V94/2021 – Verfassungsgerichtshof (VfGH) Entscheidung

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Begründung

I. Antrag

Gestützt auf Art139 Abs1 Z3 B VG, begehrt die Antragstellerin mit ihrem am 12. März 2021 beim Verfassungsgerichtshof eingebrachten Antrag, die §§12 Abs3, 23, 24, 34, 35 sowie Punkt 3.2 Anlage A der Verordnung des Bundesministers für Bildung, Wissenschaft und Forschung zur Bewältigung der COVID-19 Folgen im Schulwesen für das Schuljahr 2020/21 (COVID-19-Schulverordnung 2020/21 – C SchVO 2020/21), BGBl II 384/2020, idF BGBl II 56/2021 als verfassungswidrig bzw gesetzwidrig aufzuheben.

I. Rechtslage

Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Bildung, Wissenschaft und Forschung zur Bewältigung der COVID-19 Folgen im Schulwesen für das Schuljahr 2020/21 (COVID-19-Schulverordnung 2020/21 – C SchVO 2020/21), BGBl II 384/2020, idF BGBl II 56/2021 lauteten zum Antragszeitpunkt wie folgt (die angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben:

"Elektronische Kommunikation

§12. (1) – (2) […]

(3) Schülerinnen und Schüler sind zur Teilnahme am ortsungebundenen Unterricht unter Einsatz elektronischer Kommunikation zu vorgegebenen Zeiten verpflichtet, wenn dies von der Schulleitung oder einer Lehrperson angeordnet wird, es der Schülerin oder dem Schüler technisch möglich ist und keine Gründe gemäß §9 Abs3 und Abs6 des Schulpflichtgesetzes 1985, §45 Abs1 und Abs4 SchUG oder §45 SchUG-BKV vorliegen. Eine technische Unmöglichkeit ist durch die Schülerin oder den Schüler oder deren Erziehungsberechtigte glaubhaft zu machen.

Vorkehrungen zur Verhinderung der Verbreitung der COVID-19 Erkrankung

§23. (1) Alle Personen, die sich im Schulgebäude aufhalten, haben – in Volks- und Sonderschulen nur außerhalb der Klassen- und Gruppenräume – eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung (MNS) nach Maßgabe der Anlage A zu tragen.

(2) Die Schulleitung oder von dieser ermächtigte Lehrpersonen können das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung (MNS) nach Maßgabe der Anlage A während der Unterrichtsstunden oder von Teilen von diesen anordnen, wenn der Unterricht in klassenübergreifenden Gruppen erfolgt.

Anordnung des ortsungebundenen Unterrichts

§34. (1) Jede Schule hat mit Inkrafttreten der Entscheidung gemäß §6 oder mit Anordnung der Anwendbarkeit dieses Abschnittes gemäß §33 den Unterricht in ortsungebundener Form durchzuführen. Mit Anwendbarkeit eines anderen Abschnittes des 2. Teils dieser Verordnung ist der Präsenzunterricht am Schulstandort, sofern nicht §31 anwendbar ist, binnen angemessener Frist, spätestens aber mit dem auf die Aufhebung folgenden Montag, wiederaufzunehmen. (2) Abweichend von Abs1 kann die Schulleitung oder die Schulbehörde für Schulstufen, Klassen oder Gruppen für einzelne oder mehrere zusammenhängende Tage oder einzelne Unterrichtsgegenstände Ausnahmen vom ortsungebundenen Unterricht in Form von Präsenzunterricht anordnen. Am Präsenzunterricht dürfen nur jene Schülerinnen und Schüler teilnehmen, die Vorkehrungen zur Verhinderung der Ausbreitung der COVID-19-Pandemie gemäß §35 treffen. An Volksschulen und der 1. bis 4. Schulstufe der Sonderschulen sind ab 8. Februar 2021 jene Schülerinnen und Schüler vom ortsungebundenen Unterricht ausgenommen, welche die in §35 vorgesehenen Tests vorlegen. Die §§24 bis 27 sind anzuwenden.

