Die beschwerdeführende Partei ist durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz verletzt worden.
Der Bescheid wird aufgehoben.
Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) ist schuldig, der beschwerdeführenden Partei zuhanden ihrer Rechtsvertreter die mit S 27.000,-- bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
I. 1. a) Die beschwerdeführende Gesellschaft bewarb sich um den Zuschlag für Bauarbeiten im Zuge des Bauvorhabens "A 1 West Autobahn, Generalsanierung Neumarkt 1998, RFB Wien, km 100,2 - 108,6", welche vom Amt der Niederösterreichischen Landesregierung im Auftrag der Autobahnen- und Schnellstraßen-FinanzierungsAG (ASFINAG) auf Grundlage des Bundesvergabegesetzes (BVergG) 1997 im offenen Verfahren ausgeschrieben wurden (vgl. Supplement zum ABl. der EG vom 4.12.1997 und Amtlicher Lieferanzeiger Nr. 49 vom 3.12.1997). Diese Ausschreibung betraf insbesondere die Erneuerung und Verbreiterung der Betondecke mit Zementstabilisierung, die Herstellung einer Betonleitwand als Mittelstreifenabsicherung, die Herstellung von Pannenbuchten und Verbreiterungen im Bereich der Beschleunigungs- und Verzögerungsspuren sowie eine Anpassung der Notrufsäulenstandorte und Entwässerungsarbeiten.
Die beschwerdeführende Gesellschaft reichte neben dem Amtsentwurf in Betonbauweise (Hauptangebot) auch ein als Alternativangebot gekennzeichnetes weiteres Angebot in Asphaltbauweise ein. Die Bemessung der alternativ vorgeschlagenen Bauweise erfolgte aufgrund einer gutachtlichen Stellungnahme einer staatlich akkreditierten Prüf- und Überwachungsstelle für Baustoffe.
Nachdem im Zuge der Anbotsprüfung seitens der vergebenden Stelle festgestellt worden war, daß das an erster Stelle gereihte Alternativangebot den Anforderungen des Amtsentwurfes nicht gleichwertig sei, der Bieter den Nachweis der Gleichwertigkeit, vor allem hinsichtlich Lebensdauer, Recycling, Erhaltungstangente und Verformung nicht führen könne und es daher auszuscheiden sei, ersuchte die beschwerdeführende Gesellschaft die Bundes-Vergabekontrollkommission (B-VKK) um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens.
Nach einer Verständigung der B-VKK gemäß §109 Abs8 Z3 BVergG 1997, daß ein solches nicht durchgeführt werde, richtete die beschwerdeführende Gesellschaft am 17. April 1998 an das Bundesvergabeamt (BVA) einen auf §115 Abs1 BVergG 1997 gestützten Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Nichtigerklärung der Entscheidung der ASFINAG, das Alternativangebot der beschwerdeführenden Gesellschaft auszuscheiden, und begehrte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß §116 Abs1 BVergG 1997.
b) Mit Bescheid vom 21. April 1998 wies das BVA sowohl den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens als auch auf bescheidmäßige Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, das Alternativangebot auszuscheiden, ab (Spruchpunkt 1) und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück (Spruchpunkt 2).
Diese Entscheidung ist wie folgt begründet:
"Bei der Frage, ob die Entscheidung, das gegenständliche Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, zu recht erfolgte, ist zu prüfen, ob das Angebot ein Alternativangebot im Sinne des §30 BVergG ist. Eine in einem Alternativangebot enthaltene Leistung weicht begrifflich immer von der ausgeschriebenen Leistung ab (sie wäre daher - käme der Vertrag entsprechend der Ausschreibung zustande - nicht vertragsgemäß und daher mangelhaft im Sinne der §§922 ff.
ABGB).
Nicht mehr als Alternativangebot anzusehen und als solches zu behandeln ist jedoch das Angebot einer völlig anderen Leistung als der in der Ausschreibung enthaltenen. Als Vergleich und Anhaltspunkt für die Abgrenzung mag §378 HGB dienen; die Lieferung einer anderen als der bedungenen Ware, also eine Abweichung der Leistung von der Vereinbarung, bedarf bei besonders krasser Abweichung keiner Rüge im Sinne des §377 HGB. Ein solches Angebot wäre jedenfalls ohne weiteres nach §52 Abs1 Z. 8 BVergG auszuscheiden, ohne daß die Frage der Gleichwertigkeit zu prüfen wäre. Der bloße Umstand, daß die alternativ angebotene Leistung gleichartig verwendet werden kann wie die ausgeschriebene, ist für die Qualifikation als Alternativangebot im Sinne des §30 BVergG nicht ausreichend (etwa das Angebot der Errichtung eines Dammes statt der ausgeschriebenen Brücke).
