Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Borotha und die Hofräte Dr. Krzizek, Penzinger, Dr. Kadecka und Dr. Schmid als Richter, im Beisein des Schriftführers Administrationsrat Dohnal, über die Beschwerde des F H in A, vertreten durch DDr. Ferdinand Gross, Rechtsanwalt in Kapfenberg, Wienerstraße 4, gegen den Bescheid des Bundesministeriums für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 15. Juni 1964, Zl. R 933 1964 (mitbeteiligte Partei: Dr. E W in G, vertreten durch Dr. Leo Kaltenbäck, Rechtsanwalt in Graz, Kaiserfeldgasse 15), betreffend einen eisenbahnbehördlichen Auftrag, nach durchgeführter Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages des Berichters sowie der Ausführungen des Vertreters der Beschwerde, Rechtsanwaltes Dr. Ferdinand Gross, des Vertreters der belangten Behörde, Bundesbahnzentralinspektors Dr. Hans Maschke, sowie des Vertreters der mitbeteiligten Partei, Rechtsanwaltes Dr. Franz Insam für Rechtsanwalt Dr. Leo Kaltenbäck, zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Kostenbegehren des Beschwerdeführers wird abgewiesen.
Mit dem namens des Landeshauptmannes gefertigten Bescheid des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 11. März 1964 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 41 Eisenbahngesetz 1957 der Auftrag erteilt, das im Bauverbotsbereich des Eisenbahnunternehmens der Frau Dr. W, der mitbeteiligten Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, im Rohbau bis zur Erdgeschoßdecke fertiggestellte 8 x 8 m große Gebäude zu beseitigen. In der Begründung dieses Bescheides heißt es, der Beschwerdeführer beabsichtige, seine am Bürgeralmboden bestehende Schleppliftanlage zu verlängern und habe, da Teile der verlängerten Anlage im Bauverbotsbereich der der Frau Dr. W gehörigen Eisenbahnanlage (kombinierte Sessel und Schleppliftanlage vom Bürgeralmboden auf die S spitze) zu liegen kommen, um die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 38 Eisenbahngesetz 1957 angesucht. Dieses Ansuchen sei mit Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 28. September 1962 abgewiesen worden. Einer dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung habe das Bundesministerium für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft mit Bescheid vom 29. Oktober 1963 keine Folge gegeben. Da das Eisenbahnunternehmen den Antrag gestellt habe, gemäß § 41 Eisenbahngesetz vorzugehen und der bestehende Zustand durch ein bauverbotswidriges Verhalten entstanden sei, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen. Eine gegen diesen Bescheid vom Beschwerdeführer erhobene Berufung wurde von der belangten Behörde mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe das gegenständliche Gebäude ohne behördliche Genehmigung errichtet. Ein nachträglicher Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 38 Eisenbahngesetz sei rechtskräftig abgewiesen worden. Bei dieser Sachlage sei der im § 41 Eisenbahngesetz normierte Tatbestand eines verbotswidrigen Verhaltens erfüllt. Daran ändere auch nichts, daß der Beschwerdeführer mit der Ausführung des Bauwerkes bereits vor Durchführung der für den Umbau der Kombi Liftanlage der mitbeteiligten Partei anberaumten eisenbahnrechtlichen Bauverhandlung begonnen habe. Bei dieser Verhandlung sei auf die benachbarte Schleppliftanlage des Beschwerdeführers Bedacht genommen worden. Allerdings habe diese Anlage nur insoweit in das Verfahren einbezogen werden können, als sie behördlich genehmigt und damit rechtlich existent geworden sei. Dies treffe für das in Rede stehende Bauwerk nicht zu.
