I. In §2 Abs2 Satz 1 und Satz 2 des Gesetzes vom 19. Juni 2012 über den Rechtsschutz gegen Entscheidungen im Rahmen der Vergabe von öffentlichen Aufträgen ( Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz 2012 – StVergRG 2012), LGBl für die Steiermark Nr 80/2012 idF LGBl für die Steiermark Nr 23/2017, war jeweils die Wortfolge "nicht prioritären Dienstleistungen und" verfassungswidrig.
II. Der Landeshauptmann der Steiermark ist zur unverzüglichen Kundmachung dieses Ausspruchs im Landesgesetzblatt verpflichtet.
III. Im Übrigen wird das Gesetzesprüfungsverfahren eingestellt.
Entscheidungsgründe
I. Anlassverfahren, Prüfungsbeschluss und Vorverfahren
1. Beim Verfassungsgerichtshof ist zur Zahl E229/2019 eine auf Art144 B VG gestützte Beschwerde anhängig. Diesem Verfahren liegt ein durch das Land Steiermark am 16. Februar 2018 europaweit bekannt gemachtes Vergabeverfahren "Ausschreibung 'Flugrettung II'; Planung, Ausführung und 24 Stunden-Betrieb eines Notarzthubschrauber-Stützpunktes im Bundesland Steiermark" in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zugrunde. Die im Anlassverfahren beschwerdeführende Gesellschaft brachte binnen offener Frist einen Teilnahmeantrag ein. In der Folge teilte ihr die Auftraggeberin die Nichtzulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens mit.
Den gegen diese Entscheidung der Auftraggeberin erhobenen Nachprüfungsantrag wies das Landesverwaltungsgericht Steiermark mit Erkenntnis vom 6. Dezember 2018 als unbegründet ab.
2. Bei der Behandlung der gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerde sind im Verfassungsgerichtshof Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des §2 Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz 2012 – StVergRG 2012, LGBl für die Steiermark 80/2012 idF LGBl für die Steiermark 23/2017, sowie der Anlage des StVergRG 2012, LGBl für die Steiermark 80/2012 idF LGBl für die Steiermark 87/2013, entstanden. Der Verfassungsgerichtshof hat daher am 1. März 2019 beschlossen, diese Gesetzesbestimmungen von Amts wegen auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen.
2.1. Der Verfassungsgerichtshof ging zunächst davon aus, dass das Gesetzesprüfungsverfahren zulässig sein dürfte. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark habe die in Prüfung gezogenen Bestimmungen denkmöglich angewendet, sodass auch der Verfassungsgerichtshof bei der Behandlung der Beschwerde diese Bestimmung anzuwenden haben dürfte. Der Verfassungsgerichtshof ging vorläufig auch davon aus, dass §2 StVergRG 2012 und die Anlage des StVergRG 2012 miteinander insofern in einem untrennbaren Zusammenhang stehen, als dem Steiermärkischen Landesgesetzgeber eine nur partielle Regelung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen für einzelne Verfahrensarten nicht zusinnbar sei.
2.2. In der Sache ging der Verfassungsgerichtshof davon aus, dass die in Prüfung gezogenen Bestimmungen gegen Art14b B VG verstoßen dürften. Im Einzelnen legte der Verfassungsgerichtshof seine Bedenken wie folgt dar:
"§2 Abs1 StVergRG 2012 bestimmt, dass die in der Anlage angeführten Entscheidungen eines Auftraggebers gesondert anfechtbar sind. In der Anlage des StVergRG 2012 sind wiederum getrennt nach unterschiedlichen Verfahrensarten die gesondert anfechtbaren Entscheidungen definiert.
Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 11. Dezember 2018, G205/2018, entschieden, dass die Festlegung gesondert anfechtbarer Entscheidungen gemäß Art14b Abs1 B VG dem Bundesgesetzgeber zukommt und nicht in die Zuständigkeit der Länder gemäß Art14b Abs3 B VG fällt. Daher hegt der Verfassungsgerichtshof das Bedenken, dass die in Prüfung gezogenen Bestimmungen aus den im genannten Erkenntnis dargelegten Gründen gegen Art14b B VG verstoßen dürften."
3. Die Steiermärkische Landesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie beantragt, das Gesetzesprüfungsverfahren auf die Wortfolge "nicht prioritären Dienstleistungen und" in §2 Abs2 StVergRG 2012 zu beschränken und diese Wortfolge nicht als verfassungswidrig aufzuheben, in eventu die in Prüfung gezogenen Bestimmungen nicht als verfassungswidrig aufzuheben.