(3) Der Präsenzunterricht gemäß Abs2 ist – außer an Volksschulen und der 1. bis 4. Schulstufe der Sonderschulen – in Form eines Schichtbetriebs zu organisieren. Die Schülerinnen und Schüler sind in Gruppen einzuteilen, zwischen denen kein Wechsel stattfinden darf. An Schultagen, an welchen für eine Gruppe kein Präsenzunterricht stattfindet, befinden sich die Schülerinnen und Schüler dieser Gruppe für die Zeit des stundenplanmäßigen Unterrichts der Klasse im ortsungebundenen Unterricht, eine Teilnahme am Präsenzunterricht mittels elektronischer Kommunikation ist nach Maßgabe technischer Möglichkeiten zulässig. Die Klassen und Gruppen sind im Schichtbetrieb am Montag und Dienstag oder Mittwoch und Donnerstag wochenweise abwechselnd in der Schule zu unterrichten. Schulen ab der 9. Schulstufe und Sonderschulen ab der 5. Schulstufe können vom Schichtbetrieb für die Schule, Klassen, Gruppen oder Teile von diesen mit Zustimmung der Schulbehörde abweichen. Die Schulbehörde kann durch Verordnung einen Verzicht auf einen Präsenzunterricht für Schulen, Schulstandorte oder Teile von diesen im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung anordnen, wenn dies zur Eindämmung der Ausbreitung von SARS-CoV 2 oder COVID-19 erforderlich ist.

(4) Schülerinnen und Schüler an Sonderschulen, welche sich aus mit der COVID-19-Pandemie in Zusammenhang stehenden Gründen nicht in der Lage sehen, am Unterricht teilzunehmen, kann die Erlaubnis zum Fernbleiben vom Unterricht aus wichtigen Gründen im Sinne des §9 Abs6 des Schulpflichtgesetzes 1985 oder §45 Abs4 SchUG erteilt werden.

(5) An Schulen mit lehrgangsmäßigen Berufsschulen und an Schulen, mit deren Besuch Nächtigungen außerhalb des Hauptwohnsitzes verbunden sind, kann der Präsenzunterricht für jene Schülerinnen und Schüler, die Tests gemäß §35 vorlegen, an allen Tagen einer Woche im Wechsel mit einer Woche im ortsungebundenen Unterricht durchgeführt werden.

Vorkehrungen zur Verhinderung der Verbreitung der COVID-19 Erkrankung

§35. (1) Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht ist, dass Schülerinnen und Schüler am ersten Tag einer Woche, an welchem sie sich in der Schule aufhalten, einen von der Schulbehörde zur Verfügung gestellten Schnelltest, der für eine Probennahme im anterior-nasalen Bereich in Verkehr gebracht wurde, an der Schule durchführen und vorlegen. Schülerinnen und Schüler an Volksschulen und Sonderschulen sowie Schülerinnen und Schüler, welche sich mehr als zwei Tage einer Woche an der Schule aufhalten, haben zweimal wöchentlich Tests an der Schule durchzuführen und vorzulegen, wobei zwischen den Tests jeweils mindestens ein Kalendertag liegen muss.

(2) Alle Personen, die sich im Schulgebäude aufhalten, haben – in Volks- und Sonderschulen nur außerhalb der Klassen- und Gruppenräume – zumindest eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen, wenn sie nicht zum Tragen einer einem höheren Standard entsprechenden Maske verpflichtet sind.

(3) Schülerinnen und Schüler ab der 9. Schulstufe haben eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine äquivalente oder einem höheren Standard entsprechende Maske zu tragen.

(4) Einem Nachweis über ein negatives Testergebnis auf SARS-CoV-2 sind eine ärztliche Bestätigung über eine in den letzten sechs Monaten vor der vorgesehenen Testung erfolgte und zu diesem Zeitpunkt aktuell abgelaufene Infektion oder ein Nachweis über neutralisierende Antikörper für einen Zeitraum von sechs Monaten gleichzuhalten.

Anlage A

Allgemeine Hygieneregelungen zur Eindämmung der COVID-19 Pandemie (Hygienebestimmungen)

[…]

3. Atemhygiene

3.1 […]

3.2 Mund- und Nasenbereich abdeckende Schutzvorrichtungen

3.2.1 An Schulen, auf welche die Ampelphase Grün oder Gelb anzuwenden ist, müssen alle Personen im Schulgebäude außerhalb der Klassen- und Gruppenräume eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung (MNS) oder eine äquivalente oder einem höheren Standard entsprechende Maske tragen. Dies gilt während der Pausen für die gesamte Schulliegenschaft, wenn der erhöhte Mindestabstand nicht eingehalten werden kann.

3.2.2 Beim Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer äquivalenten oder einem höheren Standard entsprechenden Maske ist mindestens einmal stündlich während des Durchlüftens gemäß Z3.1. eine Tragpause einzuhalten.

3.2.3 Schülerinnen und Schüler, welchen aufgrund ihrer Behinderung oder Beeinträchtigung das Tragen nachgewiesenermaßen nicht zugemutet werden kann, sind vom verpflichtenden Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 ausgenommen. Sie haben stattdessen eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen. Schülerinnen und Schüler, welchen aufgrund ihrer Behinderung oder Beeinträchtigung das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung nachgewiesenermaßen nicht zugemutet werden kann, sind vom verpflichtenden Tragen ausgenommen. Sie haben eine nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung (Gesichtsschild) zu tragen. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Wenn aufgrund der Behinderung oder Beeinträchtigung das Tragen eines Mund-Nasenschutzes nicht möglich ist, so entfällt diese Verpflichtung.