Ob ein von der Ausschreibung abweichendes Angebot diesseits oder jenseits der Grenze zwischen diesen beiden Fällen liegt, kann im Einzelfall nicht leicht zu beantworten sein; die Entscheidung wird immer nur unter Abwägung sämtlicher Umstände dieses Falles zu treffen sein (so wie die Beurteilung der Gleichwertigkeit eines als solches zu behandelnden Alternativangebotes). Die Entscheidung, welche Leistung der Auftraggeber zur Erfüllung seiner (öffentlichen) Aufgaben braucht, welche Leistung dafür nach den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit am besten geeignet ist, muß ihm überlassen bleiben, er trägt die (politische) Verantwortung für die Erfüllung seiner Aufgaben und damit das Funktionieren der zu diesem Zweck angeschafften Leistungen gegenüber der Allgemeinheit. Nach Meinung des Senates weicht die von der Antragstellerin alternativ angebotene Leistung von der ausgeschriebenen im wesentlichen Kern so grundsätzlich ab, daß nicht mehr von einem Alternativangebot im Sinne des §30 BVergG gesprochen werden kann. Dieses Angebot ist daher zu Recht ausgeschieden worden.
Selbst wenn man dieses Angebot als Alternativangebot im Sinne des §30 BVergG betrachtet, wäre es nicht gleichwertig und deshalb nicht zu berücksichtigen. Wenn es verschiedene Möglichkeiten gibt, den zur Erfüllung des öffentlichen Zwecks bestimmten Gegenstand ausführen (etwa verschiedene Systeme), die sich wesentlich voneinander unterscheiden und von denen jede bestimmte Vorteile und Nachteile gegenüber der anderen hat, besonders aber wenn diese Umstände überdies in der Fachwelt strittig sind, und wenn der Auftraggeber sich nach pflichtgemäßer Abwägung und Bewertung für eine dieser Möglichkeiten entschieden hat, so kann das Bundesvergabeamt dieser Entscheidung grundsätzlich nicht entgegentreten. Anders wäre es nur, wenn der Auftraggeber seinen Ermessensspielraum mißbraucht oder überschritten, besonders wenn er gegen das Gebot der Neutralität der Ausschreibung (§36 BVergG) verstoßen hätte.
Mit der Abweisung des Antrages in der Hauptsache war der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen."
2. a) Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der eine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte, insbesondere jene auf Gleichheit vor dem Gesetz und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gerügt und die kostenpflichtige Aufhebung des bekämpften Bescheides begehrt wird.
b) Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift unter Hinweis auf die Ausführungen des angefochtenen Bescheides abgesehen und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.
c) Die ASFINAG (als mitbeteiligte Partei) erstattete eine Äußerung, in der sie den Beschwerdebehauptungen entgegentritt.
Darauf hat die beschwerdeführende Gesellschaft repliziert.
II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:
1. Gegen Entscheidungen des Bundesvergabeamtes ist gemäß §99 Abs2 BVergG 1997 ein Rechtsmittel nicht zulässig. Der Instanzenzug ist daher ausgeschöpft. Da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen vorliegen, ist die Beschwerde zulässig.
2. Sie ist auch begründet:
Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 10.413/1985, 11.682/1988) nur vorliegen, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn sie bei Erlassung des Bescheides Willkür geübt hat.
a) Gemäß §115 Abs1 BVergG 1997 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluß eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Das BVA hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers unter Bedachtnahme auf die in derselben Sache ergangene Empfehlung des Schlichtungssenates mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn sie im Widerspruch zu Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluß ist (§117 Abs1 BVergG 1997). Für das Verfahren vor dem BVA gilt das AVG (ArtII Abs2 litC Z40a EGVG).