3.1. Der Prüfungsumfang sei deshalb zu weit gezogen, weil es sich im Anlassfall um die Beschaffung einer nicht prioritären Dienstleistung handle und das Landesverwaltungsgericht Steiermark daher nur die genannte Wortfolge in §2 Abs2 StVergRG 2012, nicht jedoch §2 Abs1 iVm der Anlage des StVergRG 2012 angewendet habe. Ein untrennbarer Zusammenhang der genannten Wortfolge in §2 Abs2 StVergRG 2012 zu den sonst in Prüfung gezogenen Bestimmungen bestehe nicht. Im Falle einer Aufhebung der genannten Wortfolge bestünden keine Schwierigkeiten bei der Anwendbarkeit der verbleibenden Vorschriften.
3.2. In der Sache knüpfe §2 Abs2 (sowie auch §2 Abs1 iVm der Anlage des StVergRG 2012) an die im BVergG 2006 festgelegten gesondert anfechtbaren Entscheidungen an. Der Norminhalt der Landesregelung sei mit jener des Bundes ident und weiche lediglich in der Art der Formulierung geringfügig ab. Die vom Landesverwaltungsgericht Steiermark anzuwendenden Bestimmungen des StVergRG 2012 in Bezug auf gesondert anfechtbare Entscheidungen würden daher nur Anknüpfungen an die Festlegungen des BVergG 2006 darstellen und nicht die dem Bund zustehende Kompetenz gemäß Art14b Abs1 B VG zur Festlegung von gesondert anfechtbaren Entscheidungen in Anspruch nehmen.
4. Die Auftraggeberin im Anlassverfahren hat als beteiligte Partei im Gesetzesprüfungsverfahren eine Äußerung erstattet, in der sie im Wesentlichen der Argumentation der Steiermärkischen Landesregierung folgt.
II. Rechtslage
1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes vom 19. Juni 2012 über den Rechtsschutz gegen Entscheidungen im Rahmen der Vergabe von öffentlichen Aufträgen (Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz 2012 – StVergRG 2012), LGBl für die Steiermark 80/2012 idF LGBl für die Steiermark 23/2017, lauten (die in Prüfung gezogenen Bestimmungen sind hervorgehoben; die Anlage ist in der Fassung LGBl für die Steiermark 87/2013 abgedruckt):
"§2
Gesondert anfechtbare Entscheidungen
(1) Die in der Anlage angeführten Entscheidungen einer Auftraggeberin/eines Auftraggebers sind gesondert anfechtbar. Alle anderen Entscheidungen können nur gemeinsam mit der ihnen zeitlich nächst folgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten werden.
(2) In einem Verfahren zur Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen und Dienstleistungskonzessionen gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung der Auftraggeberin/des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung. Bei Direktvergaben und Direktvergaben mit vorheriger Bekanntmachung oder nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb von nicht prioritären Dienstleistungen und Dienstleistungskonzessionen gilt Absatz 1.
[...]
Anlage
Gesondert anfechtbare Entscheidungen:
"
2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006), BGBl I 17/2006 idF BGBl I 7/2016, lauten:
"Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen
Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge
§141. (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des §2 Z16, die §§3 Abs1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs1 und 3, 13, 16, 20 Abs2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.
(2) [...]
(5) Als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers.
(6) [...]"
III. Erwägungen
A. Zur Zulässigkeit
1. Die Steiermärkische Landesregierung erachtet das Gesetzesprüfungsverfahren insoweit als unzulässig, als allein §2 Abs2 StVergRG 2012 in Bezug auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen präjudiziell sei und die angenommene Verfassungswidrigkeit durch Aufhebung der Wortfolge "nicht prioritären Dienstleistungen und" in §2 Abs2 StVergRG 2012 beseitigt werden könnte. Im Hinblick auf den restlichen §2 StVergRG 2012 sowie die Anlage des StVergRG 2012 sei der Prüfungsumfang zu weit gefasst, weil kein untrennbarer Zusammenhang bestehe. Mit diesem Vorbringen ist die Steiermärkische Landesregierung im Recht:
1.1. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark verweist in seiner Entscheidung im Anlassverfahren allgemein auf §2 StVergRG 2012. Im Anlassfall handelt es sich um ein Verfahren zur Vergabe einer nicht prioritären Dienstleistung gemäß Anhang IV BVergG 2006. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat daher nur §2 Abs2 StVergRG 2012 angewendet, dem zufolge in einem Verfahren zur Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt.
Vor diesem Hintergrund ist für das Landesverwaltungsgericht Steiermark im Anlassverfahren und in der Folge für den Verfassungsgerichtshof lediglich §2 Abs2 StVergRG 2012 in Bezug auf Verfahren zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen präjudiziell, nicht aber die – ebenfalls in Prüfung gezogenen – Bestimmungen des §2 Abs1 StVergRG 2012 und der Anlage des StVergRG 2012.
