Die Rechtsfrage, ob das Abschöpfungsverfahren nach § 38b ORF-G ein vorangegangenes Verwaltungsstrafverfahren oder ein Verfahren, in dem eine Rechtsverletzung des ORF-G festgestellt wurde, voraussetzt und ob die Abschöpfung ohne jegliche zeitliche Beschränkung möglich sei, hat der VwGH im Erkenntnis VwGH 22.11.2017, Ro 2017/03/0011, ausdrücklich offengelassen. Der Gerichtshof hat in diesem Erkenntnis jedoch bei der Auslegung des § 38b ORF-G auch auf die verfahrensrechtliche Systematik des § 111 TKG 2003 Bedacht genommen und zur Ermittlung der Höhe des erlangten wirtschaftlichen Vorteils bei allfälligen Beweisschwierigkeiten eine im Wesentlichen § 273 ZPO entsprechende Vorgehensweise als geboten erachtet. In diesem Zusammenhang wies der VwGH darauf hin, dass die Festsetzung und Abschöpfung gemäß § 111 TKG 2003 - im Unterschied zur Rechtslage nach § 38b ORF-G - von einer Aufteilung der Zuständigkeiten gekennzeichnet ist, nämlich dass die Regulierungsbehörde eine Rechtsverletzung (bescheidmäßig) feststellt und im Anschluss daran beim Kartellgericht den Antrag stellt, damit dieses einen Betrag festsetzt und für abgeschöpft erklärt. Ein rechtskräftiges Verwaltungsstraferkenntnis war für die Abschöpfung nach § 111 TKG 2003 also nicht erforderlich.
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