvermerk vom 18. März 2014 ist in den Verwaltungsakten nicht enthalten. Andererseits stützt sich das angefochtene Erkenntnis auf die Aussage des Oberwerkmeisters S und weisen die Verwaltungsakten einen Aktenvermerk vom 4. Juni 2014 - somit eines nach der mündlichen Verhandlung erstellten Aktenvermerkes - auf, welcher eine telefonische Befragung des Oberwerkmeisters S zum Gegenstand hat. Dass dem Revisionswerber zum Aktenvermerk vom 4. Juni 2014 rechtliches Gehör gewährt worden wäre, ist den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen.
Es tritt hinzu, dass aus den im Akt befindlichen Angaben des Oberwerkmeisters S nicht ausreichend hervorgeht, aus welchen bestimmten Gründen eine Verletzung öffentlicher Interessen durch den mangelhaften Zustand der Baulichkeit gegeben war, sodass das Vorliegen eines Baugebrechens nicht nachvollziehbar begründet ist. Angemerkt wird, dass eine Störung des Stadtbildes im Hofbereich nicht in Betracht kommt.
Das angefochtene Erkenntnis war somit zur Gänze (im Hinblick auf die einheitliche Verwaltungsstrafe kommt eine teilweise Aufhebung betreffend nur die Feuermauer nicht in Frage) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben, zumal schon im Hinblick auf die Begründung des angefochtenen Erkenntnisses eine anderslautende Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien bei Vermeidung der Verfahrensmängel nicht ausgeschlossen werden kann.
Für den Fall, dass das weitere Verfahren das Vorliegen von Baugebrechen bestätigt, ist im Hinblick auf das Revisionsvorbringen Folgendes anzumerken:
Für die Unterlassung der Beseitigung eines Baugebrechens ist gemäß § 135 Abs. 5 BO grundsätzlich der Hausverwalter verantwortlich (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. Juli 2013, Zl. 2013/05/0037, und - betreffend den Verputz einer Feuermauer - das hg. Erkenntnis vom 14. November 2006, Zl. 2006/05/0021).
Der Verpflichtung, ein Baugebrechen zu beheben, ist nur dann entsprochen, wenn dieses selbst beseitigt wird, und nicht schon dann, wenn dessen mögliche Auswirkungen gemildert werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Juni 2010, Zl. 2007/05/0279). Das bloße Abschlagen und Abstangeln einer Fassade erfüllen daher nicht die Verpflichtung, das Baugebrechen zu beseitigen, wenn diese erst durch die Anbringung eines entsprechenden Verputzes erfüllt werden kann.
Im Übrigen kommt es auf die Ursache eines Baugebrechens nicht an, insbesondere auch nicht darauf, ob ein Dritter das Baugebrechen bewirkt hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2007/05/0290). An der Beseitigungspflicht kann daher der Umstand, dass ein Baugebrechen durch den Wegfall des Nachbarhauses entstanden ist, nichts ändern.
Die Verpflichtung zur Beseitigung eines Baugebrechens bedarf zu ihrer Konkretisierung auch nicht erst eines baupolizeilichen Auftrages (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. März 2007, Zl. 2005/05/0244). Die gegenteilige Auffassung des Revisionswerbers ist daher unzutreffend.
Eine Hinderung an der Erfüllung der Verpflichtung zur Beseitigung von Baugebrechen durch den Hauseigentümer im Sinne des § 135 Abs. 5 BO ist zum Beispiel dann gegeben, wenn der Eigentümer eine der Behebung des Baugebrechens durch den Verwalter entgegenstehende Weisung erteilt hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2013/05/0037) oder wenn der Eigentümer die Behebung selbst in die Hand nimmt und persönlich die Durchführung der Arbeiten an Gewerbetreibende vergibt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Juli 2007, Zl. 2006/05/0137).
Gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG konnte von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 i. d.F. BGBl. II Nr. 8/2014.
Wien, am 28. April 2015
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