§30 BVergG 1997 (in der hier maßgeblichen Fassung vor BGBl. I 80/1999) lautet wie folgt:
"(1) In der Ausschreibung sind Festlegungen über die Zulässigkeit von Teil- und Alternativangeboten zu treffen. Eine Nichtzulassung von Alternativangeboten ist nur aus wichtigen Gründen vorzusehen und auf jene Teilleistungen zu beschränken, bei denen hiefür eine sachliche Notwendigkeit besteht. Ferner ist anzugeben, ob Alternativangebote nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot oder auch ohne ein solches abgegeben werden dürfen. Sieht die Ausschreibung für die ganze Leistung oder für Teile derselben Varianten vor, gilt §29 Abs2.
(2) Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote erfüllen müssen, sowie die Voraussetzungen, unter denen Teilangebote zugelassen werden, zu erläutern und zu bezeichnen, in welcher Art und Weise diese Angebote eingereicht werden können.
(3) Der Auftraggeber darf ein vorgelegtes Teil- oder Alternativangebot nicht allein deshalb zurückweisen, weil darin technische Spezifikationen verwendet werden, die unter Bezugnahme auf
1. innerstaatliche Normen, die europäische Normen umsetzen, oder
2. europäische technische Zulassungen, oder
3. gemeinsame technische Spezifikationen im Sinne von §69 Abs2, oder
4. innerstaatliche technische Spezifikationen im Sinne von §69 Abs5 Z1 und 2
festgelegt wurden.
(4) Ein Auftraggeber, der Teil- oder Alternativangebote nach Abs1 zugelassen hat, darf ein vorgelegtes Alternativangebot nicht allein deshalb zurückweisen, weil es, wenn es den Zuschlag erhalten sollte, zu einem Lieferauftrag und nicht zu einem Dienstleistungsauftrag oder zu einem Dienstleistungsauftrag und nicht zu einem Lieferauftrag im Sinne dieses Bundesgesetzes führen würde."
Gemäß §42 Abs4 ist ein Alternativangebot nur dann zulässig, wenn dabei die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung sichergestellt ist. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Ein Alternativangebot kann sich auf die Gesamtleistung, auf Teile der Leistung oder auf die rechtlichen Bedingungen der Leistungserbringung beziehen. Alternativangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen.
Gemäß §52 Abs1 BVergG 1997 hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag aufgrund des Ergebnisses der Prüfung u.a. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende sowie fehlerhafte und unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder Teilangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden (Z8), auszuscheiden.
b) In der im Akt erliegenden Niederschrift des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung "über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis" vom 16. März 1998 wird unter der Überschrift "Sachliche und fachtechnische Prüfung der an 1.-4. Stelle gereihten Angebote" zum Alternativangebot der beschwerdeführenden Gesellschaft ausgeführt:
"Zu den Hauptangeboten wurden neben der ausgeschriebenen Betondecke auch ein Alternativangebot in bituminöser Bauweise von der (nunmehr beschwerdeführenden Gesellschaft) eingereicht.
Dieses Angebot reiht hinsichtlich der Angebotssumme an der
1. Stelle vor den Betondecken in Tiefbau und wird dazu festgestellt:
Im Jahr 1989 wurde eine Studie über die Instandsetzung der A 1 Westautobahn (Projektgruppe Litzka-AVFA-Arsenal und Nievelet-Labor) erstellt; auf Grund eingehender Deflektionsmessungen mit dem Fallgewichtsdeflektor wurden bodenmechanische Untersuchungen einschließlich des ungebundenen Oberbaues durchgeführt und ein Sanierungskonzept a u c h in bit. Bauweise erarbeitet. Diese Studie weist als technisches Äquivalent zur Betondecke einen bit. Aufbau in einer Gesamtdicke von 25 cm auf 30 cm Zementstabilisierung bei Tiefeinbau und 18 cm bit. Aufbau bei Hocheinbau aus. Das Konzept wurde bisher bei sämtlichen Generalerneuerungen auf der A 1 Westautobahn eingehalten.
