I. Der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe wird abgewiesen.
II. Die Klage wird zurückgewiesen.
Begründung
I. Klage, Sachverhalt und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art137 B VG begehrt die klagende Partei, den Bund schuldig zu erkennen, den Betrag von € 354.600,50 samt 4 % Zinsen seit dem 25. September 2018 sowie die Prozesskosten zuhanden ihres Rechtsvertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
2. Der Klage liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die klagende Partei und ihre Mitbewerberin boten seit dem Jahr 2000 jeweils eine mit der Bezeichnung "Baucherlwärmer" versehene Kräutermischung zum Ansetzen in hochprozentigem Alkohol an. Um sich die Ausschließlichkeitsrechte zu sichern, ließ die klagende Partei die Bezeichnung im Jahr 2005 als Gemeinschaftsmarke (nunmehr: Unionsmarke) für die Klassen 5, 29, 30 und 33 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken schützen.
Mit Klage vom 24. August 2006 machte die klagende Partei aus der für sie registrierten Unionsmarke "Baucherlwärmer" klagsweise Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Zahlung gegen die Mitbewerberin geltend (im Folgenden: Verletzungsverfahren).
Mit ihrer Widerklage vom 3. November 2009 begehrte die Mitbewerberin das Urteil, die zu Gunsten der klagenden Partei registrierte Unionsmarke sei nichtig und die klagende Partei schuldig, in ihre Löschung einzuwilligen; hilfsweise begehrte sie, die Unionsmarke für nichtig zu erklären. Sie erhob dabei den Einwand der bösgläubigen Markenrechtsanmeldung (im Folgenden: Löschungsverfahren).
Das Erstgericht wies die Klage der klagenden Partei im Verletzungsverfahren mit Urteil vom 17. Mai 2015 im zweiten Rechtsgang – ohne zuvor oder (nach Verfahrensverbindung) zugleich über die Widerklage der Mitbewerberin zu entscheiden – wegen bösgläubiger Markenrechtsanmeldung ab. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung mit Beschluss vom 5. Oktober 2015. Dagegen erhob die klagende Partei außerordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof und machte geltend, die Vorinstanzen hätten ohne Verfahrensverbindung bzw ohne rechtskräftige Entscheidung im Löschungsverfahren die Frage der Bösgläubigkeit im Verletzungsverfahren nicht prüfen dürfen.
Mit Beschluss vom 12. Juli 2016 unterbrach der Oberste Gerichtshof das Revisionsverfahren des Verletzungsverfahrens und legte dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:
"1. Darf eine Klage wegen Verletzung einer Unionsmarke (Art96 lita der Verordnung [EG] Nr 207/2009 [über die Unionsmarke]) aufgrund des Einwands der böswilligen Markenrechtsanmeldung (Art52 Abs1 litb der Verordnung Nr 207/2009) abgewiesen werden, wenn der Beklagte zwar eine damit begründete Widerklage auf Nichtigerklärung der Unionsmarke erhoben (Art99 Abs1 der Verordnung Nr 207/2009), das Gericht über diese Widerklage aber noch nicht entschieden hat?
2. Wenn nein: Darf das Gericht die Verletzungsklage aufgrund des Einwands der böswilligen Markenrechtsanmeldung abweisen, wenn es zumindest zugleich der Widerklage auf Nichtigerklärung stattgibt, oder hat es mit der Entscheidung über die Verletzungsklage jedenfalls bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Widerklage zuzuwarten?"
Mit Urteil vom 19. Oktober 2017 beantwortete der Gerichtshof der Europäischen Union die Vorlagefragen des Obersten Gerichtshofes wie folgt:
"1. Art99 Abs1 der Verordnung (EG) Nr 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke ist dahin auszulegen, dass eine bei einem Unionsmarkengericht nach Art96 Buchst. a dieser Verordnung erhobene Verletzungsklage wegen eines absoluten Nichtigkeitsgrundes wie des in Art52 Abs1 Buchst. b der Verordnung vorgesehenen nicht abgewiesen werden darf, ohne dass dieses Gericht der vom Beklagten des Verletzungsverfahrens gemäß Art100 Abs1 der Verordnung erhobenen und auf denselben Nichtigkeitsgrund gestützten Widerklage auf Nichtigerklärung stattgegeben hat.