In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht und hiezu im wesentlichen ausgeführt: Die belangte Behörde habe den § 41 Eisenbahngesetz unrichtig angewendet, weil von einem verbotswidrigen Verhalten des Beschwerdeführers nicht gesprochen werden könne. In dem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer bereits Konzessionär einer Schleppliftanlage gewesen sei, die Talstation zum Teil gebaut und das Bauansuchen hiefür bereits eingebracht worden sei, habe die mitbeteiligte Partei überhaupt noch keine Konzession nach dem Eisenbahngesetz besessen. Die Säumnis im Bauverfahren könne dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden. Er könne daher auch keine verbotswidrige Handlung begangen haben, weil alle seine Handlungen einschließlich der Einbringung des Bauansuchens bereits vor dem Zeitpunkt erfolgt seien, zu dem der mitbeteiligten Partei die Konzession gemäß dem Eisenbahngesetz verliehen worden sei. Obwohl das Verfahren bezüglich der Konzessionsverleihung an den Beschwerdeführer bereits beendet gewesen sei und auch ein Bauansuchen eingebracht worden sei, habe die Behörde auf diese Umstände keine Rücksicht genommen und die Konzessionserteilung an die mitbeteiligte Partei auf Grund einer Trassenführung vorgenommen, die sich mit der letzten Trasse des Beschwerdeführers, insbesondere mit der Lage der Talstation, überschneide. Der Zustand des Gebäudes sei der gleiche wie im Zeitpunkt der Erteilung der Konzession an die mitbeteiligte Partei. Ungesetzlich sei der Auftrag auch hinsichtlich seines Umfanges, weil nicht das ganze Gebäude in das Bauverbotsbereich falle.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die belangte Behörde hat ihre Entscheidung auf die Bestimmung des § 41 Abs. 1 Eisenbahngesetz 1957 (BGBl. Nr. 60/1967) gegründet. Nach dieser Gesetzesstelle hat die Behörde auf Antrag des Eisenbahnunternehmens die Beseitigung eines durch verbotswidriges Verhalten herbeigeführten Zustandes anzuordnen. Die Anwendung dieser Gesetzesstelle auf den vorliegenden Beschwerdefall bekämpft der Beschwerdeführer mit der Begründung, daß der fragliche Bau im Zeitpunkte der Konzessionserteilung an die mitbeteiligte Partei bereits bestanden habe, ein verbotswidriges Verhalten daher nicht vorliege. Hiezu ist zu sagen: Was unter einem verbotswidrigen Verhalten zu verstehen ist, ist weder im § 41 noch in einer anderen Bestimmung des Gesetzes näher ausgeführt. Bei der Auslegung dieses Begriffes muß nach Meinung des Verwaltungsgerichtshofes auf die Systematik des Gesetzes Bedacht genommen werden. § 41 findet sich in jenem Abschnitt des Eisenbahngesetzes 1957, der mit „Anrainerbestimmungen“ überschrieben ist. Dieser Abschnitt umfaßt die §§ 38 bis 41. § 38 handelt vom Bauverbotsbereich, § 39 vom Gefährdungsbeteich und § 40 vom Feuerbereich der Eisenbahn. Wenn daher im § 41 Abs. 1 Eisenbahngesetz von einem verbotswidrigen Verhalten gesprochen wird, dann muß dieser Begriff im Zusammenhang mit den vorangeführten gesetzlichen Bestimmungen verstanden werden. Der hier in Betracht kommende § 38 Eisenbahngesetz 1957 bestimmt in seinem Abs. 1, daß bei Haupt und Nebenbahnen die Errichtung bahnfremder Anlagen jeder Art in einer Entfernung bis zu zwölf Meter von der Mitte des äußersten Gleises, bei Bahnhöfen innerhalb der Bahnhofsgrenze und bis zu zwölf Meter von dieser verboten ist (Bauverbotsbereich).
Nach Abs. 3 dieses Paragraphen ist bei Seilbahnen die Errichtung bahnfremder Anlägen jeder Art in einer Entfernung von zwölf Meter beiderseits des äußeren Seilstranges, bei den Berg und Talstationen innerhalb der Bahngrundgrenze und bis zu zwölf Meter von dieser verboten. Wenn in beiden gesetzlichen Bestimmungen von der Errichtung bahnfremder Anlagen gesprochen wird, so besagt dies, daß nicht der Bestand solcher Anlagen, sondern nur deren Errichtung rechtswidrig und verboten ist. Befindet sich daher bei der Errichtung einer Eisenbahn innerhalb des Bauverbotsbereiches eine bahnfremde Anlage, dann muß beim Bau der Eisenbahn auf diese Bedacht genommen, erforderlichenfalls die Beseitigung der Anlage im Wege der Enteignung herbeigeführt werden. Maßgeblich ist demnach, ob die Eisenbahn oder die bahnfremde Anlage früher vorhanden war. Nicht ohne weiters erkennbar ist allerdings, wie die hier maßgebliche Frage der Priorität zu beurteilen ist, ob der Zeitpunkt der Verleihung der Eisenbahnkonzession, der Zeitpunkt der eisenbahnrechtlichen Bauverhandlung oder der eisenbahnrechtlichen Baubewilligung maßgebend ist. Der. Gerichtshof ist der Meinung, daß maßgeblich der Zeitpunkt der Erteilung der eisenbahnrechtlichen Baubewilligung ist. Dies deswegen, weil § 35 Abs. 2 Eisenbahngesetz 1957 bestimmt, daß in der eisenbahnrechtlichen Baugenehmigung über alle gegen das Bauvorhaben erhobenen Einwendungen sowie über alle sonst vom Bauvorhaben berührten Interessen zu entscheiden ist, soweit es sich nicht um zivilrechtliche Ansprüche handelt. Zu diesen sonst vom Bauvorhaben berührten Interessen gehören auch die sich aus den Anrainerbestimmungen der §§ 38 bis 40 Eisenbahngesetz 1957 ergebenden Interessen.