1.2. Der Verfassungsgerichtshof hat sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Gesetzesprüfungsverfahren wiederholt dargelegt, dass der Umfang einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu prüfenden und allenfalls aufzuhebenden Gesetzesbestimmung derart abzugrenzen ist, dass einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlassfall ist, dass aber andererseits der verbleibende Teil keinen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003).
Aus dieser Grundposition folgt, dass im Gesetzesprüfungsverfahren der Umfang der in Prüfung gezogenen Norm nicht zu eng gewählt werden darf (vgl VfSlg 16.212/2001, 16.365/2001, 18.142/2007, 19.496/2011). Die Prüfung hat sich vielmehr auf all jene Normen zu beziehen, welche für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit – sollte sich das Bedenken als begründet erweisen – beseitigt werden kann (vgl VfSlg 16.756/2002, 19.496/2011, 19.684/2012, 19.903/2014; VfGH 10.3.2015, G201/2014).
Unter dem Aspekt einer nicht trennbaren Einheit in Prüfung zu ziehender Vorschriften ergibt sich ferner, dass ein Prozesshindernis auch dann vorliegt, wenn es auf Grund der Bindung an den gestellten Antrag zu einer in der Weise isolierten Aufhebung einer Bestimmung käme, dass Schwierigkeiten bezüglich der Anwendbarkeit der im Rechtsbestand verbleibenden Vorschriften entstünden, und zwar in der Weise, dass der Wegfall der angefochtenen (Teile einer) Verordnungsbestimmung den verbleibenden Rest unverständlich oder auch unanwendbar werden ließe. Letztes liegt dann vor, wenn nicht mehr mit Bestimmtheit beurteilt werden könnte, ob ein der verbliebenen Vorschrift zu unterstellender Fall vorliegt (VfSlg 16.869/2003 mwN).
Dagegen macht ein zu weiter Prüfungsumfang das Verfahren, soweit die Präjudizialität für die in Prüfung gezogenen Bestimmungen gegeben ist, nicht zur Gänze unzulässig, sondern führt, erweisen sich die Bedenken als begründet, im Falle der Aufhebung nur eines Teiles der in Prüfung gezogenen Bestimmungen dazu, dass die übrigen Bestimmungen nicht aufgehoben werden (vgl VfSlg 16.989/2003 mwN, 19.684/2012 und 19.746/2013)
1.2.1. Der Verfassungsgerichtshof ging in seinem Prüfungsbeschluss vorläufig davon aus, dass der gesamte §2 StVergRG 2012 und die Anlage des StVergRG 2012 miteinander in einem untrennbaren Zusammenhang stehen.
§2 StVergRG 2012 regelt in seinem Absatz 1 iVm der Anlage die gesondert anfechtbaren Entscheidungen in den einzelnen Vergabeverfahrensarten. Absatz 2 des §2 StVergRG 2012 bestimmt in seinem – im Anlassverfahren für den Verfassungsgerichtshof präjudiziellen – Satz 1 für Verfahren zur Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen und Dienstleistungskonzessionen, dass jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt. Diese Regelung steht allerdings, weil dem Steiermärkischen Landesgesetzgeber eine nur partielle Regelung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen für einzelne Verfahrensarten nicht zusinnbar ist, mit Satz 2 des §2 Abs2 StVergRG 2012 in einem untrennbaren Zusammenhang (siehe zur inhaltlich mit derjenigen in §2 Abs2 StVergRG 2012 vergleichbaren Regelung des §6 Abs2a K VergRG 2014 VfGH 11.12.2018, G205/2018). Demgegenüber besteht zu der (vollständigen) Regelung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen für die von §2 Abs1 iVm der Anlage des StVergRG 2012 erfassten Verfahrensarten kein derartiger untrennbarer Zusammenhang, weil diese Bestimmungen auch nach Aufhebung des §2 Abs2 StVergRG 2012 ohne Schwierigkeiten anwendbar blieben und deren Anwendung auch dem Gesetzgeber zusinnbar ist.
1.2.2. §2 Abs2 StVergRG 2012 legt die gesondert anfechtbaren Entscheidungen in Verfahren zur Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen und von Dienstleistungskonzessionen fest. Um die Verfassungs- weil Kompetenzwidrigkeit dieser Festlegung durch den Steiermärkischen Landesgesetzgeber im Anlassverfahren, das ein Verfahren zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen betrifft, zu beseitigen, reicht es aus, in §2 Abs2 Satz 1 und in §2 Abs2 Satz 2 StVergRG 2012 jeweils die Wortfolge "nicht prioritären Dienstleistungen und" aufzuheben. Damit verbleibt nach Aufhebung der genannten Wortfolgen in §2 Abs2 StVergRG 2012 wiederum eine vollständige Regelung der in einem Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gesondert anfechtbaren Entscheidungen.