2. Die Verordnung Nr 207/2009 ist dahin auszulegen, dass sie es nicht verbietet, dass das Unionsmarkengericht die Verletzungsklage nach Art96 Buchst. a dieser Verordnung wegen eines absoluten Nichtigkeitsgrundes wie des in Art52 Abs1 Buchst. b der Verordnung vorgesehenen abweisen darf, obwohl die Entscheidung über die gemäß Art100 Abs1 der Verordnung erhobene und auf denselben Nichtigkeitsgrund gestützte Widerklage auf Nichtigerklärung nicht rechtskräftig ist."
Mit Beschluss vom 21. Dezember 2017 sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass das unterbrochene Revisionsverfahren des Verletzungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des Löschungsverfahrens unterbrochen bleibe und nur auf Antrag fortgesetzt werde.
Das Erstgericht gab der Widerklage der Mitbewerberin im fortgesetzten Löschungsverfahren mit Urteil vom 9. November 2017 statt und sprach aus, dass die zu Gunsten der klagenden Partei registrierte Unionsmarke nichtig und die klagende Partei schuldig sei, in ihre Löschung einzuwilligen. Die klagende Partei habe die Unionsmarke bösgläubig erworben. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung mit Beschluss vom 27. April 2018. Dagegen erhob die klagende Partei außerordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof und machte geltend, es bestehe eine unionsrechtswidrige Situation, da bereits Erst- und Rechtsmittelgerichte im Verletzungsverfahren entschieden hätten, ehe das Erstgericht im Löschungsverfahren eine Sachentscheidung getroffen habe.
Mit Beschluss vom 23. August 2018 wies der Oberste Gerichtshof die außerordentliche Revision der klagenden Partei im Löschungsverfahren gemäß §508a Abs2 ZPO mangels der Voraussetzungen des §502 Abs1 ZPO zurück, weil die klagende Partei keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt habe. Aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 19. Oktober 2017 lasse sich kein Entscheidungsverbot im Löschungsverfahren ableiten, wenn im Verletzungsverfahren bereits (noch nicht rechtskräftige) Entscheidungen getroffen worden seien. Da die Entscheidung im Verletzungsverfahren erst nach der Entscheidung im Löschungsverfahren rechtskräftig werde, könne im Falle der Fortsetzung des Verletzungsverfahrens – auch noch im Rechtsmittelverfahren – die aus der Rechtskraft abzuleitende Bindungswirkung der Entscheidung im Löschungsverfahren beachtet werden. Durch die Vorgehensweise der Vorinstanzen bestehe damit keine Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen.
Mit Beschluss vom 25. September 2018 setzte der Oberste Gerichtshof das unterbrochene Revisionsverfahren des Verletzungsverfahrens auf Antrag der Mitbewerberin fort und wies die außerordentliche Revision der klagenden Partei ebenfalls gemäß §508a Abs2 ZPO mangels der Voraussetzungen des §502 Abs1 ZPO zurück. Da die Unionsmarke nunmehr rechtskräftig für nichtig erklärt worden sei, erweise sich die auf diese Unionsmarke gestützte Verletzungsklage auf Grund der (auch noch im Rechtsmittelverfahren zu beachtenden) Bindungswirkung der Rechtskraft dieser Entscheidung als unberechtigt.
3. Die klagende Partei bringt dazu im Wesentlichen vor:
Der Oberste Gerichtshof habe die klagende Partei rechtswidrig, schuldhaft, willkürlich und unvertretbar am Vermögen geschädigt, weil er im Revisionsverfahren des Verletzungsverfahrens das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 19. Oktober 2017 zur Auslegung des Art99 Abs1 der Verordnung (EG) Nr 207/2009 über die Unionsmarke bewusst verkannt und deshalb die außerordentliche Revision der klagenden Partei zurückgewiesen habe. Der Gerichtshof der Europäischen Union habe klar ausgesprochen, dass eine markenrechtliche Verletzungsklage wegen eines absoluten Nichtigkeitsgrundes nicht abgewiesen werden dürfe, ohne dass das Gericht (Unionsmarkengericht) zuvor oder zumindest gleichzeitig der vom Beklagten des Verletzungsverfahrens erhobenen und auf denselben Nichtigkeitsgrund gestützten Widerklage auf Nichtigerklärung stattgegeben habe. Der Oberste Gerichtshof habe missachtet, dass die Ersturteile sowie die Berufungsbeschlüsse im Verletzungsverfahren (erster und zweiter Rechtsgang) zeitlich eindeutig vor dem Ersturteil im Löschungsverfahren, nämlich im bzw vor dem Jahr 2015, ergangen seien und dass dieser Entscheidungsablauf dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union widersprochen habe.