Das Alternativangebot geht davon aus, daß die Betondecke (wie im Amtsentwurf) zu entfernen ist und sodann eine Schichte des ungebundenen Oberbaues von ca. 30 cm profilgerecht zementstabilisiert werden wird. Dies bedeutet, daß unter der Zementstabilisierung mindestens 20 cm der alten, vorhandenen Frostschutzschichte verbleiben. Dieser Aufbau entspricht zwar der Neufassung der RVS 3.63 dickenmäßig, allerdings nur unter der Voraussetzung, daß unter der Frostschutzschichte im U-Planum ein EV1-Wert von 35 MN/m2 vorhanden ist. Aufgrund der Anforderungen, die zum ursprünglichen Bauzeitpunkt 1960 gegeben waren, ist eine solche Annahme nicht mit Sicherheit zu treffen. Die für diese Unsicherheit gedachte Mehrasphaltdicke von 3 cm im Alternativangebot ist deshalb nicht ausreichend, weil diese Mehrdicke allein schon aus der im Baubereich zu berücksichtigen Verkehrsbelastung erforderlich ist. ... Damit ergibt sich gegenüber der Asphaltdicke der Sonderklasse S noch ein weiterer erforderlicher Dickenzuschlag von 3 cm.
Hingegen ist beim Amtsentwurf nur erforderlich, daß 35 MN/m2 unter der zementstabilisierten Schichte vorhanden sind, ein Wert der mit Sicherheit, wie dies bisherige Erfahrungen gezeigt haben, in der bestehenden Frostschutzschichte erreicht wird.
...
Zur Durchführung der weiteren Prüfung des Alternativangebotes in Asphaltbauweise wurde mit Schreiben vom 17.2.1998 eine 9 Punkte umfassende Anfrage an die (nunmehr beschwerdeführende Gesellschaft) übermittelt, wobei 3 Punkte im Antwortschreiben ... ausreichend beantwortet wurden, während zu den übrigen 6 Punkten die Erklärungen dazu führen, daß zur amtskonformen Leistungserbringung noch zusätzlich Leistungen wie Fugenarbeiten, Fräsarbeiten, Planum herstellen und bitum. Arbeiten im Ausmaß von rd. S 2,5 Mio. (berechnet auf Basis EP und Ausmaß des Amtsentwurfes) erforderlich sind und sich damit der Preisvorteil gegenüber von bisher rd. S 9,4 Mio. auf nunmehr rd. S 6,9 Mio. verringert.
Im Alternativangebot ... wird darauf verwiesen, daß die angebotene Asphaltkonstruktion gegenüber dem Schwerverkehrsbelastungsprofil ausreichende Verformungsfestigkeit in einer Bemessungsperiode von 20 Jahren aufweisen wird. Demgegenüber kann bei einer Betondecke gemäß Amtsausschreibung auf Grund der neuen Technologien von mindestens 30 und mehr Jahren ausgegangen werden. Somit stehen einer 50 % längeren Lebensdauer nur rd. 8,5 % an Mehrkosten gegenüber.
Dem Recyclinggedanken für den Altbeton zur Gewinnung eines hochwertigen Zuschlagstoffes für die neue Betondecke wird im Alternativangebot insofern nicht Rechnung getragen, als der Betonaufbruch nur teilweise für untergeordnete Schüttungszwecke im Baulos verwendet bzw. der Großteil aber einer anderen nicht näher erläuterten Verwendung außerhalb des Bauloses zugeführt wird.
Eine Ausführung der Generalerneuerung in Beton lt. Amtsausschreibung ist jedenfalls im Hinblick auf die Lebensdauer und den Verformungswiderstand der Vorzug zu geben. Dies bedingt in weiterer Folge einen geringeren bzw. späteren Erhaltungsaufwand, was wiederum weniger Verkehrsbeeinträchtigung zur Folge hat und daher im Sinne einer Minimierung der negativen Einflüße auf die Leichtigkeit, Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs ist."
Daran anschließend kommt die vergebende Stelle zum Schluß, daß
"(d)as an 1. Stelle gereihte Alternativangebot der (nunmehr beschwerdeführenden Gesellschaft) ... daher den Anforderungen des Amtsentwurfes nicht gleichwertig (ist), und der Bieter - unter Bezugnahme auf den oa. Sachverhalt - den Nachweis der Gleichwertigkeit, vor allem hinsichtlich Lebensdauer, Recycling, Erhaltungstangente und Verformung, lt. §42 (4) BVergG 1997, nicht führen kann".
Das Angebot sei daher als den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend sowie unvollständig gemäß §52 Abs8 BVergG 1997 auszuscheiden.
In ihrer Stellungnahme im Nachprüfungsverfahren vom 20. April 1998 bestreitet die vergebende Stelle unter Hinweis auf die jeweilige Lebensdauer und den Verformungswiderstand die Gleichwertigkeit von Beton- und Asphaltbauweise und meint daran anschließend:
"Die bei der Ausschreibung getroffene Festlegung über die Zulässigkeit zur Einreichung von Alternativangeboten neben dem Hauptangebot wurde ausschließlich deshalb gewählt, um dem Bieterkreis die Gelegenheit einzuräumen, Alternativen in der Ausführung der Betondeckenherstellung anbieten zu können, nicht jedoch um eine gänzliche Änderung der Technologie der Generalerneuerung vorzusehen."
c) Im Erkenntnis VfSlg. 10.057/1984 nahm der Verfassungsgerichtshof mit Beziehung auf seine Vorjudikatur (vgl. insbesondere VfSlg. 9293/1981) unter dem Aspekt einer Gleichheitsverletzung infolge Willkür der entscheidenden Behörde den Standpunkt ein, daß eine in die Verfassungssphäre reichende Mangelhaftigkeit dann vorliegt, wenn die Behörde den Bescheid mit Ausführungen begründet, denen kein Begründungswert zukommt. Nach Ansicht des Gerichtshofes, der bei diesem Standpunkt bleibt, gilt dies umso mehr im hier gegebenen Fall, als die Behörde einen besonders wichtigen Teil ihrer Entscheidung der Partei gegenüber begründungslos trifft. Ein solcher Fehler wiegt nicht weniger schwer als das vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung zum Gleichheitsgebot (zB VfSlg. 9660/1983) als gravierend gewertete Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt.
Die Begründung der belangten Behörde für ihre Entscheidung erschöpft sich darin, daß
"(n)ach Meinung des Senates ... die von der Antragstellerin alternativ angebotene Leistung von der ausgeschriebenen im wesentlichen Kern so grundsätzlich ab(weicht), daß nicht mehr von einem Alternativangebot im Sinne des §30 BVergG gesprochen werden kann".
Das BVA unterließ es schlechthin, der Antragstellerin gegenüber auch nur anzudeuten, aus welchen Gründen überhaupt angenommen werden könnte, daß ein Alternativangebot nicht vorliegt. Der bloße Hinweis, daß die Entscheidung immer nur unter Abwägung sämtlicher Umstände des jeweiligen Falls zu treffen sein werde, erlaubt keinen Rückschluß auf die für die negative Entscheidung maßgeblichen Beweggründe der Behörde. Hinzu kommt, daß die vergebende Stelle - wie sich aus der oben wiedergegebenen Niederschrift ergibt - selbst nicht der Auffassung war, daß es sich bei der alternativ angebotenen bituminösen Bauweise um ein aliud handle; vielmehr ist diese von der Zulässigkeit dieses Alternativangebotes ausgegangen, hat aber dessen Gleichwertigkeit als nicht erwiesen angenommen.
Auch die vom BVA unter der Prämisse, daß das streitgegenständliche Angebot doch als Alternativangebot iS des §30 BVergG 1997 zu betrachten sei, angestellten Überlegungen entbehren jedes Begründungswertes. Sie setzen sich nämlich nicht einmal ansatzweise mit der im Vergabeverfahren strittigen Frage auseinander, ob und allenfalls in Verbindung mit welchen zusätzlichen Leistungen das Alternativangebot als gleichwertig zu qualifizieren war. Die Begründung erschöpft sich insofern in einer allgemein gehaltenen Aussage, die auf den konkreten Fall nicht direkt Bezug nimmt. Dazu kommt, daß im Beratungsprotokoll des BVA vom 21. April 1998 Erwägungen zur Frage der Gleichwertigkeit des Alternativangebots überhaupt nicht enthalten sind.
d) Da somit der Bescheid in Spruchpunkt 1 einer tragfähigen Begründung gänzlich entbehrt, war er insofern aufzuheben. Angesichts des Zusammenhangs trifft das Verdikt der Gleichheitswidrigkeit auch den Spruchpunkt 2, sodaß der angefochtene Bescheid zur Gänze wegen der Verletzung des Gleichheitsrechtes aufzuheben war.
3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §88 VerfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in Höhe von S 4.500,-- enthalten.
4. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VerfGG ohne vorangegangene mündliche Verhandlung in nicht-öffentlicher Sitzung getroffen werden.
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