Überprüft man unter diesem Gesichtspunkt den angefochtenen Bescheid, so zeigt sich, daß die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung von der Auffassung ausgegangen ist, die in Rede stehende Bauanlage könne schon deswegen nicht berücksichtigt werden, weil für sie keine behördliche Genehmigung vorhanden sei. Diese Rechtsansicht ist unzutreffend. In den hier maßgeblichen Bestimmungen der §§ 38 bis 40 ist nur von „bahnfremden“ Anlagen die Rede. Daß darunter nur Anlagen zu verstehen seien, die einer behördlichen Bewilligung bedürfen oder eine solche besitzen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Aus dem Zweck, dem diese Bestimmungen dienen, nämlich einerseits dem Schutz der Eisenbahn vor Gefahren durch Anlagen in ihrer Umgebung, andererseits dem Schutz solcher Anlagen vor den. Gefahren, die ihnen vom Bestand und Betrieb einer Eisenbahn her drohen, muß angenommen werden, daß unter den Anlagen alle verstanden werden müssen, die tatsächlich bestehen, gleichgültig ob sie einer behördlichen Bewilligung bedürfen und ob eine solche auch tatsächlich erteilt wurde.
Der belangten Behörde war es daher aufgegeben zu prüfen, ob und inwieweit im Zeitpunkt der Erteilung der eisenbahnrechtlichen Baubewilligung für die kombinierte Sessel und Schleppliftanlage der mitbeteiligten Partei die ganze oder Teile der Schleppliftanlage des Beschwerdeführers im Bauverbotsbereich der Eisenbahn bereits vorhanden waren. Solche Feststellungen hat die belangte Behörde, von der unrichtigen Rechtsansicht ausgehend, daß nur baubehördlich genehmigte Anlagen Berücksichtigung finden können, unterlassen. Den vorgelegten Verwaltungsakten, insbesondere der Verhandlungsschrift vom 23./24. Februar 1962, bei welcher auch die eisenbahnrechtliche Baubewilligung erteilt wurde, ist zu entnehmen, daß im Zeitpunkt dieser Verhandlung die gewerbebehördlich genehmigte Schleppliftanlage des Beschwerdeführers zum Teil schon vorhanden war, wobei allerdings weder die Anlage noch die Hütte, in welcher der Antrieb untergebracht war, eine Fundierung aufwiesen, die Abspannung der Seile und die Verankerung der Hütte vielmehr lediglich mit Stahlschienen bzw. Heringen erfolgten.
Ob es sich hiebei um jene Anlageteile handelt, deren Beseitigung nunmehr aufgetragen wurde, ist den vorgelegten Verwaltungsakten nicht zu entnehmen. Befinden sich nämlich nur Teile der Anlage im Bauverbotsbereich, kann nur deren Beseitigung aufgetragen werden, weil für einen Auftrag zur Beseitigung der gesamten Anlage jede Rechtsgrundlage fehlt. Ob das Bauwerk nach Beseitigung der im Bauverbotsbereich gelegenen Teile noch bestehen bleiben kann oder wegen des bauordnungswidrigen Zustandes zu beseitigen ist, hat nicht die Eisenbahnbehörde, sondern die allgemeine Baubehörde zu entscheiden.
Da sohin die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung von einer unrichtigen Rechtsansicht ausgegangen ist, mußte der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG. 1965 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben werden.
Der Gerichtshof sieht sich noch veranlaßt, darauf hinzuweisen, daß mit dem angefochtenen Bescheid der Beschwerdeführer zur Herstellung eines bestimmten Zustandes verpflichtet wurde. In einem solchen Fall ist zufolge § 59 Abs. 2 AVG. 1950 im Spruch des Bescheides zugleich eine angemessene Frist für die Herstellung zu bestimmen, was vorliegend nicht geschehen ist.
Das. Kostenbegehren des Beschwerdeführers mußte abgewiesen werden, weil zufolge Art. II Abs. 2 des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 216/1964 in allen Fällen, in denen vor dem Inkrafttreten des Art. I Z. 20 dieses Bundesgesetzes das ist vor dem 1. Jänner 1965 Beschwerde erhoben wurde, nach den Bestimmungen des § 47 in seiner bisher geltenden Fassung vorzugehen ist. Das bedeutet aber, daß ein Anspruch auf Kostenersatz nur dann besteht, wenn der Beschwerdeführer in dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren darauf Anspruch gehabt hat oder im Falle des Obsiegens gehabt hätte. Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben.
Wien, 10. Juni 1969
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