2. Am 9. Juli 2018 wurde im LGBl für die Steiermark 62/2018 das Gesetz vom 3. Juli 2018 über den Rechtsschutz gegen Entscheidungen im Rahmen der Vergabe von öffentlichen Aufträgen (Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz 2018 – StVergRG 2018) kundgemacht. Es trat mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft (§37 StVergRG 2018). Gemäß der Übergangsbestimmung in §36 StVergRG 2018 ist auf bei Inkrafttreten des StVergRG 2018 laufende Vergabeverfahren das StVergRG 2012 aber weiter anzuwenden, ebenso auf Verfahren, die beim Landesverwaltungsgericht Steiermark zu diesem Zeitpunkt anhängig waren. Dass das StVergRG 2012 bereits außer Kraft getreten ist, steht einer Erledigung des vorliegenden Gesetzesprüfungsverfahrens in der Sache nicht entgegen. Ob eine Regelung noch in Kraft steht oder bereits außer Kraft getreten ist, ist nämlich keine Frage der Zulässigkeit einer Normenprüfung, sondern eine solche der Sachentscheidung, die der Gerichtshof an der jeweiligen Situation auszurichten hat (vgl VfSlg 4920/1965, 8253/1978, 8871/1980, 11.469/1987, 13.715/1994, 19.840/2013, 20.083/2016).
3. Da auch sonst keine Prozesshindernisse hervorgekommen sind, erweist sich das Gesetzesprüfungsverfahren hinsichtlich der Wortfolgen "nicht prioritären Dienstleistungen und" in §2 Abs2 Satz 1 und Satz 2 StVergRG 2012 als zulässig.
Im Übrigen ist das Gesetzesprüfungsverfahren einzustellen.
B. In der Sache
Die Bedenken des Verfassungsgerichtshofes sind begründet:
4. Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 11. Dezember 2018, G205/2018, ausgeführt hat, fällt die Festlegung gesondert anfechtbarer Entscheidungen als Teil des "materiellen Vergaberechts" gemäß Art14b Abs1 B VG in die Zuständigkeit des Bundes und nicht als Teil der "Nachprüfung" in jene der Länder gemäß Art14b Abs3 B VG.
5. Die Steiermärkische Landesregierung bringt vor, dass §2 Abs2 StVergRG 2012 in Bezug auf nicht prioritäre Dienstleistungen (wie im Übrigen auch der §2 Abs1 iVm der Anlage des StVergRG 2012) nur eine Anknüpfung an die im BVergG 2006 festgelegten gesondert anfechtbaren Entscheidungen, nicht aber deren eigenständige normative Festlegung enthalte.
§2 Abs2 Satz 1 StVergRG 2012 legt fest, dass unter anderem in einem Verfahren zur Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt.
Bei dieser Regelung handelt es sich nicht bloß um eine Anknüpfung an die vergleichbare Festlegung des §141 Abs5 BVergG 2006, der zufolge ebenfalls bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt. Zunächst kommt eine Anknüpfung an das BVergG 2006 im Wortlaut der Regelung des §2 Abs2 StVergRG 2012 nicht zum Ausdruck. Insbesondere folgt aber aus dem systematischen Zusammenhang des §2 StVergRG 2012, dass der Landesgesetzgeber eine eigenständige Festlegung von gesondert anfechtbaren Entscheidungen beabsichtigte, geht die Regelung auch für Verfahren zur Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen doch – wie §2 Abs2 Satz 2 StVergRG 2012 deutlich macht, der Festlegungen von gesondert anfechtbaren Entscheidungen enthält, die sich in §141 Abs5 BVergG 2006 nicht finden – über die Festlegungen des §141 Abs5 BVergG 2006 hinaus.
6. Da dem Steiermärkischen Landesgesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung von gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß Art14b Abs3 B VG nicht zukommt, verstoßen die in Prüfung gezogenen Wortfolgen gegen diese Verfassungsbestimmung (VfGH 11.12.2018, G205/2018). Im Hinblick auf ihr zwischenzeitiges Außerkrafttreten (siehe oben Pkt. III.A.2.) ist auszusprechen, dass diese Wortfolgen verfassungswidrig waren.
IV. Ergebnis
1. Die Wortfolgen "nicht prioritären Dienstleistungen und" in §2 Abs2 Satz 1 und Satz 2 StVergRG 2012 waren daher wegen Verstoßes gegen Art14b B VG verfassungswidrig.
2. Die Verpflichtung des Landeshauptmannes der Steiermark zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung erfließt aus Art140 Abs5 erster Satz B VG und §64 Abs2 VfGG iVm §2 Abs1 Z7 Steiermärkisches KundmachungsG.
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
Rückverweise