3.2.4 Die Pflicht zum Tragen einer FFP2-Maske gilt nicht für Schwangere. Stattdessen ist eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

3.3 […]

Anlage C

Anordnung der Anwendung von Bestimmungen des 2. Teiles dieser Verordnung in Abweichung von §13.

Ab dem 18. Jänner 2021 bis einschließlich 26. März 2021 sind die Bestimmungen des 4. Abschnittes des 2. Teiles dieser Verordnung anzuwenden."

II. Antragsvorbringen

1. Die Antragstellerin bringt zu ihrer Antragslegitimation zusammengefasst Folgendes vor:

Die Antragstellerin besuche die vierte Klasse der Volksschule in St. Veit an der Gölsen. Seit dem Inkrafttreten der angefochtenen Verordnung müsse sie immer wieder in den ortsungebundenen Unterricht, habe jedoch auf Grund ihres Alters an ihrer Schule betreut werden können. Seit 8. Jänner 2021 könne sie jedoch nicht mehr die Schule besuchen, ohne dort einen Schnelltest durchführen zu müssen. Weil sie diesen Schnelltest strikt ablehne, sei ihr der Zugang zur Volksschule verwehrt. Sie könne zu Hause nicht durch ihre Eltern unterrichtet werden und sie habe keine sozialen Kontakte zu ihren Mitschülern.

Weiters müsse die Antragstellerin bei den Ampelfarben "Orange" und "Rot" in der Schule außerhalb der Klassen- und Gruppenräume eine zumindest den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung tragen (Mund- und Nasenschutz – MNS)

Als Schülerin einer Volksschule sei die Antragstellerin unmittelbar von der angefochtenen Verordnung betroffen. Um die Schule besuchen zu dürfen, müsse sie zwei Mal pro Woche einen Schnelltest durchführen und in der Schule außerhalb der Klassen- und Gruppenräume einen MNS tragen.

2. In der Sache bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass es der Schulleitung oder dem Lehrpersonal obliege, ortsungebundenen Unterricht anzuordnen, was jedoch einen ungerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin auf Bildung und Achtung des Privat- und Familienlebens darstelle. Es sei zu prüfen, ob ein Unterricht in Kleingruppen möglich sei.

Ferner werde durch die Pflicht zum Tragen eines MNS außerhalb der Klassen- und Gruppenräume ungerechtfertigterweise in das Recht der Antragstellerin auf Achtung des Privat und Familienlebens gemäß Art8 EMRK eingegriffen. Die Maßnahme sei nicht geeignet, das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel zu erreichen. Ein MNS helfe laut zahlreichen Studien nicht, eine Ausbreitung mit SARS-CoV-2 zu reduzieren. Gerade bei Volksschulkindern führe das Tragen eines MNS dazu, dass diese ihn nicht ordnungsgemäß verwenden. Dies erhöhe wiederum die Wahrscheinlichkeit der Ausbreitung von SARS-CoV-2 Viren.

III. Zulässigkeit

1. Gemäß Art139 Abs1 Z3 B VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über die Gesetzwidrigkeit von Verordnungen auf Antrag einer Person, die unmittelbar durch diese Gesetzwidrigkeit in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, wenn die Verordnung ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für diese Person wirksam geworden ist. Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner mit VfSlg 8058/1977 beginnenden ständigen Rechtsprechung ausgeführt hat, ist daher grundlegende Voraussetzung für die Antragslegitimation, dass die Verordnung in die Rechtssphäre der betroffenen Person unmittelbar eingreift und sie – im Fall ihrer Gesetzwidrigkeit – verletzt. Hiebei hat der Verfassungsgerichtshof vom Antragsvorbringen auszugehen und lediglich zu prüfen, ob die vom Antragsteller ins Treffen geführten Wirkungen solche sind, wie sie Art139 Abs1 Z3 B VG als Voraussetzung für die Antragslegitimation fordert (vgl zB VfSlg 8594/1979, 15.527/1999, 16.425/2002 und 16.426/2002).

2. Die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Gesetzmäßigkeit hin zu prüfenden Verordnungsbestimmung sind, wie der Verfassungsgerichtshof sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Verordnungsprüfungsverfahren schon wiederholt dargelegt hat (VfSlg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003), notwendig so zu ziehen, dass einerseits der verbleibende Verord-nungsteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Verordnungsstelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden.