Ferner habe der Oberste Gerichtshof die klagende Partei rechtswidrig, schuldhaft, willkürlich und unvertretbar am Vermögen geschädigt, weil er im Revisionsverfahren des Verletzungsverfahrens entgegen der schon im Wege der Berufung an das Berufungsgericht erfolgten Anregung der klagenden Partei und entgegen seiner Vorlagepflicht den Gerichtshof der Europäischen Union nicht um Auslegung der verfahrenswesentlichen Frage der Schonfrist (nunmehr) des Art18 der Verordnung (EU) 2017/1001 über die Unionsmarke ersucht habe.
4. Die beklagte Partei legte die Bezug habenden Akten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie sowohl die Zulässigkeit der Klage als auch die Begründetheit des Klagebegehrens bestreitet.
II. Rechtslage
Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr 207/2009 über die Unionsmarke, ABl. 2009 L 78, 1, idF der Verordnung (EU) 2015/2424, ABl. 2015 L 341, 21, aufgehoben durch Verordnung (EU) 2017/1001 über die Unionsmarke, ABl. 2017 L 154, 1, lauteten auszugsweise:
"Artikel 52
Absolute Nichtigkeitsgründe
(1) Die Unionsmarke wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt,
a) […]
b) wenn der Anmelder bei der Anmeldung der Marke bösgläubig war.
(2) – (3) […]
[…]
Artikel 96
Zuständigkeit für Verletzung und Rechtsgültigkeit
Die Unionsmarkengerichte sind ausschließlich zuständig
a) für alle Klagen wegen Verletzung und – falls das nationale Recht dies zulässt – wegen drohender Verletzung einer Unionsmarke;
b) – c) […]
d) für die in Artikel 100 genannten Widerklagen auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit der Unionsmarke.
[…]
Artikel 99
Vermutung der Rechtsgültigkeit; Einreden
(1) Die Unionsmarkengerichte haben von der Rechtsgültigkeit der Unionsmarke auszugehen, sofern diese nicht durch den Beklagten mit einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit angefochten wird.
(2) – (3) […]
Artikel 100
Widerklage
(1) Die Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit kann nur auf die in dieser Verordnung geregelten Verfalls- oder Nichtigkeitsgründe gestützt werden.
(2) – (7) […]
[…]
Artikel 105
Zuständigkeit der Unionsmarkengerichte zweiter Instanz; weitere Rechtsmittel
(1) Gegen Entscheidungen der Unionsmarkengerichte erster Instanz über Klagen und Widerklagen nach Artikel 96 findet die Berufung bei den Unionsmarkengerichten zweiter Instanz statt.
(2) Die Bedingungen für die Einlegung der Berufung bei einem Unionsmarkengericht zweiter Instanz richten sich nach dem nationalen Recht des Mitgliedstaats, in dem dieses Gericht seinen Sitz hat.
(3) Die nationalen Vorschriften über weitere Rechtsmittel sind auf Entscheidungen der Unionsmarkengerichte zweiter Instanz anwendbar."
III. Zur Zulässigkeit
1. Gemäß Art137 B VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
Wie der Verfassungsgerichtshof zu seiner Zuständigkeit für die Geltendmachung eines unionsrechtlich begründeten Staatshaftungsanspruches ausgesprochen hat, ist es nicht die Aufgabe des Verfassungsgerichtshofes, – ähnlich einem Rechtsmittelgericht – die Richtigkeit der Entscheidungen anderer Höchstgerichte zu prüfen. Der Verfassungsgerichtshof ist nur zur Beurteilung berufen, ob ein qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (vgl ua EuGH 30.9.2003, Rs. C 224/01, Köbler , Slg. 2003, I 10239) vorliegt (vgl VfSlg 17.095/2003, 17.214/2004, 19.361/2011; VfGH 5.12.2016, A8/2016).
Eine auf den Titel der Staatshaftung gestützte Klage nach Art137 B VG ist unter anderem nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ein Verstoß gegen das Unionsrecht behauptet wird, der im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union offenkundig ist (VfSlg 19.361/2011, 19.428/2011; VfGH 23.11.2017, A8/2017). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union in der Rechtssache Köbler (Rz 51 ff.) festhält, liegt ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht durch ein nationales letztinstanzliches Gericht unter Berücksichtigung der Besonderheit der richterlichen Funktion und der berechtigten Belange der Rechtssicherheit insbesondere dann vor, wenn gegen eine klare und präzise Vorschrift verstoßen oder eine einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union offenkundig verkannt wird. Eine allfällige Verletzung der Vorlagepflicht führt für sich genommen nicht notwendigerweise zur Bejahung eines Staatshaftungsanspruches, sondern ist bei der Entscheidung über einen behaupteten Staatshaftungsanspruch zu berücksichtigen (EuGH 30.9.2003, Rs. C 224/01, Köbler , Rz 55; VfSlg 18.448/2008).
Die klagende Partei im Staatshaftungsverfahren hat daher nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes begründet darzulegen, dass eine dieser Voraussetzungen erfüllt ist. Der behauptete Verstoß muss also der Art nach möglich sein. Lässt eine Klage dies jedoch vermissen oder werden lediglich Auslegungsfragen, wie etwa auf Grund einer Literaturmeinung und einer deswegen angenommenen Vorlagepflicht des letztinstanzlichen Gerichtes, aufgeworfen, wird dadurch dieser Anforderung nicht Genüge getan. Eine solche Klage ist unzulässig (VfGH 27.6.2017, A17/2016; 23.11.2017, A8/2017).
2. Die vorliegenden Klagebehauptungen vermögen eine Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes für die Geltendmachung eines unionsrechtlich begründeten Staatshaftungsanspruches, abgeleitet aus einem rechtswidrigen Verhalten des Obersten Gerichtshofes, nicht zu begründen:
Die klagende Partei behauptet zwar einen die Staatshaftung auslösenden Verstoß des Obersten Gerichtshofes gegen das Unionsrecht, gibt jedoch keine Begründung dafür, dass der Verstoß im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union offenkundig sei. Es ist dem Verfassungsgerichtshof anhand des Klagevorbringens nicht erkennbar, in welcher Hinsicht die relevierte Rechtsauffassung des Obersten Gerichtshofes betreffend Art99 Abs1 der Verordnung (EG) Nr 207/2009 unter Nichtbeachtung von oder im Widerspruch zu Unionsrecht erfolgt sein soll. Mit der von der klagenden Partei kritisierten Vorgangsweise des Obersten Gerichtshofes – nämlich das zur Einholung der Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union unterbrochene Revisionsverfahren des Verletzungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des Löschungsverfahrens unterbrochen sein zu belassen, um nach rechtskräftiger Nichtigerklärung der strittigen Unionsmarke im Löschungsverfahren zu dem Ergebnis zu gelangen, dass sich die auf diese Unionsmarke gestützte Verletzungsklage auf Grund der (aus der Rechtskraft erfließenden) Bindungswirkung dieser Entscheidung als unberechtigt erweise – lässt sich daher ein offenkundiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht begründen.
Gleiches gilt vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes für die von der klagenden Partei behauptete Verletzung der Vorlagepflicht durch den Obersten Gerichtshof.
3. Die vorliegende Klage ist daher wegen des Fehlens der erforderlichen Darlegung eines offenkundigen Verstoßes gegen Unionsrecht zurückzuweisen. Damit erübrigt sich in der Sache die Beurteilung der – von der beklagten Partei dem Grunde und der Höhe nach zur Gänze bestrittenen – inhaltlichen Begründetheit des Klagebegehrens.
4. Damit erweist sich die von der klagenden Partei angestrebte Rechtsverfolgung als offenbar aussichtslos, weshalb ihr Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe gemäß §63 Abs1 ZPO iVm §35 Abs1 VfGG abzuweisen ist.
IV. Ergebnis
1. Die Klage ist zurückzuweisen.
2. Der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe ist sohin mangels der Voraussetzungen des §63 Abs1 ZPO (§35 Abs1 VfGG) abzuweisen.
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
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