3. Dieser Grundposition folgend hat der Gerichtshof die Rechtsauffassung entwickelt, dass im Gesetzesprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Rechtsvorschrift bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrages nicht zu eng gewählt werden darf (vgl zB VfSlg 8155/1977, 12.235/1989, 13.915/1994, 14.131/1995, 14.498/1996, 14.890/1997, 16.212/2001). Der Antragsteller hat all jene Rechtsvorschriften anzufechten, welche für die Beurteilung der allfälligen Gesetzwidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Gesetzwidrigkeit – sollte der Verfassungsgerichtshof die Auffassung des Antragstellers teilen – beseitigt werden kann (VfSlg 16.756/2002, 19.496/2011, 19.972/2015). Unter dem Aspekt einer nicht trennbaren Einheit in Prüfung zu ziehender Vorschriften ergibt sich ferner, dass ein Prozesshindernis auch dann vorliegt, wenn es auf Grund der Bindung an den gestellten Antrag zu einer in der Weise isolierten Aufhebung einer Bestimmung käme, dass Schwierigkeiten bezüglich der Anwendbarkeit der im Rechtsbestand verbleibenden Vorschriften entstünden, und zwar in der Weise, dass der Wegfall der angefochtenen (Teile einer) Bestimmung den verbleibenden Rest unverständlich oder auch unanwendbar werden ließe. Letzteres liegt dann vor, wenn nicht mehr mit Bestimmtheit beurteilt werden könnte, ob ein der verbliebenen Vorschrift zu unterstellender Fall vorliegt (VfSlg 16.869/2003 mwN).

4. Der Antrag auf Aufhebung der §§12 Abs3, 23, 34, 35 sowie Punkt 3.2 Anlage A der C-SchVO 2020/21, BGBl II 384/2020, idF BGBl II 56/2021 wird diesen Erfordernissen nicht gerecht.

4.1. Die Bedenken der Antragstellerin richten sich einerseits gegen die Durchführung und Vorlage eines von der Schulbehörde zur Verfügung gestellten Schnelltests an der Schule als Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht sowie andererseits gegen die Pflicht zum Tragen eines MNS außerhalb der Klassen- und Gruppenräume.

Nach der Systematik der C SchVO 2020/21 gelangen je nach aktuell festgelegter Ampelphase verschiedene Bestimmungen zur Anwendung (siehe §3 Z1 C SchVO 2020/21).

4.1.1. Die Anordnung der Durchführung von Schnelltests an der Schule als Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht ergibt sich in der Ampelphase "Rot" aus §35 Abs1 iVm §34 Abs2 C SchVO 2020/21, BGBl II 384/2020, idF BGBl II 56/2021. Gemäß Anlage C C SchVO 2020/21, BGBl II 384/2020, idF BGBl II 56/2021 waren ab dem 18. Jänner 2021 bis einschließlich 26. März 2021 die Bestimmungen des 4. Abschnittes des 2. Teiles (Bestimmungen für die Ampelphase "Rot") – worunter §35 Abs1 iVm §34 Abs2 C SchVO 2020/21 fallen – anzuwenden.

Vor dem Hintergrund der vorgebrachten Bedenken besteht ein untrennbarer Zusammenhang zwischen §35 Abs1, §34 Abs2 sowie Anlage C der C SchVO 2020/21, BGBl II 384/2020, idF BGBl II 56/2021.

4.1.2. Die Pflicht zum Tragen eines MNS außerhalb der Klassen- und Gruppenräume ergibt sich in der Ampelphase "Rot" aus §35 Abs2 iVm Anlage A Punkt 3.2 C SchVO 2020/21, BGBl II 384/2020, idF BGBl II 56/2021. Gemäß Anlage C C SchVO 2020/21, BGBl II 384/2020, idF BGBl II 56/2021 waren ab dem 18. Jänner 2021 bis einschließlich 26. März 2021 die Bestimmungen des 4. Abschnittes des 2. Teiles (Bestimmungen für die Ampelphase "Rot") – worunter §35 Abs2 C SchVO 2020/21 fällt – anzuwenden.

Vor dem Hintergrund der vorgebrachten Bedenken besteht daher auch ein untrennbarer Zusammenhang zwischen §35 Abs2., Anlage A Punkt 3.2 sowie Anlage C der C SchVO 2020/21, BGBl II 384/2020, idF BGBl II 56/2021.

4.1.3. Der Antrag auf Aufhebung von §23 C SchVO 2020/21 ist unzulässig, weil er nur während der Ampelphase "Orange" anzuwenden ist. Die Antragstellerin konnte im Zeitpunkt der Antragstellung nicht von §23 C SchVO 2020/21 betroffen sein.

4.2. Der Antrag erweist sich daher schon aus diesen Gründen als unzulässig.

IV. Ergebnis

1. Der Antrag wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Dies konnte gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden.