I. 1. a) §89 Abs1 letzter Satz des Bundesgesetzes betreffend die Telekommunikation (Telekommunikationsgesetz - TKG), BGBl. I Nr. 100/1997, wird als verfassungswidrig aufgehoben.
b) Die Aufhebung tritt mit 31. Dezember 2003 in Kraft.
c) Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit.
2. Der Bundeskanzler ist verpflichtet, diese Aussprüche unverzüglich im Bundesgesetzblatt I kundzumachen.
II. Die darüber hinausgehenden Anträge zu G156/02, V42/02 und zu G157/02, V43/02 werden abgewiesen.
III. Der Bund (Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie) ist schuldig, den zu G37/02, G118/02, G122/02 und G195/02 antragstellenden Gesellschaften zuhanden ihrer Rechtsvertreter die mit je € 2.142,-- und den zu G156/02, V42/02 bzw. G157/02, V43/02 einschreitenden Gesellschaften zuhanden ihrer Rechtsvertreter die mit € 1.161,-- bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
I. 1. a) Mit auf Art139 und 140 (jeweils Abs1 letzter Satz) B-VG gestützten, hg. zu G156/02, V42/02 bzw. G157/02, V43/02 protokollierten Anträgen begehren zwei öffentliche Telekommunikationsdienste anbietende Gesellschaften, §89 Abs1 und 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG), BGBl. I 100/1997, (in eventu §89 Abs1, in eventu §89 Abs1 letzter Satz, in eventu in diesem Satz das Wort "keinen") als verfassungswidrig und die Verordnung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie über die Überwachung des Fernmeldeverkehrs (Überwachungsverordnung - ÜVO), BGBl. II 418/2001, (in eventu deren §§3 und 4) als gesetzwidrig aufzuheben.
Sie erachten ihre durch diese Bestimmungen in ihrem Zusammenhalt normierte Inpflichtnahme - insbesondere unter Berücksichtigung des (durch §89 Abs1 letzter Satz TKG verfügten) Ausschlusses eines Kostenersatzanspruches - wegen Verstoßes gegen die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit vor dem Gesetz, auf Unverletzlichkeit des Eigentums sowie auf Freiheit der Erwerbsausübung für verfassungswidrig; die ÜVO sei zudem in gesetzwidriger Weise kundgemacht.
b) Vier weitere Telekommunikationsunternehmen begehren mit auf Art140 Abs1 letzter Satz B-VG gestützten, hg. zu G37/02, G118/02, G122/02 bzw. G195/02 protokollierten Anträgen, den letzten Satz des 89 Abs1 TKG als verfassungswidrig aufzuheben.
Sie erachten den durch diese Bestimmung verfügten Ausschluss des Ersatzes der ihnen durch die Inpflichtnahme erwachsenden Kosten wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz, das Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums und entweder gegen §2 F-VG (G37/02, G122/02 und G195/02) oder die Erwerbsausübungsfreiheit (G118/02) für verfassungswidrig.
2. a) §89 TKG verpflichtet "Betreiber" unter anderem, auf eigene Kosten nach Maßgabe einer Verordnung alle Einrichtungen bereitzustellen, die zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO erforderlich sind. Diese - noch in der mit BGBl. I 100/1997 kundgemachten Stammfassung in Geltung stehende und gemäß §128 Abs1 TKG am 1. August 1997 in Kraft getretene - Bestimmung lautet wie folgt [die mit den unter Pkt. I.1.a) genannten Anträgen zur Aufhebung begehrten Gesetzesstellen iSd Primärbegehren sind kursiv, die mit den unter Pkt. I.1.b) genannten Anträgen bekämpfte Gesetzesstelle ist auch fett hervorgehoben]:
"Technische Einrichtungen
§89. (1) Der Betreiber ist nach Maßgabe einer gemäß Abs3 erlassenen Verordnung verpflichtet, alle Einrichtungen bereitzustellen, die zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO erforderlich sind. Diese Verpflichtung begründet keinen Anspruch auf Kostenersatz.
(2) Der Betreiber ist verpflichtet, an der Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO im erforderlichen Ausmaß mitzuwirken. Hiefür gebührt ihm der Ersatz der angemessenen Kosten.
(3) Durch Verordnung kann der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr [nunmehr: Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie] im Einvernehmen mit den Bundesministern für Inneres und für Justiz, dem jeweiligen Stand der Technik entsprechend, die näheren Bestimmungen für die Gestaltung der technischen Einrichtungen zur Gewährleistung der Überwachung eines Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO festsetzen. Nach Erlassung der Verordnung ist unmittelbar dem Hauptausschuß des Nationalrates zu berichten."
b) "Betreiber" iS dieser Gesetzesbestimmung sind nach §87 Abs3 Z1 TKG "Anbieter von öffentlichen Telekommunikationsdiensten iSd
3. Abschnittes" dieses Gesetzes.
Bei den in §89 Abs1 TKG verwiesenen Bestimmungen der StPO, in denen eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs geregelt ist, handelt es sich um die mit BGBl. 526/1993 in die StPO eingefügten und seitdem durch BG BGBl. I 105/1997, BGBl. I 55/1999, BGBl. I 130/2001 und BGBl. I 134/2002 novellierten §§149a, 149b, 149c und 414a. Im Kern erlauben diese strafprozessualen Bestimmungen eine Überwachung der Telekommunikation [worunter gemäß §149a Abs1 Z1 die Feststellung des räumlichen Bereiches, in dem sich ein durch einen bestimmten Teilnehmeranschluss gekennzeichnetes Endgerät befindet oder befunden hat (lita), die Feststellung, welche Teilnehmeranschlüsse Ursprung oder Ziel einer Telekommunikation sind oder waren (litb), und das Mithören, Abhören, Aufzeichnen, Abfangen oder sonstige Überwachen des Inhalts von Nachrichten, die durch Telekommunikation übermittelt oder empfangen werden (litc)], dann,
"1. wenn zu erwarten ist, dass dadurch die Aufklärung einer vorsätzlich begangenen, mit mehr als sechsmonatiger Freiheitsstrafe bedrohten strafbaren Handlung gefördert werden kann und der Inhaber des Teilnehmeranschlusses der Überwachung ausdrücklich zustimmt,
2. in den Fällen des Abs1 Z1 lita und b auch, wenn zu erwarten ist, dass dadurch die Aufklärung einer vorsätzlich begangenen, mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten strafbaren Handlung gefördert werden kann und durch die Überwachung Daten des Verdächtigen ermittelt werden können,
3. in den Fällen des Abs1 Z1 litc auch, wenn die Überwachung zur Aufklärung einer vorsätzlich begangenen, mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten strafbaren Handlung erforderlich erscheint und
a) der Inhaber des Teilnehmeranschlusses selbst dringend verdächtig ist, die Tat begangen zu haben, oder
b) Gründe für die Annahme vorliegen, dass eine der Tat dringend verdächtige Person den Teilnehmeranschluss benützen oder eine Verbindung mit ihm herstellen werde".
c) Den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (759 BlgNR 20. GP, 55) zum nachmaligen TKG ist zu entnehmen, dass sich der Gesetzgeber damit konfrontiert sah, dass die technische Entwicklung auf dem Sektor der Telekommunikation die operativen Möglichkeiten der Überwachung eines Fernmeldeverkehrs überholt hat, eine Überwachung von Mobiltelefonen mit den derzeit zur Verfügung stehenden Mitteln "- wenn überhaupt - nur mit hohem Personal- und Kostenaufwand möglich" ist und die Privatisierung des Telekommunikationsbereiches zudem zu Defiziten in den Rechtsgrundlagen führt, weil die bisherigen Regelungen darauf abstellten, dass nur Behörden mit der Durchführung einer Telefonüberwachung befasst sind. Um den Einsatz dieses notwendigen Ermittlungsinstrumentes sicherzustellen, sei es daher erforderlich,
"auch Verpflichtungen Privater gesetzlich zu normieren, die sicherstellen, daß einerseits - auf Kosten des Erbringers - die entsprechenden Einrichtungen bereitgestellt werden, andererseits die notwendige Mitwirkung im Einzelfall erfolgt.
...
Es sollen nach dem jeweiligen Stand der Technik von jedem Erbringer öffentlicher Telekommunikationsdienste jene Vorrichtungen vorgesehen werden müssen, die für eine Überwachung irgendeiner Form des Fernmeldeverkehrs im Sinne der §§149a ff. StPO erforderlich sind".
d) Bei der in §89 Abs1 TKG verwiesenen und in §89 Abs3 TKG in ihren Grundzügen vorgezeichneten Verordnung handelt es sich um die mit BGBl. II 418/2001 kundgemachte Verordnung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie über die Überwachung des Fernmeldeverkehrs (Überwachungsverordnung - ÜVO).
Kern der ÜVO sind die in den §§3 und 4 ausdrücklich normierten Verpflichtungen der Betreiber, bestimmte technische Funktionen und technische Schnittstellen bereitzuhalten, wodurch die grundsätzliche Verpflichtung eine nähere technische Spezifikation durch die ÜVO, insbesondere im Hinblick auf die der Verpflichtung unterfallenden Datenarten sowie die technische Gestaltung der einzurichtenden Schnittstelle, erfährt. Ergänzend normiert §4 Abs5 ÜVO, dass die Betreiber in ihren Anlagen die Funktionen bereitzuhalten haben, die sicherstellen, dass Überwachungsmaßnahmen so durchgeführt werden können, dass sie weder von den an der Telekommunikation Beteiligten noch von Dritten feststellbar sind und insbesondere auch die Betriebsmöglichkeiten des zu überwachenden Teilnehmeranschlusses durch die Überwachungsmaßnahme nicht verändert werden dürfen.
Die ÜVO, BGBl. II 418/2001, deren Aufhebung primär zur Gänze begehrt wird [vgl. Pkt. I.1.a)], lautet im Einzelnen wie folgt:
"Geltungsbereich
§1. Diese Verordnung regelt die Gestaltung der technischen Einrichtungen zur Gewährleistung der Überwachung eines Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO.
Begriffsbestimmungen
§2. Im Sinne dieser Verordnung bedeutet
1. 'Betreiber' derjenige, der einen konzessionspflichtigen Dienst gemäß §14 TKG erbringt und in dessen Netz physikalische Teilnehmeranschlüsse vorhanden sind;
2. 'Teilnehmeranschluss' die technische Einrichtung, die Ursprung oder Ziel der Telekommunikation ist und durch eine Adresse eindeutig gekennzeichnet ist (physikalischer Anschluss), oder die Adresse, die der Teilnehmer einem physikalischen Anschluss fallweise zuordnen kann;
3. 'Adresse' die Gesamtheit aller Adressierungselemente, die zur Festlegung des Zieles einer Kommunikationsverbindung dienen;
4. 'Funkzelle' der kleinste durch seine geografische Lage bestimmbare funktechnische Versorgungsbereich in einem Mobilfunknetz;
5. 'Übernahmeschnittstelle' die Schnittstelle bei einem Betreiber, an die die zu überwachende Telekommunikation vom Betreiber an die überwachende Stelle übermittelt wird, wobei die Übernahmeschnittstelle als Wähl- oder als Festverbindung ausgestaltet sein kann;
6. 'Schnittstelle' der Übergabepunkt bei einem Betreiber, an dem die zu überwachende Telekommunikation in einem festgelegten technischen Format vom Betreiber bereitgestellt wird.
Bereitzuhaltende Funktionen
§3. (1) Betreiber haben in ihren Anlagen die Funktionen bereitzuhalten, die in der Lage sind über aktive Mitwirkung des Betreibers im Einzelfall die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu gewährleisten, die
1. von dem zu überwachenden Teilnehmeranschluss ausgeht oder für diesen bestimmt ist,
2. zu Datenspeichern geleitet wird, die dem Teilnehmeranschluss zugeordnet sind, oder die aus solchen Datenspeichern abgerufen wird.
(2) Betreiber haben in ihren Anlagen die Funktionen bereitzuhalten, die in der Lage sind, die Inhaltsdaten sowie die sonstigen mit der Überwachung der Telekommunikation in Zusammenhang stehenden erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen:
1. die Adresse des zu überwachenden Teilnehmeranschlusses;
2. die von dem zu überwachenden Teilnehmeranschluss aus gewählten Adressen, auch wenn keine Verbindung zustande kommt,
3. die von dem zu überwachenden Teilnehmeranschluss aus gewählten unvollständigen Adressen, falls ein begonnener Verbindungsversuch vorzeitig beendet wird;
4. die Adressen der Teilnehmeranschlüsse, von denen aus der zu überwachende Teilnehmeranschluss gewählt wird, auch wenn keine Verbindung zustande kommt;
5. bei der Inanspruchnahme von Diensten, welche die Telekommunikation um- oder weiterleiten (Rufumleitung oder Rufweiterschaltung), die Adresse der Um- oder Weiterleitung, bei virtuellen Anschlüssen die jeweils zugeordneten physikalischen Anschlüsse;
6. bei zu überwachenden Teilnehmeranschlüssen, die fallweise einem anderen Anschluss zugeordnet werden können, die Adresse dieses anderen Anschlusses;
7. den jeweils angeforderten oder in Anspruch genommenen Dienst oder das Dienstemerkmal;
8. die technische Ursache für den Abbau oder das Nichtzustandekommen der zu überwachenden Verbindung;
9. bei zu überwachenden Mobilanschlüssen die Funkzellen, über die die zu überwachende Verbindung abgewickelt wird;
10. zumindest zwei der folgenden Angaben:
a) Beginn der Verbindung oder des Verbindungsversuchs mit Datum und Uhrzeit;
b) Ende der Verbindung oder des Verbindungsversuchs mit Datum und Uhrzeit;
c) Dauer der Verbindung.
(3) Die Verpflichtungen gemäß Abs2 Z1 bis 10 treffen den
Betreiber im Einzelfall nur, soweit ihm dies auf Grund
wirtschaftlicher und technischer Gegebenheiten zumutbar ist.
(4) Betreiber haben in ihren Anlagen die Funktionen bereitzuhalten, die in der Lage sind, über aktive Mitwirkung des Betreibers im Einzelfall die an der Schnittstelle bereitgestellten Daten eindeutig einer bestimmten richterlichen Anordnung zuzuordnen und, in Fällen, in denen Inhaltsdaten und die in Abs2 Z1 bis 9 angeführten Daten auf voneinander getrennten Wegen von der Schnittstelle zu der Übernahmeschnittstelle übermittelt werden, die Inhaltsdaten und die jeweils zugehörigen Daten nach Abs2 Z1 bis 9 so zu kennzeichnen, dass sie einander zweifelsfrei zugeordnet werden können.
(5) Die Abs1 bis 3 gelten sinngemäß auch für
1. Telekommunikationsverbindungen mit mehr als einer Gegenstelle, soweit und solange der zu überwachende Teilnehmeranschluss an einer solchen Verbindung teilnimmt;
2. Telekommunikationsverbindungen, die für den zu überwachenden Teilnehmeranschluss bestimmt sind oder von diesem aufgebaut werden, wenn dieser Teilnehmeranschluss fallweise einem anderen Teilnehmeranschluss zugeordnet ist oder die Verbindung von einem anderen Teilnehmeranschluss angenommen wird;
3. Fälle, in denen für den zu überwachenden Teilnehmeranschluss mehrere Telekommunikationsverbindungen gleichzeitig bestehen.
Technische Schnittstelle
§4. (1) Betreiber haben in ihren Anlagen die Funktionen bereitzuhalten, die in der Lage sind, über aktive Mitwirkung des Betreibers im Einzelfall die Telekommunikation für die gesamte Dauer der gerichtlich angeordneten Überwachungsmaßnahme an einer festgelegten technischen Schnittstelle bereitzustellen. Die Schnittstelle, an der die zu überwachende Telekommunikation bereitgestellt wird, muss technisch so gestaltet sein, dass
1. an ihr ausschließlich die Telekommunikation bereitgestellt wird, die von dem zu überwachenden Teilnehmeranschluss herrührt oder für diesen bestimmt ist,
2. die Qualität der an ihr bereitgestellten Telekommunikation nicht schlechter ist als jene, die dem zu überwachenden Teilnehmer bei der jeweiligen Verbindung geboten wird,
3. die Übermittlung der an ihr bereitgestellten Telekommunikation mittels genormter, allgemein verfügbarer Übertragungswege und -protokolle erfolgen kann und
4. der vom European Telecommunications Standardisation Institute erarbeitete Europäische Standard ES 201 671 Version 2.1.1. eingehalten wird.
(2) Für die Übermittlung der an der Schnittstelle bereitgestellten zu überwachenden Telekommunikation sind grundsätzlich Festverbindungen oder ISDN-Wählverbindungen oder ähnlich schnell aufbaubare Wählverbindungen zu nutzen. Soll die Übertragung mittels Wählverbindungen erfolgen, muss die Schnittstelle auch die Fähigkeit zum automatischen Verbindungsaufbau zu einem zu benennenden Anschluss beinhalten, an den die Aufzeichnungseinrichtung angeschlossen ist. Wählverbindungen sind zu Beginn jeder für den zu überwachenden Anschluss bestimmten oder von diesem herrührenden Telekommunikation aufzubauen und nach deren Ende wieder auszulösen. Die erforderlichen Zugänge zum Wählnetz sind Bestandteil der Schnittstelle. Die zu überwachende Telekommunikation ist ab ihrer Bereitstellung an der Schnittstelle durch dem Stand der Technik entsprechende Maßnahmen gegen die unbefugte Kenntnisnahme durch Dritte zu schützen.
(3) Der Betreiber hat unter Berücksichtigung der praxisorientierten Erfordernisse, insbesondere der Anforderungen nach §3 Abs2, festzulegen, von welcher der in Abs2 Satz 1 genannten Möglichkeiten er in einer bestimmten Telekommunikationseinrichtung Gebrauch macht. Für den Fall, dass die zu überwachende Telekommunikation nicht an einer einzelnen Schnittstelle bereitgestellt werden kann, müssen die Schnittstellen so gestaltet sein, dass Wählverbindungen realisiert werden können.
(4) Wenn der Betreiber die ihm zur Übermittlung anvertrauten Inhaltsdaten durch technische Maßnahmen gegen die unbefugte Kenntnisnahme durch Dritte schützt, muss die Schnittstelle in der Lage sein, die ungeschützten Inhaltsdaten bereitzustellen. Falls der Betreiber für den Teilnehmer die Inhaltsdaten verschlüsselt, muss die Schnittstelle in der Lage sein, nach den Abs1 bis 3 die entschlüsselten Inhaltsdaten bereitzustellen.
(5) Betreiber haben in ihren Anlagen die Funktionen bereitzuhalten, die sicherstellen, dass Überwachungsmaßnahmen so durchgeführt werden können, dass sie weder von den an der Telekommunikation Beteiligten noch von Dritten feststellbar ist. Insbesondere dürfen die Betriebsmöglichkeiten des zu überwachenden Teilnehmeranschlusses durch die Überwachungsmaßnahme nicht verändert werden.
Verlautbarungen
§5. Die in dieser Verordnung zitierten Unterlagen mit technischem Inhalt liegen beim Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie während der Amtsstunden zur Einsicht auf.
Zeitlicher Geltungsbereich
§6. (1) Die mit den §§3 und 4 auferlegten Verpflichtungen bestehen ab dem Zeitpunkt, in dem die Erbringung des Telekommunikationsdienstes aufgenommen wird. Dies gilt sinngemäß auch für jede Erweiterung oder Änderung des Telekommunikationsdienstes oder der Telekommunikationseinrichtungen, mit welchen der Telekommunikationsdienst erbracht wird.
(2) Betreiber von Telekommunikationseinrichtungen, mittels derer zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieser Verordnung bereits Telekommunikationsdienste erbracht werden, haben die Verpflichtungen gemäß §§3 und 4 unverzüglich, spätestens jedoch sechs Monate nach In-Kraft-Treten dieser Verordnung zu erfüllen.
(3) §4 Abs1 Z4 tritt mit 1. Jänner 2005 in Kraft.
(4) §4 Abs2 tritt hinsichtlich der Übermittlung von Vermittlungsdaten mit 1. Jänner 2005 in Kraft."
3. a) Zu ihrer Antragslegitimation führen die beiden unter Pkt. I.1.a) genannten antragstellenden Gesellschaften aus, dass sie unter anderem als Erbringer von Sprachtelefondiensten mittels eines selbst betriebenen Mobilfunknetzes (G156/02, V42/02) bzw. mittels eines selbst betriebenen Festnetzes (G157/02, V43/02) Betreiber iSd §89 Abs1 TKG und §2 Z1 ÜVO seien und damit dem persönlichen Geltungsbereich der dort normierten Verpflichtung unterfielen.
Die durch §89 Abs1 iVm der ÜVO statuierte Verpflichtung zur (kostenlosen) Bereitstellung von Überwachungseinrichtungen stelle unzweifelhaft einen direkten und nachteiligen Eingriff in die Rechtssphäre der Betreiber dar. Dies sowohl für den Fall, dass ein Betreiber über die erforderlichen technischen Einrichtungen noch nicht verfüge (in welchem Fall er zu deren Anschaffung gezwungen sei), als auch für den Fall, dass er die erforderlichen Einrichtungen bereits implementiert habe (in welchem Fall er verpflichtet sei, diese Einrichtungen in Stand zu halten, und es ihm untersagt sei, diese - etwa aus Kostengründen - wieder zu entfernen). §89 TKG begründe insoweit eine öffentlich-rechtliche Dauerverpflichtung.
Der durch §89 TKG und die ÜVO bewirkte Eingriff in die Rechtssphäre der antragstellenden Gesellschaften sei auch nach Art und Umfang eindeutig bestimmt:
"Soweit man die Wortfolge 'nach Maßgabe einer gemäß Abs3 erlassenen Verordnung' so versteht, daß diese Verordnung - für den Fall ihrer Erlassung - bloß eine inhaltliche Einschränkung einer umfassenden gesetzlichen Verpflichtung darstellt, so ergibt sich die diesbezügliche Bereitstellungsverpflichtung jedenfalls unmittelbar aus dem Gesetz. Versteht man die genannte Wortfolge hingegen derart, daß die in §89 Abs1 TKG normierte Verpflichtung mangels Verweisungsobjekt vorerst noch inhaltsleer ist und sich erst durch die Erlassung der verwiesenen Verordnung inhaltlich aktualisiert, so hat diese Aktualisierung aufgrund tatsächlicher Erlassung der Verordnung jedenfalls bereits stattgefunden. §89 Abs1 TKG stellt nicht einen Fall dar, in der die Verordnung das Gesetz erst durchführt, sondern vielmehr jenen Fall, in der der Inhalt der Verordnung - so sie erlassen ist - kraft ausdrücklicher Verweisung des Gesetzes auch zum Norminhalt der gesetzlichen Verpflichtung wird. Dies Gesetzesnorm rezipiert diesfalls sohin die technischen Anforderungen der ÜVO. Die Verpflichtung zur Bereitstellung dieser (durch Verweisung definierten) Einrichtungen ergibt sich im Ergebnis auch diesfalls kraft Gesetzes. Der gesetzliche Eingriff ist damit eindeutig bestimmt."
Die in Rede stehende Verpflichtung gehe weit über bloße wirtschaftliche Reflexwirkungen hinaus und treffe die antragstellenden Gesellschaften auch im Antragszeitpunkt nicht mehr bloß potentiell, sondern aktuell. Dies aus folgenden Gründen:
"§89 TKG trat gemäß §128 Abs1 TKG am 1. August 1997 in Kraft. Soweit man die aus dieser Bestimmung resultierende Verpflichtung erst als durch Erlassung der in §89 Abs1 TKG verwiesenen Verordnung aktualisiert ansieht, ist dieses Aktualisierungskriterium jedenfalls seit Erlassung der ÜVO erfüllt. Einer näheren Auseinandersetzung bedarf in diesem Zusammenhang aber der mit 'Zeitlicher Geltungsbereich' überschriebene §6 ÜVO:
Gemäß §6 Abs2 ÜVO haben Betreiber von Telekommunikationseinrichtungen, mittels derer zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung bereits Telekommunikationsdienste erbracht werden (was auf die Antragstellerin zutrifft), die Verpflichtungen gemäß §§3 und 4 ÜVO unverzüglich, spätestens jedoch sechs Monate nach Inkrafttreten dieser Verordnung zu erfüllen. Schon aus der Verwendung des Wortes 'unverzüglich' ist abzuleiten, daß sich die den Betreibern auferlegten Verpflichtungen als aktuelle Beeinträchtigungen ihrer Rechtssphäre darstellen. Die ergänzende absolute Frist ('spätestens jedoch sechs Monate nach In-Kraft-Treten dieser Verordnung') stellt nur klar, daß nach Ablauf von sechs Monaten die Nichtbereitstellung der zur Überwachung erforderlichen Einrichtungen jedenfalls rechtswidrig ist. Ein rechtswidriger Zustand kann aber auch bereits zuvor, nämlich bei nach dem 1. Dezember 2001 nicht 'unverzüglich' erfolgender Bereitstellung der erforderlichen Einrichtungen entstehen. Durch Zuwarten bis zum 1. Juni 2002 (das ist der 6 Monate nach Inkrafttreten der ÜVO liegende Zeitpunkt) würde sich die Antragstellerin einem mehrfachen Risiko aussetzen: Zum einen steht ein derartiges Verhalten unter ... Verwaltungsstrafdrohung ... Zum anderen bietet §23 Abs3 Satz 2 Fall 1 TKG der Regulierungsbehörde die Möglichkeit, Konzessionsinhabern bei gröblicher oder wiederholter Verletzung von Pflichten die Konzession zu widerrufen. Dazu kommt, daß in der Unterlassung des von §89 TKG geforderten Verhaltens (insbesondere auch durch die dadurch bewirkte massive Kostenersparnis) die sittenwidrige Erlangung eines Wettbewerbsvorteils liegt und ein derartiges Verhalten den allgemeinen Sanktionen wettbewerbsrechtlicher Vorschriften, allen voran §1 UWG, ausgesetzt wäre. ..."
Die antragstellenden Gesellschaften seien - um ihren gesetzlich auferlegten Verpflichtungen nachkommen zu können - gezwungen, einen erheblichen finanziellen und organisatorischen Aufwand zu tätigen, der alternative Aktivitäten und alternative Mittelverwendung in großem Umfang ausschließe. Dies gelte auch für die Erfüllung der in §4 Abs1 Z4 und §4 Abs2 ÜVO geforderten Überwachungsmöglichkeiten, mögen diese Bestimmungen auch erst am 1. Jänner 2005 in Kraft treten.
Ein zumutbarer Weg zur Bekämpfung der aus §89 TKG iVm der ÜVO resultierenden Verpflichtung stehe den antragstellenden Unternehmen nicht offen, zumal es insbesondere für die Bereitstellung derartiger technischer Einrichtungen keiner spezifischen Bewilligung bedürfe.
b) Aus ähnlichen Erwägungen erachten die zu G37/02, G118/02, G122/02 und G195/02 antragstellenden Gesellschaften ihre Legitimation zur Anfechtung des §89 Abs1 letzter Satz TKG für gegeben; sie bringen übereinstimmend vor, dass sie Inhaber einer oder mehrerer Konzessionen für (öffentliche) Telekommunikationsdienste und damit Betreiber iSd §89 Abs1 TKG seien, welche - mit Ausnahme der zu G122/02 antragstellenden Gesellschaft, die nach ihren eigenen Angaben den kommerziellen Markteintritt für die zweite Jahreshälfte 2002 plante - allesamt bereits operativ tätig seien.
Der durch §89 Abs1 letzter Satz TKG verfügte Ausschluss eines Ersatzes der den Anbietern durch die Bereitstellung der für eine Überwachung notwendigen Einrichtungen entstehenden Kosten greife direkt und nachteilig in deren Rechtssphäre ein: Die in den §§3 und 4 ÜVO genannten Einrichtungen gebe es in ihren Netzen derzeit nicht. Die gesetzliche Verpflichtung, diese Einrichtungen "bereitzuhalten", bedeute daher, diese Einrichtungen (Hardware und Software) auf eigene Kosten zu kaufen und in die Netze zu implementieren.
Der dadurch verursachte Aufwand sei beträchtlich; allein für die erstmalige Anschaffung und Implementierung der zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs notwendigen Einrichtungen müssten zwischen rund 700.000 und 8 Mio € aufgewendet werden.
Gemäß §4 Abs1 Z4 ÜVO habe die von den Betreibern bereitzustellende technische Schnittstelle der vom European Telecommunications Standardisation Institute erarbeiteten Norm ES 201 671 Version 2.1.1. zu genügen. Die mit 1. Jänner 2005 verpflichtend durchzuführende Anpassung der bereits jetzt zu implementierenden Einrichtungen an die Norm ES 201 671 Version 2.1.1. belaste die antragstellenden Gesellschaften mit weiteren Kosten in Höhe von durchschnittlich 1,8 Mio €.
Darüber hinaus ermächtige §89 Abs3 TKG den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie, die durch die ÜVO auferlegten Verpflichtungen dem jeweiligen Stand der Technik anzupassen. Angesichts des öffentlichen Interesses an einer bestmöglich funktionierenden Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Dienste der Strafjustiz sei nicht daran zu zweifeln, dass der Bundesminister von dieser Ermächtigung auch tatsächlich Gebrauch machen werde. Auf Grund der ständigen Weiterentwicklung der Fernmeldetechnologie und im Hinblick auf die kurzen Lebenszyklen von Telekommunikationsprodukten sei daher damit zu rechnen, dass die von den Diensteanbietern bereitzuhaltenden Einrichtungen alle drei bis fünf Jahre komplett erneuert werden müssten.
Angesichts dieser Zahlen könne kein Zweifel daran bestehen, dass die antragstellenden Gesellschaften durch die geschilderte Rechtslage aktuell verpflichtet seien, erhebliche Investitionen für Überwachungseinrichtungen in ihren Telekommunikationsnetzen vorzunehmen, ohne die dafür notwendigen Mittel ersetzt zu erhalten. Eben in diesem Ausschluss liege der Eingriff in subjektive Rechtspositionen, weil von einer Beeinträchtigung der bloß wirtschaftlichen Sphäre dann nicht mehr gesprochen werden könne, "wenn der ... Entrichtungspflichtige zur Vermeidung nachteiliger Rechtsfolgen gezwungen ist, erheblichen Aufwand zu tätigen, der jedenfalls alternative Aktivitäten und alternative Mittelverwendung ausschließt" (VfSlg. 15.773/2000).
Die Inpflichtnahme erfolge direkt durch das Gesetz und werde daher ohne Erlassung eines Bescheides wirksam. Ein zumutbarer Weg, Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der angefochtenen Bestimmung an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen, bestehe nicht: Im Falle der Weigerung, die in Rede stehenden Einrichtungen für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs bereitzuhalten, drohten nicht nur in jedem einzelnen Überwachungsfall eine Verwaltungsstrafe; die Regulierungsbehörde könnte auch wegen "gröblicher Verletzung der Pflichten" gemäß §23 Abs3 TKG die erteilte Konzession entziehen. Es sei evident, dass weder eine Bestrafung noch ein Konzessionsverlust zumutbar sei.
4. a) In der Sache selbst bringen die zu G156/02, V42/02 und zu G157/02, V43/02 antragstellenden Gesellschaften vor, dass der Umfang der ihnen durch die Inpflichtnahme auferlegten Belastungen - insbesondere unter Berücksichtigung des Fehlens eines Kostenersatzanspruches - weit über jene Grenzen hinausgehe, die der Gesetz- und Verordnungsgeber bei derartigen Inpflichtnahmen von Verfassungs wegen zu beachten habe und daher die angefochtenen Bestimmungen sie in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit vor dem Gesetz, auf Unverletzlichkeit des Eigentums sowie auf Freiheit der Erwerbsausübung verletzten; die ÜVO sei zudem in gesetzwidriger Weise kundgemacht worden. Dazu führen die antragstellenden Gesellschaften im Einzelnen aus:
aa) Zwar sei es dem Gesetzgeber nicht per se verwehrt, die Inpflichtnahme Privater zu Mitwirkungstätigkeiten bei hoheitlichem Handeln des Staates vorzusehen, dieser sei aber bei Normierung einer derartigen Inpflichtnahme in jedem einzelnen Fall gehalten, den ihm durch die Verfassung gezogenen Rahmen einzuhalten. Insbesondere sei in jenen Fällen, in denen durch die Inpflichtnahme in verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte des Inpflichtgenommenen eingegriffen werde, all jenen Voraussetzungen Genüge zu tun, die von Verfassungs wegen für einen derartigen Grundrechtseingriff erfüllt sein müssen. Darunter fielen jedenfalls das Vorhandensein einer sachlichen Rechtfertigung für die getroffene Regelung sowie die Verhältnismäßigkeit des Eingriffes in die Rechtspositionen der Normunterworfenen. Mit §89 TKG habe der Gesetzgeber die ihm gezogenen Schranken nun bei weitem überzogen:
"Die Bestimmung verlangt von der Antragstellerin im Ergebnis die Anschaffung und Implementierung technischer Einrichtungen in Höhe mehrerer zehn Millionen Euro. Dazu kommen beträchtliche finanzielle Nebenbelastungen, wie sie etwa aus den erforderlichen Managementkapazitäten resultieren. Irgendwelche Vorkehrungen, den Eingriff in die Rechtssphäre der Antragstellerin im Rahmen des Zulässigen zu halten, unternimmt §89 TKG nicht im Mindesten. Gerade gegenteilig schließt der zweite Satz des §89 Abs1 TKG einen Kostenersatz für die erbrachten Leistungen ausdrücklich aus. Die Antragstellerin ist daher verpflichtet, auf eigene Kosten staatliche Tätigkeiten zu übernehmen, die für sie mit keinerlei Nutzen verbunden sind. Eine Möglichkeit, die Verpflichtungen zu vermeiden, steht der Antragstellerin nicht offen. Vielmehr würde eine Nichterfüllung der Verpflichtung massive nachteilige Konsequenzen für die Antragstellerin haben. Insgesamt kann eine derart unbeschränkte Verpflichtung in Kombination mit einem Ausschluss des Kostenersatzes einer verfassungsrechtlichen Prüfung in keiner Weise standhalten und belastet die Regelung mit Verfassungswidrigkeit. ...
Zum einen erweist sich schon die Tatsache des Ausschlusses eines Kostenersatzes als völlig unsachlich. Eine innere Rechtfertigung, die Antragstellerin auf deren Kosten zu Leistungen heranzuziehen, die an sich dem Staat obliegen, diesem aber offenbar bloß zu teuer sind, ist nirgends ersichtlich und widerspricht allen Kriterien, die die Rechtsprechung zur Frage der sachlichen Rechtfertigung einer Inpflichtnahme entwickelt hat."
Aus der konzeptiven Struktur des §89 TKG erhelle die schon im
Ansatz verfehlte Grundentscheidung des Gesetzgebers, welche im
Widerspruch zum Sachlichkeitsgebot stehe: §89 TKG liege nicht die
\berlegung zugrunde, den Betreibern eine (aus technischen Gründen
vielleicht unvermeidliche) Mitwirkung auf möglichst schonende, aber
noch zielerreichende Weise aufzuerlegen. Die Bestimmung scheine
vielmehr von der Überlegung getragen, eine äußerst kostspielige
Maßnahme der Strafrechtspflege in finanzieller Hinsicht auf die
Betreiber zu überwälzen (so führe die RV 759 BlgNR 20. GP, 55, zu §89
TKG selbst aus, dass "eine Überwachung von Mobiltelefonen ... mit den
derzeit zur Verfügung stehenden Mitteln ... nur mit hohem Personal-
und Kostenaufwand möglich" und es daher "erforderlich [ist], auch
Verpflichtungen Privater gesetzlich zu normieren, die sicherstellen,
daß ... - auf Kosten des Erbringers - die entsprechenden
Einrichtungen bereitgestellt werden").
Dafür, dass der Gesetzgeber aus bloßen Kostengründen die zur Erbringung staatlicher Aufgaben notwendigen Sach- und Personalaufwendungen ex lege Privaten auferlege, sei aber eine sachliche Rechtfertigung nicht ersichtlich. Eine Rechtfertigung für den durch die Inpflichtnahme bewirkten Grundrechtseingriff könnte bei der vorliegenden Situation nur darin liegen, dass die für das Funktionieren einer ordnungsgemäßen Strafrechtspflege erforderliche Infrastruktur auf Grund technischer Gegebenheiten vom Staat selbst bzw. vom Staat allein - dh ohne Mitwirkung der Netzbetreiber - nicht bereitgehalten werden könnte:
"Die Verpflichtung zur Bereithaltung der erforderlichen technischen Einrichtungen ist nun aber von der Verpflichtung, auch die Kosten für diese Bereithaltung zu tragen, durchaus trennbar. Bereits mit der Anordnung der Bereitstellung der erforderlichen technischen Einrichtungen wäre das im öffentlichen Interesse gelegene Ziel einer effizienten Strafrechtspflege erreicht. Worin die Rechtfertigung liegen soll, zusätzlich hiezu auch noch eine Kostentragung Dritter anzuordnen, ist hingegen nicht erkennbar.
Wie der VfGH in VfSlg 15.773 selbst ausgesprochen hat, kann die Tatsache, daß die Inpflichtnahme Privater zur Besorgung öffentlicher Aufgaben der gemeinwirtschaftlich günstigere Weg ist, eine umfassende Auferlegung von Verpflichtungen nicht rechtfertigen. Vielmehr bedürfe dies eines inneren Zusammenhanges zwischen den allfälligen Vorteilen aus einer Tätigkeit und der Belastung, die aus damit verbundenen Verpflichtungen resultieren. Irgendeinen Vorteil aus der überwachten Tätigkeit haben die Betreiber freilich nicht. Soweit den Betreibern aus jenen von ihnen erbrachten Leistungen, die im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen in Anspruch genommen wurden, überhaupt ein Entgelt zufließt, ist dieser Anteil am Gesamtumsatz derart verschwindend gering, daß darin der rechtfertigende 'innere Zusammenhang' keinesfalls gesehen werden kann. Worin der innere Zusammenhang in jenen Fällen liegen soll, in denen der Straftäter nicht einmal in einer rechtlichen Beziehung zum in Pflicht genommenen Betreiber steht, ist überhaupt unerfindlich. Daß Telekommunikationsdienstleistungen als technische Hilfsmittel zur Begehung von Straftaten verwendet werden, ist hinsichtlich der inneren Rechtfertigung einer Überwälzung der Kosten der Strafverfolgung jedenfalls genausowenig von Bedeutung, wie die Tatsache, daß Kraftfahrzeuge als Fluchtfahrzeuge bei Begehung strafbarer Handlungen verwendet werden können. Auch hier wäre völlig uneinsichtig, Kfz-Händlern die Kosten der Bereithaltung von Polizeifahrzeugen aufzuerlegen, weil solche für allfällige Verfolgungsfahrten bereitgehalten werden müssen. Ebensowenig käme man auf die Idee (und ist auch der Gesetzgeber bislang nicht gekommen), Kfz-Händlern - weil diese im naturwissenschaftlichen Sinne kausal dafür sind, daß Geschwindigkeitsübertretungen begangen werden können - die Kosten der Geschwindigkeitsüberwachung aufzuerlegen."
Die Inpflichtnahme der Betreiber stelle vielmehr ein entschädigungsloses "Sonderopfer" dar. Ein solches zu verlangen, obwohl die Betreiber von der Effizienz der Strafrechtspflege nicht anders profitieren als alle übrigen Normunterworfenen auch, sei freilich aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zulässig und sei vom Verfassungsgerichtshof in vergleichbaren Konstellationen bereits mehrfach beanstandet worden (vgl. etwa VfSlg. 13.006/1992 sowie die letztlich nicht schlagend gewordenen Bedenken des Verfassungsgerichtshofes im Prüfungsbeschluss vom 28. Juni 2001, B544-549/01 ua.). Überdies führe die Auferlegung der Bereitstellung bestimmter technischer Standards zu einer Vervielfachung von Kosten, sodass das den Betreibern auferlegte Sonderopfer von seiner Höhe her ein Mehrfaches dessen betrage, was sich der Staat dadurch erspare. Schon darin liege eine exzessive und daher verfassungswidrige Inpflichtnahme der Betreiber.
Die schon bei abstrakter Betrachtung zu konstatierende Verfassungswidrigkeit des §89 TKG zeige sich nach Auffassung der antragstellenden Gesellschaften umso deutlicher, wenn man die konkreten Auswirkungen des durch diese Bestimmung bewirkten Eingriffes in deren Rechtssphäre näher betrachte:
"Die Antragstellerin verfügt derzeit über keine technischen Einrichtungen, die den per 1. Jänner 2005 geforderten Überwachungsstandard des Fernmeldeverkehrs ermöglichen würde. Wie dargelegt, bedarf die Schaffung der entsprechenden technischen Einrichtungen der Anschaffung und Implementierung entsprechender Hard- und Software für alle Vermittlungssystemstandorte in Österreich. Die Anschaffungskosten für Hard- und Software werden sich nach den derzeit [der zu G156/02 antragsstellenden Gesellschaft] vorliegenden Kostenschätzungen bzw Kostenvoranschlägen jedenfalls in der Höhe von über sechs Millionen Euro bewegen [das zu G157/02 antragstellende Unternehmen beziffert seine Kosten mit "mehreren zehn Millionen Euro"]. Daneben fallen jene Kosten an, die durch erhöhten Personalbedarf, zusätzlich erforderliche Koordinationsmaßnahmen und Maßnahmen der Einbindung der neuen technischen Einrichtungen in die bestehende Infrastruktur ausgelöst werden.
Zu all dem kommt, daß nach Anschaffung und Implementierung der erforderlichen Hard- und Software ein laufender Betreuungs-, Wartungs- und Anpassungsaufwand entsteht. So verursacht die Erweiterung der Funktionalität der Vermittlungssysteme um die in der ÜVO angeführten Leistungsmerkmale und Normen einen erheblichen zusätzlichen Wartungsaufwand. Weiters werden durch die Implementierung der oben erwähnten Leistungsmerkmale im Rahmen der regelmäßigen System Upgrades zusätzliche Anpassungen und Abnahmeprüfungen notwendig, die wiederum die jährlichen Erhaltungs- und Erweiterungskosten erhöhen. Eine betriebswirtschaftliche Kalkulation und genaue Abschätzung dieser zukünftigen Kosten, vor allem im Wartungsbereich, ist im vorhinein freilich nicht möglich, da genaue Abschätzungen zur Entwicklung des künftigen Verkehrsaufkommens im Rahmen der Überwachung noch nicht möglich sind."
Diese Ausführungen zeigten auch, dass die durch §89 TKG den antragstellenden Gesellschaften auferlegten Mitwirkungspflichten mit den üblichen sonstigen Mitwirkungspflichten im strafprozessualen Verfahren nicht vergleichbar seien. Anders als etwa bei der Verpflichtung zur Mitwirkung als Zeuge, als Sachverständiger etc. entstünden im vorliegenden Fall die relevanten Kosten bereits "durch die bloße Bereitschaft zur Mitwirkung", nämlich die Bereitstellung der technischen Einrichtungen.
Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung zu Recht festgehalten habe (vgl. VfSlg. 15.773/2000), rechtfertige die im Einzelfall denkbare Notwendigkeit der Inpflichtnahme Privater nicht, Mitwirkungspflichten jedweden Inhaltes und jedweder Intensität aufzuerlegen. Genau eine solche überschießende Anordnung treffe §89 TKG aber. Schon aus diesem Grund könne es bei einem derart massiven Eingriff in die Rechtssphäre der antragstellenden Unternehmen sachlich nicht gerechtfertigt sein, einen Ausgleich für diese massive Leistungsverpflichtung derart kategorisch auszuschließen, wie dies §89 Abs1 zweiter Satz TKG tue.
bb) Weiters treffe §89 TKG insofern eine unsachliche Differenzierung, als er in Abs1 einen Kostenersatz für die Bereitstellung aller für die Überwachung erforderlichen Einrichtungen ausschließe, im Abs2 aber einen Kostenersatz sehr wohl für den Fall vorsehe, dass der Betreiber an der Überwachung des Fernmeldeverkehrs mitwirke:
"Zum einen ist schon ein technischer Grund für diese Unterscheidung nicht ersichtlich. So ist die Überwachung des Fernmeldeverkehrs eine in sich mehrfach strukturierte und komplexe Tätigkeit. Sie reicht hardwareseitig vom physischen Zusammenwirken der technischen Einrichtungen mit den sie bedienenden Menschen über das Wissen der handelnden Personen von der Funktionalität der eingesetzten Software bis hin zu Management- und Kontrolltätigkeiten, die nicht Durchführung der Überwachungstätigkeit selbst darstellen, aber für deren Funktionieren und deren reibungslose Eingliederung in den sonstigen Unternehmensbetrieb notwendig sind. All dies ist erforderlich, um die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zu ermöglichen, und all diese Tätigkeiten stellen daher - soweit sie von den Betreiber[n] hilfsweise für den Staat erbracht werden - eine Mitwirkung an der Überwachung dar. Aus diesem Bündel an Handlungen bloß einen Teilbereich (nämlich die sich auf Anschaffung und Implementierung der erforderlichen Hardware beziehenden Handlungen) abzuspalten und hinsichtlich der Kostenüberwälzung anders zu behandeln als sonstige Handlungen, bedürfte einer sachlich gerechtfertigten Begründung. Die Begründung, es wären eben die kostenintensiven Tätigkeiten abgespalten worden, liegt nahe, ist aber unsachlich. Eine andere Begründung ist nicht ersichtlich.
Dazu kommt, daß die schon in sich unsachliche Differenzierung von ihrem Ergebnis her gesehen zu Lasten der Betreiber ausschlägt:
Gerade für jenen Bereich, der den kostenintensiven Teil des Bündels der zur Überwachung erforderlichen Handlungen darstellt, wurde ein Kostenersatz ausgeschlossen. Daß ein solcher an sich erforderlich wäre, gibt der Gesetzgeber in §89 Abs2 zweiter Satz TKG ja auch zu erkennen, mag sich der Konsequenz aber bei Anordnung kostenintensiver Tätigkeiten wie jener nach §89 Abs1 TKG offenbar nicht stellen. Trotz gleichgelagerter Sachverhalte knüpft der Gesetzgeber an deren jeweilige Verwirklichung unterschiedliche Rechtsfolgen. Die Motive hiefür, nämlich budgetäre Erwägungen, vermögen die unterschiedlichen Rechtsfolgen aber nicht zu tragen und belasten die Regelung daher mit Gleichheitswidrigkeit."
cc) Unabhängig vom Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung für den Ausschluss des Kostenersatzes stehe eine derartige Vorgangsweise auch im Widerspruch zu der vom Verfassungsgerichtshof in grundrechtsdogmatischer Sicht entwickelten allgemeinen verfassungsrechtlichen Vorgabe, wonach Eingriffe in verfassungsgesetzlich geschützte Rechtspositionen nur zulässig sind, soweit der Eingriff - neben anderen Voraussetzungen - das gelindeste zum Ziel führende Mittel darstellt. Derartiges könne im vorliegenden Fall nicht im Mindesten behauptet werden:
"So mag es noch angehen, Mitwirkungspflichten der Normunterworfenen in jenen Fällen ohne Kostenersatz anzuordnen, in denen die zu erbringende Leistung umfänglich bloß untergeordneter Natur oder überhaupt nur schwer einer wirtschaftlichen Bewertung zugänglich ist, wie dies etwa bei der Verpflichtung zur Abgabe von (Melde-, Abgaben- oder Zeugen )Erklärungen der Fall ist. Nicht aber kann dies in jenen Fällen gelten, in denen die angeordnete Mitwirkungspflicht ganz substantielle Maßnahmen, insbesondere finanzieller Natur, des in Pflicht Genommenen erfordert. Liegt das Schwergewicht der durch die Inpflichtnahme hervorgerufenen Belastung nicht in der pflichtgemäßen Mitwirkung als solche, sondern in den damit verbundenen finanziellen Belastungen, so stellt es einen verfassungswidrigen Eingriff dar, wenn diese Mitwirkung ohne Kostenersatz angeordnet wird. Nicht Kostenfreiheit, sondern unabdingbar notwendige Mitwirkungshandlungen darf sich der Staat zwangsweise beschaffen. In §89 Abs2 zweiter Satz TKG erkennt der Gesetzgeber dies ja selbst implizit an. Die Beschaffung der unabdingbar notwendigen Mitwirkungshandlung stellt aber dann einen gelinderen zum Ziel führenden Eingriff in die (verfassungsgesetzlich geschützten) Rechte des in Pflicht Genommenen dar, wenn sie unter Gewährung eines Kostenersatzes erfolgt. Läßt eine Inpflichtnahme den Kostenersatz als 'eingriffsmildernde' Maßnahme vermissen, so erweist sich das vom Gesetzgeber gewählte Mittel dadurch nicht als das gelindeste zum Ziel führende und belastet die den Eingriff anordnende gesetzliche Regelung mit Verfassungswidrigkeit."
dd) §89 Abs1 und 3 TKG seien aber auch insoweit verfassungswidrig, als diese Bestimmungen die Verpflichtung zur Erbringung einer bloß final umschriebenen, an sich staatlichen Tätigkeit völlig schrankenlos und ohne Korrelation mit dem durch diese Tätigkeit zu erreichenden Ziel anordnen. Weder Abs1 noch Abs3 des §89 TKG könne in irgendeiner Form eine Beschränkung dahingehend entnommen werden, dass der Umfang der Inpflichtnahme in einem angemessenen Verhältnis zum zu erreichenden Ziel zu stehen habe. Beide genannten Absätze des §89 TKG verlangten beschränkungslos die Bereitstellung aller dem jeweiligen Stand der Technik entsprechenden Einrichtungen, die zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO erforderlich seien. Eine derart unbeschränkte Inpflichtnahme Privater übersteige hinsichtlich der Intensität der Verpflichtung sogar jenes Ausmaß, welches sich der Staat selbst beim Vollzug von Gesetzen bzw. bei Überwachung der Einhaltung der Rechtsordnung und Sanktionierung von Verstößen auferlege (vgl. etwa §§206 litc, 231 Abs1 BAO). Gerade derartige Verhältnismäßigkeitskorrektive (vgl. auch Art13 Abs2 und Art126b Abs5 B-VG) würden den durch §89 TKG in Pflicht genommenen Betreibern indes vorenthalten:
"Von ihnen wird eine unbeschränkte Bereitstellung von Einrichtungen verlangt, ohne daß ein Inbeziehungsetzen oder eine Abwägung der dadurch erwachsenden Kosten mit dem durch die Maßnahmen erzielten Erfolg vorgenommen wird. Im genannten Geschwindigkeitsüberschreitungsbeispiel würde dies bedeuten, daß Kfz-Händler die Kosten einer flächendeckenden, lückenlosen Geschwindigkeitsüberwachung tragen müssten, ohne daß die Unverhältnismäßigkeit dieser Maßnahme Berücksichtigung finden könnte. Daß der Staat dies von sich selbst nicht verlangt und auch nicht tut, liegt auf der Hand."
b) Ihre Bedenken gegen die Verordnung legen die Antragsteller zu G156/02, V42/02 und zu G157/02, V43/02 wie folgt dar:
aa) Wie §89 TKG so erweise sich auch die ÜVO als eine Regelung, die den Betreibern Verpflichtungen auferlege, die weit über das zulässige Ausmaß hinausgehen, und biete überdies keine Grundlage, auf Grund derer von den Betreibern für die zu erbringenden umfassenden Leistungen ein Kostenersatz begehrt werden könnte. Die Regelungen der ÜVO seien daher - unter anderem - mit der gleichen Rechtswidrigkeit belastet wie §89 TKG.
Im Einzelnen bringen die antragstellenden Gesellschaften Folgendes vor:
"Die ÜVO setzt hinsichtlich dieser Verpflichtung nicht bloß unter ergänzenden Details auf §89 TKG auf, sondern ordnet die Verpflichtung in den §§3 und 4 nochmals selbst normativ an. Eine derartige eigenständige Anordnung durch die Verordnung ist zwar von Verfassungs wegen dann zulässig, wenn die Anordnung der Verordnung in der gesetzlichen Grundlage Deckung findet, das heißt die Verordnung darf die Gesetzesanordnung wiederholen, aber nicht erweitern oder gar eine eigenständige Verpflichtungsgrundlage schaffen. Wiederholt die Verordnung nun aber gesetzliche Bestimmungen, die mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet sind, so schlägt diese Rechtswidrigkeit auf die Verordnung durch. Oder anders formuliert: Ist schon eine auf einfachgesetzlicher Stufe stehende Anordnung unsachlich und unverhältnismäßig, so kann die inhaltlich gleiche Anordnung nicht auf Verordnungsebene mängelfrei sein. Solcherart gelten die oben ... gegen die Rechtmäßigkeit des §89 TKG dargelegten Bedenken in gleicher Weise für die ÜVO. Wie §89 TKG enthält auch die ÜVO weder eine Regelung, die einen Kostenersatz erlaubt oder gar nähere Determinanten für dessen Durchsetzung aufstellt, noch finden sich Korrektive, die die auferlegten Verpflichtungen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel halten würden. Insgesamt erweisen sich die durch die ÜVO den Betreibern auferlegten Verpflichtungen im selben Maße als unsachlich, unverhältnismäßig und entschädigungsloses Sonderopfer der Betreiber, wie dies auch für §89 TKG gilt."
Dazu komme im Falle der Verordnung das Argument, dass die von der Verordnung geforderten technischen Einrichtungen unter Umständen gerade deswegen in diesem weiten Umfang angeordnet worden seien, weil das Gesetz kein Kostenkorrektiv für einen Maß haltenden Gebrauch vorsehe. Diese Fehlerhaftigkeit der gesetzlichen Grundlage lasse zwar die Verordnung formal als vom Gesetz gedeckt ansehen, sei aber die Wurzel auch der überschießenden Verpflichtungsanordnung durch die ÜVO. In einer rechtmäßigen gesetzlichen Grundlage könnte die ÜVO in ihrer derzeitigen Form keinesfalls Deckung finden. Dies gelte in besonderem Maße für das in §4 Abs1 Z4 ÜVO angeordnete, besonders kostspielige Erfordernis, dass die Schnittstelle, an der die zu überwachende Telekommunikation bereitgestellt wird, dem sog. ETSI-Standard entsprechen müsse:
"Eine derartige Anordnung betrifft nur die inhaltliche Struktur der Daten, stellt also ein bloßes Datenformat dar. Für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist aus technischer Sicht keineswegs erforderlich, daß die Daten in einem bestimmten Format übermittelt werden. Sie ist vielmehr eine bloße Serviceleistung der Betreiber an den Überwachungen durchführenden Staat, indem sie die Betreiber verpflichtet, die jeweiligen betreiberintern verwendeten Schnittstellen-Standards in den ETSI-Standard zu konvertieren. Ebensowenig würde man ja - um ein Parallelbeispiel aus dem Bereich konventioneller Mitwirkungspflichten zu nehmen - auch die Forderung der Behörden für zulässig halten, die nach §53 Abs3a SPG bekanntzugebenden Daten in Lederbänden mit Goldprägung zu übermitteln: Der Informationsgehalt ist dergleiche, nur die Form ist eine andere. Reine Umformungstätigkeit könnte aber - ohne daß dies die Möglichkeit einer Überwachung als solche in irgendeiner Form beeinträchtigen würde - genausogut vom datenempfangenden Staat vorgenommen werden. Aus gesamtwirtschaftlicher Sicht wäre dies sogar sinnvoller, da in diesem Fall nur eine Konvertierungsstelle, nämlich beim datenempfangenden Staat, und nicht eine Vielzahl von Konvertierungsstellen, nämlich bei jedem datensendenden Betreiber, erforderlich wäre. Dennoch wird auch diese Maßnahme auf die Betreiber überwälzt. Zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs erforderlich ist dies nicht, was die mangelnde Deckung dieser Bestimmung durch das Gesetz erweist."
Insgesamt stellten sich die durch die ÜVO angeordneten Verpflichtungen sowohl dem Grunde nach als auch hinsichtlich ihrer inhaltlichen (weil viel zu weit gehenden und kostenlos zu erbringenden) Ausgestaltung als gesetzwidrig dar und seien daher aufzuheben.
bb) Darüber hinaus leide - so die antragstellenden Gesellschaften - die ÜVO an einem Kundmachungsmangel, weil sie nicht durch jene drei Bundesminister, die gemäß §89 Abs3 TGK einvernehmlich vorzugehen hätten, sondern nur durch einen von ihnen, nämlich den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie, im BGBl. kundgemacht worden sei.
5. Die zu G37/02, G118/02, G122/02 und G195/02 antragstellenden Telekommunikationsunternehmen legen ihre Bedenken gegen §89 Abs1 letzter Satz TKG (Ausschluss des Kostenersatzes) wie folgt dar:
a) §89 TKG sehe hinsichtlich der Mitwirkung der Netzbetreiber an der Überwachung des Fernmeldeverkehrs ein unterschiedliches Regelungsregime vor: Während §89 Abs1 TKG die Netzbetreiber verpflichte, alle Einrichtungen bereitzustellen, die zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO erforderlich sind, und einen Kostenersatz für diese Implementierung ausdrücklich ausschließe, verpflichte §89 Abs2 TKG die Betreiber zwar zur Mitwirkung an der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, räume ihnen aber eine Anspruch auf "Ersatz der angemessenen Kosten" ein.
Diese Ungleichbehandlung (kein Kostenersatz/Kostenersatz) an sich gleich gelagerter Sachverhalte (Bereitstellung der Überwachungseinrichtungen/Mitwirkung an der Überwachung) sei insofern unverständlich, als die Anschaffungs- und Implementierungskosten ein Vielfaches des Aufwandes für die Mitwirkung an der behördlichen Fernmeldeüberwachung ausmachen und überdies regelmäßig alle drei bis fünf Jahre anfallen würden.
Eine taugliche sachliche Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung gleich gelagerter Sachverhalte sei nicht ersichtlich: Der Gesetzgeber habe den Ersatz der Kosten für die Bereitstellung der Überwachungseinrichtungen offenbar nur deshalb ausdrücklich ausgeschlossen, weil ihm diese zu hoch gewesen seien; die Kosten, die einem Netzbetreiber bei der Mitwirkung an der Überwachung des Fernmeldeverkehrs entstehen, sollten dagegen - "offenbar: angesichts ihrer vergleichsweisen Geringfügigkeit" - in angemessenem Ausmaß ersetzt werden.
Nun entspreche es der ständigen verfassungsgerichtlichen Judikatur, dass budgetäre Erwägungen allein nicht ausreichten, um eine Kostenüberwälzung sachlich zu rechtfertigen (vgl. VfSlg. 15.773/2000). Solche budgetären Erwägungen seien aber umso weniger ausreichend, als sich der Gesetzgeber im §89 Abs2 TKG selbst zur - verfassungsrechtlich gebotenen - Entschädigung für die mit der Inpflichtnahme verbundenen Kosten bekenne. Die Regelung des §89 Abs1 letzter Satz TKG sei daher im Hinblick auf die im §89 Abs2 TKG ausdrücklich normierte Kostenersatzpflicht gleichheitswidrig, weil der Gesetzgeber an gleich gelagerte Sachverhalte ohne sachliche Rechtfertigung ungleiche Rechtsfolgen geknüpft habe.
Eine taugliche sachliche Rechtfertigung könne nur im "inneren Zusammenhang zwischen den allfälligen Vorteilen und der Belastung gesehen werden", welcher im vorliegenden Fall aber nicht gegeben sei:
Derartige Vorteile bestünden nicht, zumal die Diensteanbieter mit den zu überwachenden Personen nicht einmal in einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis stünden: §89 Abs1 TKG iVm §3 Abs1 und 2 ÜVO verpflichte die Betreiber nämlich, die von einem Teilnehmeranschluss aus gewählten Adressen bzw. die Anrufe zu diesem Teilnehmeranschluss ersichtlich zu machen. Dies bedeute im Ergebnis, dass die Betreiber keineswegs bloß den Anschluss jener Endkunden überwachen müssten, die mit ihnen in Vertragsbeziehung stünden; vielmehr müssten sie gleichzeitig auch jene Endkunden überwachen, die deren Endkunden zu erreichen versuchen, also zu Personen, zu denen der Betreiber in keiner rechtlichen Beziehung stünde.
Die Unsachlichkeit des gesetzlichen Ausschlusses eines Kostenersatzes für die Anschaffung, Implementierung und Instandhaltung von Überwachungseinrichtungen zeige sich schließlich auch daran, dass der Gesetzgeber in keiner Art und Weise auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des jeweiligen Netzbetreibers abstelle. Dennoch seien auch die "Kleinstnetzbetreiber" (etwa Konzessionäre mit einem auf das Gemeindegebiet beschränkten Netz) verpflichtet, die Investitionen für die Überwachungseinrichtungen in ihren Netzen vorzunehmen. Für kleinere Netzbetreiber seien die in §89 TKG iVm ÜVO normierten Verpflichtungen ohne Kostenersatz ruinös.
Dass die Netzbetreiber nicht bloß zur Mitwirkung an der Überwachung, sondern auch zur alleinigen Tragung der Kosten für die Überwachungseinrichtungen verhalten seien, stelle ein gleichheitswidriges Sonderopfer dar.
b) Die gesetzliche Verpflichtung, auf eigene Kosten Einrichtungen zu erwerben, zu implementieren und in Stand zu halten, die den staatlichen Behörden die Überwachung des Fernmeldeverkehrs ermöglichen, greife aber auch in vermögenswerte Privatrechte und damit in das verfassungsgesetzlich geschützte Eigentumsrecht ein. Da der Gesetzgeber, wie bereits dargetan, in keiner Weise auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der verpflichteten Netzbetreiber abgestellt habe, werde die Unverhältnismäßigkeit des gesetzlichen Ausschlusses einer Kostenersatzpflicht deutlich.
c) Die zu G37/02, G122/02 und G195/02 antragstellenden Netzbetreiber bringen weiters vor, dass die inkriminierte Regelung gegen den Konnexitätsgrundsatz des §2 F-VG verstoße, wonach der Bund und die übrigen Gebietskörperschaften, sofern die zuständige Gesetzgebung nichts anderes bestimmt, den Aufwand, der sich aus der Besorgung ihrer Aufgaben ergibt, tragen. Nach dieser Bestimmung wäre daher grundsätzlich der Bund zuständig, die aus der Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Dienste der Strafjustiz resultierenden Kosten zu tragen (arg.: "Strafrechtswesen" iSd Art10 Abs1 Z6 B-VG). Zwar könne der zuständige Materiengesetzgeber eine davon abweichende Kostentragungsregel erlassen, eine solche Abweichung müsste aber zum einen nach der verfassungsgerichtlichen Judikatur
(VfSlg. 11.633/1988) im Finanzausgleichsgesetz getroffen werden und zum anderen bedürfte eine derartige Überwälzung einer besonderen sachlichen Rechtfertigung (VfSlg. 15.773/2000), welche aber im vorliegenden Fall nicht ersichtlich sei.
d) Die zu G118/02 antragstellende Gesellschaft macht weiters eine Verletzung der Erwerbsausübungsfreiheit geltend: Infolge der Verpflichtung zur Bereitstellung der Überwachungseinrichtungen unter Ausschluss eines Kostenersatzes seien die Betreiber zu umfangreichen Investitionen unter Aufwendung eigener Mittel angehalten; dadurch komme es zur unfreiwilligen Bindung finanzieller Mittel des jeweiligen Betreibers, der dadurch in seiner Erwerbsfreiheit beschränkt werde.
Wie bereits im Zusammenhang mit dem Vorwurf eines Verstoßes gegen die Eigentumsfreiheit dargetan, entbehre der gesetzliche Kostenersatzausschluss eines öffentlichen Interesses, das ihn rechtfertigen könnte, sodass §89 Abs1 letzter Satz TKG auch deshalb verfassungswidrig sei. Auch fehle es einem derartigen Kostenersatzausschluss an Adäquanz und einer sachlichen Rechtfertigung. Vor allem aber wäre eine Inpflichtnahme unter Kostenersatz im Vergleich zur kostenlosen Bereithaltung das "gelindere Mittel".
6. Die Bundesregierung hat im Verfahren G37/02 eine Äußerung erstattet, auf die sie in allen anderen Verfahren - ungeachtet des Umstandes, dass insbesondere die unter Pkt. I.1.a) genannten Anträge G156/02 und G157/02 sowohl in Ansehung des Prüfungsgegenstandes als auch der Bedenken über jenen zu G37/02 protokollierten hinausgehen - verwies. Sie begehrt die Abweisung der (Gesetzesprüfungs )Anträge; für den Fall der Aufhebung der angefochtenen Bestimmung möge für deren In-Kraft-Treten eine Frist von einem Jahr gesetzt werden, um die erforderlichen legistischen Vorkehrungen zu ermöglichen.
a) Dem Vorbringen, dass es gleichheitswidrig sei, zwar für die Mitwirkung, nicht aber für die Bereitstellung der erforderlichen Technik einen Kostenersatz vorzusehen, und zudem den Betreibern ohne ausreichende sachliche Rechtfertigung ein "Sonderopfer" aufzuerlegen, hält die Bundesregierung Folgendes entgegen:
"Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht gehindert, für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben - hier der Aufgabe der Strafverfolgung im weiteren Sinn, die grundsätzlich den Gerichten und Staatsanwaltschaften unter Mitwirkung der Sicherheitsbehörden obliegt - Mitwirkungspflichten Dritter vorzusehen, wenn diese an Beziehungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art anknüpfen, doch müssen diese in ihrer Qualität und ihrem Umfang angemessen sein. Die Auferlegung von Mitwirkungspflichten jedweden Inhalts und jedweder Intensität, so hält der Gerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 15.773/2000 fest, sei nicht gerechtfertigt (vgl. auch VfGH vom 1.10.2001, G224/01). Solche Mitwirkungspflichten sind gerade dem Strafverfahren immanent. Zu erwähnen wären etwa die jeweils einen unbestimmten Personenkreis treffenden Zeugnispflichten (§§150 ff StPO) oder die allgemeine Bürgerpflicht, als Geschworener oder Schöffe an der Rechtsprechung mitzuwirken (§1 des Geschworenen- und Schöffengesetzes). §143 Abs2 StPO wiederum legt jedermann die Verpflichtung auf, beweiserhebliche Gegenstände und Urkunden herauszugeben (Editionspflicht), wobei diese Herausgabepflicht nach oberstgerichtlicher Judikatur (EvBl 1990/167) auch die Pflicht umfasst, beweiserhebliche Gegenstände (Urkunden) - nach Möglichkeit - von anderen zu sondern. Nur wenn eine derartige Mitwirkung im Einzelfall mit einem nicht ganz unerheblichen Aufwand für den Betroffenen verbunden ist, kann dieser einen Ersatzanspruch für die mit der Erfüllung des gerichtlichen Auftrages notwendigerweise verbundenen Kosten geltend machen (siehe nunmehr §143 Abs3 StPO idF BGBl. I Nr. 108/2000; siehe dazu näher JAB 289 BlgNR XXI. GP). Weiters verpflichtet die StPO Sachverständige, ihre Fachkenntnisse den Gerichten zur Verfügung zu stellen (§§118 ff StPO).
Den genannten Mitwirkungspflichten ist gemeinsam, dass sie für den Fall der Weigerung des Betroffenen mit Zwang (Beugestrafe;
Durchsuchung bzw. Beschlagnahme) durchgesetzt werden können und bloß einen Ersatzanspruch für die unmittelbar mit der Erfüllung der Pflicht verbundenen Aufwendungen vorsehen (§143 Abs3 StPO;
Gebührenanspruchsgesetz 1975). Die Aufwendungen jedoch, die etwa ein Sachverständiger erbringen muss, um die Eintragungsvoraussetzungen in die Sachverständigenliste zu erfüllen (§2 SDG), werden ihm nicht abgegolten. Mehr noch: Bei der Bemessung der Gebühr für Mühewaltung ist nach §34 Abs2 GebAG 1975 mit der Maßgabe vorzugehen, dass dabei einerseits auch auf die öffentliche Aufgabe der Rechtspflege zum Wohl der Allgemeinheit Bedacht zu nehmen und andererseits eine weitgehende Annäherung an die außergerichtlichen Einkünfte anzustreben ist - und auch dies nur insoweit, als das GebAG nicht Tarifansätze (§§43 ff) vorsieht, die in der Regel bei weitem nicht das Niveau der außergerichtlichen Einkünfte des Sachverständigen erreichen. Eine Bestimmung in voller Höhe dieser außergerichtlichen Einkünfte ist nur unter gesetzlich determinierten und engen Voraussetzungen zulässig (§34 Abs2 Z1 bis 3 GebAG 1975). Auch das Ausmaß der Schöffen, Geschworenen und Zeugen zustehenden Gebühr für Verpflegung, Nächtigung und Zeitversäumnis (vgl. §§14 ff GebAG 1975) zeigt, dass die mit der jeweiligen Mitwirkungspflicht verbundenen Aufwendungen im Dienste der Rechtspflege nicht in voller Höhe abgegolten werden."
An dieses strafprozessuale Regelungsmodell (Anordnung einer Pflicht zur Mitwirkung, die nur im Fall der tatsächlichen Inanspruchnahme eine Pflicht zum Kostenersatz auslöst) habe der Gesetzgeber angeknüpft, nachdem mit dem Poststrukturgesetz, BGBl. 201/1996, die Liberalisierung am Telekom-Sektor eingeleitet und zur Besorgung der bis zu diesem Zeitpunkt von der Post- und Telegraphenverwaltung wahrgenommenen Aufgaben, die Post und Telekom Austria AG gegründet und ihr aufgetragen worden sei, möglichst günstige Voraussetzungen für die Privatisierung u.a. des Fernmeldewesens zu schaffen. Der Gesetzgeber hätte auch auf eine angemessene Verteilung der Chancen und Risken aus der Liberalisierung des Fernmeldewesens zu achten, um diesem Wachstumsmarkt geeignete Bedingungen zu verschaffen. Unter dem - gemeinschaftsrechtlichen - Gesichtspunkt der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen wäre es im Vergleich zu am deutschen Markt operierenden Netzbetreibern eine Ungleichbehandlung, wenn der österreichische Gesetzgeber die zur Ermöglichung der Durchführung einer gerichtlich angeordneten Überwachung des Fernmeldeverkehrs (§§149a ff. StPO) erforderlichen Einrichtungen alleine aus staatlichen Mitteln finanziert hätte.
Dass im Bereich der Überwachung der Telekommunikation Umstände vorlägen, die eine Inpflichtnahme gerade der Betreiber sachlich gerechtfertigt erscheinen lassen, sei - neben der faktisch-technischen Unmöglichkeit, auf andere Weise die Anwendung dieses zur Verbrechensaufklärung höchst wirksamen Instrumentariums sicherzustellen - auch im Übergang einer vormals hoheitlich besorgten Staatsaufgabe zu einem privatwirtschaftlich organisierten Zweig der Marktwirtschaft zu sehen:
"Durch die vollständige Liberalisierung der Telekomdienste wurde eine Marktchance eröffnet und die bislang monopolistisch agierende Telekom Austria AG als Rechtsnachfolgerin der hoheitlich agierenden Post- und Telegrafenverwaltung dem 'freien' Wettbewerb ausgesetzt. Neben wettbewerbsrechtlichen Gründen (als Rechtsnachfolgerin der PTA verfügte die Telekom Austria AG über die erforderlichen Einrichtungen zur Sicherstellung einer Überwachung des Fernmeldeverkehrs, wofür sie keine Abgeltung verlangen hätte können) erscheint es - dem Gebot der Gleichbehandlung entsprechend - nicht als unsachlich, wenn mit der Eröffnung beträchtlicher Gewinnchancen auch die Übernahme von gemeinschaftsbezogenen Verpflichtungen verbunden wird."
b) Zum Vorwurf des "gleichheitswidrigen Sonderopfers" heißt es sodann:
"Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist eine Entschädigung weder bei Enteignungen noch bei Eigentumsbeschränkungen verfassungsrechtlich geboten (vgl. z.B. VfSlg. 10.841/1986, 14.405/1996). Im Zusammenhang mit der Frage der Entschädigung bei Enteignungen hat der Verfassungsgerichtshof argumentiert, dass es verfassungswidrig sei, wenn durch eine entschädigungslose Enteignung mehreren Personen zwar gleiche Vorteile, nicht aber auch gleiche Vermögenseinbußen entstehen ('Sonderopfertheorie' vgl. VfSlg. 6884/1972, 7234/1973, 10.841/1986). Auch zu diesem Vorwurf ist auf die oben stehenden Ausführungen zu verweisen. Nach Auffassung der Bundesregierung handelt es sich nicht um eine Enteignung, sondern um eine bloße Eigentumsbeschränkung. Die im vorliegenden Zusammenhang normierte Eigentumsbeschränkung ist was die Intensität des Eingriffs betrifft, ausgewogen. Sie ist aber auch, wie im folgenden noch aufgezeigt wird, wirtschaftlich zumutbar und sachlich gerechtfertigt. In diesem Zusammenhang von einem 'Sonderopfer' zu sprechen, erscheint nicht gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat, wie bereits oben ... ausgeführt, auf eine angemessene Verteilung der Chancen und Risken
aus der Liberalisierung des Fernmeldewesens zu achten ... Bei einer
solchen Betrachtung erscheint es ... durchaus angemessen, die Kosten
der für die Ermöglichung der Durchführung einer gerichtlich angeordneten Überwachung notwendige Vorkehrungen den Betreibern zuzuordnen. Es liegt daher aus den dargelegten Gründen kein 'verfassungswidriges Sonderopfer' vor, das nur eine Seite in unfairer Weise belastet. Zudem trifft die Regelung alle Betreiber öffentlicher Telekommunikationsdienste in gleicher Weise (vgl. Berka, Grundrechte, Handbuch 1999, Rz 735; ders., Lehrbuch Grundrechte 2000, Rz 410)."
c) Was den Vorwurf der Verfassungswidrigkeit der zur Aufhebung beantragten Bestimmungen unter dem Aspekt der Eigentumsfreiheit anlangt, bestreitet die Bundesregierung zwar nicht, dass sowohl die Verpflichtung der Betreiber, auf ihre Kosten Einrichtungen bereitzustellen (§89 Abs1 TKG), als auch die Mitwirkungspflicht an der Durchführung der Überwachung (§89 Abs2 TKG) einen Eingriff in das in Rede stehende Grundrecht darstellten, meint aber, dass dieser im öffentlichen Interesse läge und nicht unverhältnismäßig sei:
"Die Sicherung der Strafverfolgung und die Verringerung der mit der Nutzung moderner Kommunikationsformen verbundenen Möglichkeiten, sich vor gerichtlich angeordneten Überwachungsmaßnahmen abzuschirmen, liegt ohne jeden Zweifel im Allgemeininteresse und widerstreitet daher nicht dem Sachlichkeitsgebot. Die grundsätzliche Verpflichtung, Einrichtungen zur Gewährleistung dieser (unter strengen gesetzlichen Kautelen stehenden) Überwachungsmöglichkeit bereit zu stellen, trifft alle Betreiber öffentlicher Telekommunikationsdienste in gleicher Weise und wurde durch die Überwachungsverordnung, BGBl. II Nr. 418/2001, konkretisiert und näher determiniert. Dem Verhältnismäßigkeitsgebot entsprechend wurde diese Verpflichtung auf Betreiber eingeschränkt, die einen konzessionspflichtigen Dienst gemäß §14 TKG erbringen und in deren Netz physikalische Teilnehmeranschlüsse vorhanden sind (§2 Z1 ÜVO). Die Verpflichtung nach §89 Abs1 TKG iVm den Bestimmungen der genannten Verordnung wird daher auf jene Betreiber eingeschränkt, die
* einen öffentlichen Sprachtelefondienst mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes,
* einen mobilen Sprachtelefondienst oder
* andere öffentliche Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Mobilkommunikationsnetze erbringen oder
* Mietleitungen mittels selbst betriebener fester Telekommunikationsnetze öffentlich anbieten, sofern in ihrem Netz auch tatsächlich bestimmte individuelle Teilnehmeranschlüsse vorhanden sind.
Andere Erbringer von leitungsgebundenen oder mobilen Telekommunikationsdiensten - z.B. reine Internet Service Provider - werden daher von den Verpflichtungen der Verordnung nicht erfasst.
Der Umfang der sich aus der Verordnung ergebenden Verpflichtungen sowie die nähere technische Ausgestaltung der bereitzustellenden Einrichtungen ergeben sich aus den §§3 und 4 ÜVO. Hervorzuheben ist, dass Betreiber künftig in der Lage sein müssen, die "aktive und passive Überwachung" eines Teilnehmeranschlusses (= die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation, die von dem zu überwachenden Teilnehmeranschluss ausgeht oder für diesen bestimmt ist - §3 Abs1 Z1 ÜVO) zu ermöglichen. Des Weiteren müssen die technischen Einrichtungen so ausgestaltet sein, dass eine solche aktive und passive Überwachung sowohl hinsichtlich des Kommunikationsinhalts als auch hinsichtlich der sogenannten äußeren Gesprächsdaten des überwachten Anschlusses gewährleistet ist (§3 Abs2 ÜVO).
Anliegen ... kleinere[r] und regionale[r] Erbringer von Telekommunikationsdiensten wurden dadurch berücksichtigt, dass ihnen ermöglicht wird, sich hinsichtlich einzelner der in §3 Abs2 taxativ aufgezählten Funktionen darauf zu berufen, es sei ihnen die Bereitstellung auf Grund wirtschaftlicher und technischer Gegebenheiten unzumutbar (§3 Abs3 ÜVO).
Insgesamt hat daher der Gesetzgeber eine in sich ausgewogene und abwägende Regelung getroffen, die einerseits auf das öffentliche Interesse an der Sicherung der Strafverfolgung und andererseits darauf abstellt, dass die Öffnung von Marktchancen und die Bereitstellung von auch für kriminelle Zwecke missbrauchbaren Kommunikationsmitteln auch einen Gemeinschaftsbezug auslöst."
Nach Auffassung der Bundesregierung erscheine es daher gerechtfertigt, wenn bloß die Leistungen der Betreiber im Einzelfall abgegolten werden, nicht jedoch die Investitionskosten zur Sicherstellung der im Allgemeininteresse gelegenen Aufgabe der Strafverfolgung mit der ihr innewohnenden Prävention zukünftiger strafbarer Handlungen.
d) Zur behaupteten Verletzung des so genannten Konnexitätsgrundsatzes (§2 F-VG) vertritt die Bundesregierung die Auffassung, dass die Antragsteller übersähen, dass §2 F-VG nur Kostenverschiebungen zwischen den Finanzausgleichspartnern regle. Die Frage, inwieweit eine Gebietskörperschaft befugt sei, die Kosten der Erfüllung von Staatsaufgaben Privaten anzulasten, sei eben nicht anhand des §2 F-VG, sondern anhand anderer verfassungsrechtlicher Normen zu beantworten [siehe Ruppe, in: Korinek/Holoubek (Hrsg.), Österreichisches Bundesverfassungsrecht, §2 F-VG, Rz 24 (2001)].
7. Der gemäß §58 Abs2 VfGG zur Vertretung der ÜVO berufene Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie hat die Verordnungsakten vorgelegt und eine Äußerung erstattet, in der er die Abweisung der (zu V42/02 und V43/02 protokollierten) Anträge auf Aufhebung der ÜVO begehrt.
a) Er hält diesen zunächst entgegenhält, dass die antragstellenden Gesellschaften primär die gesetzliche Grundlage der ÜVO für verfassungswidrig erachteten und daraus die Gesetzwidrigkeit der ÜVO ableiteten, sie jedoch keine Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der Verordnung selbst darlegten, was aber "allein Prüfungsgegenstand im Falle eines Antrages nach Art139 B-VG" sei. Dass die Verordnung als vom Gesetz gedeckt anzusehen sei, werde auch durch einen Vergleich der gesetzlichen Ermächtigung mit dem Inhalt der ÜVO deutlich; auch von einer überschießenden Inanspruchnahme dieser Ermächtigung könne nicht die Rede sein:
"§89 Abs3 ÜVO normiert, dass der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr im Einvernehmen mit den Bundesministern für Inneres und für Justiz durch Verordnung, dem jeweiligen Stand der Technik entsprechend, die näheren Bestimmungen für die Gestaltung der technischen Einrichtungen zur Gewährleistung der Überwachung eines Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO festsetzen kann.
Auf dieser Grundlage beschreibt §3 ÜVO die technischen Einrichtungen und stellt dabei darauf ab, dass die Betreiber den Inhalt der Telekommunikation und die sonst mit der Überwachung der Telekommunikation in Zusammenhang stehenden erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen haben. Es scheint unbestritten und wird auch von de[n antragstellenden Gesesellschaften] nicht in Abrede gestellt, dass diese Informationen zur Gewährleistung der Überwachung eines Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO erforderlich sind. Darüber hinaus hat der Verordnungsgeber nicht übersehen, dass in Einzelfällen sehr wohl auch wirtschaftliche Gründe für den Umfang der Verpflichtung maßgeblich sein können und hat festgelegt, dass bestimmte, in §3 Abs2 genannte Daten im Einzelfall nur soweit zur Verfügung zu stellen sind, als dies auf Grund wirtschaftlicher und technischer Gegebenheiten zumutbar ist.
Anschließend normiert §4 ÜVO die Art und Form der Übertragung der Informationen an die mit der Überwachung der Telekommunikation betrauten Stellen.
Wenn nun die [antragstellenden Gesellschaften] einwende[n], die Festlegung der Art und Form der Zurverfügungstellung der Daten, insbesondere die Festlegung europäischer Standards, entspräche nicht der gesetzlichen Grundlage, übersieht sie, dass §89 Abs3 ausdrücklich davon spricht, dass der Verordnungsgeber ermächtigt wird, dem jeweiligen Stand der Technik entsprechend, die näheren Bestimmungen für die Gestaltung der technischen Einrichtungen zur Gewährleistung der Überwachung eines Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO festzusetzen.
Für die Beschreibung der Gestaltung einer technischen Einrichtung stehen grundsätzlich zwei Wege offen. Entweder erfolgt diese durch Nennung aller technischen Details oder durch Abstellen auf die Funktionalitäten der Einrichtung. Beide Formen müssen als gleichwertig angesehen werden, da es keinen Unterschied macht, ob technische Vorgaben umschrieben werden, die die Einrichtung in die Lage versetzen, bestimmte Funktionen zu erbringen, oder ob die Gestaltung der Technik final, also von den zu erbringenden Funktionen her, beschrieben wird.
Für die Überwachungsverordnung wurde der zweite Weg gewählt. Wenn die [antragstellenden Gesellschaften] also vermein[en], in der Festlegung der Formate, in denen die Informationen zur Verfügung zu stellen sind, eine Gesetzwidrigkeit zu erblicken, muss [ihnen] entgegengehalten werden, dass es die Ermächtigung des Gesetzgebers zulässt, die Gestaltung so zu beschreiben, dass die technischen Einrichtungen - wie dies für die effektive Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO notwendig ist - die Informationen in bestimmten Formaten zur Verfügung stellen können müssen. Die Ermächtigung zur Beschreibung der Gestaltung umfasst demnach nicht nur das was zu übermitteln ist, sondern auch wie dies zu erfolgen hat.
Der Verweis des Gesetzgebers auf den jeweiligen Stand der Technik in S 89 Abs3 StPO stellt darüber hinaus klar, dass bei der Beschreibung auf die auf dem betreffenden Sektor erreichte technische Entwicklung Bedacht zu nehmen ist. Genau diese Anforderung wurde aber durch Festlegung des Europäischen Standards ES 201 671, Version 2.1.1, erfüllt, da es sich bei diesem Standard um das im europäischen Raum in Hinkunft übliche Datenformat handelt. Der Verordnungsgeber hat dabei sehr wohl berücksichtigt, dass die Einrichtung dieses Formates mit Umstellungsarbeiten verbunden sein kann und hat demnach vorgesehen, dass diesen Vorgaben erst mit 1. Jänner 2005 entsprochen werden muss. Von einer überschießenden Inanspruchnahme der gesetzlichen Ermächtigung kann also auch hinsichtlich dieses Punktes nicht gesprochen werden."
b) Ebenso wenig kommt nach Auffassung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie dem Vorwurf der gesetzwidrigen Kundmachung Berechtigung zu:
§89 Abs3 TKG ermächtige eindeutig den Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr (nunmehr: Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie) zur Erlassung der Verordnung. Dieser sei dabei lediglich gehalten, das Einvernehmen mit dem Bundesminister für Justiz und dem Bundesminister für Inneres herzustellen, was nach herrschender Lehre und Rechtsprechung als "Zustimmung", sohin als bei der Willensbildung einzuhaltende Vorgangsweise, zu verstehen sei. Wie aus den übermittelten Akten hervorgehe, seien die genannten beteiligten Ressorts nicht nur in zahlreichen Besprechungen zur Mitarbeit an der Texterstellung der nunmehr angefochtenen Verordnung aufgefordert, sondern sei am 31. Oktober 2001 explizit das Einvernehmen mit dem Bundesminister für Justiz und am 5. November 2001 das Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres hergestellt worden. Die interne Willensbildung, die in den Verwaltungsakt "Überwachungsverordnung" gemündet hat, habe sohin in gesetzeskonformer Weise stattgefunden.
Hinsichtlich des Formalaktes der Kundmachung bestünden indes keinerlei gesetzliche Sonderbestimmungen, welche zu beachten gewesen wären, sodass sich die Verordnung mit dem in der Promulgation festgehaltenen Hinweis auf die einvernehmlich erfolgte Willensbildung begnügen konnte.
8. Über Aufforderungen des Gerichtshofes gaben die Bundesregierung und der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zur Frage, von welchem Kosten- und Personalaufwand für Überwachungsmaßnahmen nach den Bestimmungen der StPO der Gesetzgeber bei Erlassung des §89 ausgegangen ist bzw. ob vor Erlassung der Verordnung Erhebungen darüber geführt wurden, wie hoch die Kosten für die Installation und Instandhaltung der von der ÜVO geforderten technischen Maßnahmen voraussichtlich sein werden, bekannt, dass zwar im Bezug auf die Determinanten "Erforderlichkeit" und "Stand der Technik" eingehende Ermittlungen durchgeführt worden seien. Hinsichtlich der Kosten für die Installation und für die Instandhaltung der zur Überwachung erforderlichen und dem Stand der Technik entsprechenden technischen Maßnahmen seien im Zuge der Ausarbeitung der Überwachungsverordnung aber keine Erhebungen angestellt worden; dies nicht zuletzt deshalb, weil der gemäß §4 Abs1 Z4 ÜVO einzuhaltende Standard erst kurz vor Erlassung der ÜVO verabschiedet worden sei und darüber hinaus die durch die Installation entstehenden Kosten für jeden einzelnen Betreiber gesondert errechnet hätten werden müssen.
Aus diesen Gründen könne auch zu den von den einzelnen Antragstellern genannten, ihnen durch die Implementierung entstehenden (entstandenen) Kosten keine Stellungnahme abgegeben werden.
II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:
1. a) Gemäß Art140 Abs1 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über die Verfassungswidrigkeit von Gesetzen sowie gemäß Art139 Abs1 B-VG über die Gesetzwidrigkeit von Verordnungen auf Antrag einer Person, die unmittelbar durch diese Verfassungs-/Gesetzwidrigkeit in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, sofern die betreffende Norm ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für diese Person wirksam geworden ist.
Voraussetzung der Antragslegitimation ist sohin einerseits, dass der Antragsteller behauptet, unmittelbar durch das angefochtene Gesetz oder die angefochtene Verordnung - im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der betreffenden Norm - in seinen Rechten verletzt worden zu sein, dann aber auch, dass die Norm für den Antragsteller tatsächlich, und zwar ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides wirksam geworden ist. Grundlegende Voraussetzung der Antragslegitimation ist daher, dass das Gesetz oder die Verordnung in die Rechtssphäre des Antragstellers nachteilig eingreift und diese - im Falle ihrer Rechtswidrigkeit - verletzt.
Nicht jedem Normadressaten kommt die Anfechtungsbefugnis zu. Es ist darüber hinaus erforderlich, dass das Gesetz oder die Verordnung selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist jedenfalls nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch die Norm selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung steht.
b) Die antragstellenden Gesellschaften sind "Betreiber" von Mobilfunk- oder Festnetzen iSd §89 Abs1 TKG und §2 Z1 ÜVO. Sie sind sowohl kraft §89 Abs1 TKG als auch wegen dessen näherer Ausführung in der ÜVO kraft dieser unmittelbar verpflichtet, alle Einrichtungen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO kostenlos bereitzustellen. Sowohl durch die im ersten Satz des §89 Abs1 TKG sowie in der ÜVO insgesamt normierten Bereitstellungsverpflichtung als auch durch die ausdrückliche Anordnung fehlenden Kostenersatzes für diese Verpflichtung in §89 Abs1 zweiter Satz TKG wird nachteilig in die Rechtssphäre der antragstellenden Gesellschaften unmittelbar eingegriffen. Da abgesehen von der unzumutbaren (vgl. VfSlg. 8396/1978, 15.509/1999 uva.) Erwirkung eines Verwaltungsstrafverfahrens gemäß §104 Abs3 Z20 TKG kein Weg zur Abwehr des nach Meinung der antragstellenden Gesellschaften rechtswidrigen Eingriffes des §89 Abs1 (letzter Satz) TKG sowie der ÜVO in die Rechtssphäre der antragstellenden Gesellschaften zur Verfügung steht, sind die Anträge zulässig, soweit sie die Aufhebung des §89 Abs1 erster und zweiter Satz TKG sowie der ÜVO bzw. (bloß) des zweiten Satzes der genannten Gesetzesstelle wegen Rechtswidrigkeit begehren.
Da nach der jüngeren Judikatur des Verfassungsgerichtshofes die (Mit )Anfechtung der einer Verordnung zugrunde liegenden gesetzlichen Ermächtigung zulässig ist, wenn die - unmittelbar in die Rechtssphäre des Antragstellers eingreifende - Verordnung bereits erlassen wurde (vgl. VfSlg. 15.316/1998), erweisen sich die zu G156/02, V42/02 und G157/02, V43/02 protokollierten Anträge auch in Ansehung des §89 Abs3 TKG (und sohin insgesamt) als zulässig.
2. In der Sache hat der Verfassungsgerichtshof erwogen:
a) Die angefochtenen (Gesetzes )Bestimmungen treffen zwei verschiedene, wenn auch inhaltlich zusammenhängende rechtliche Regelungen: Der erste Satz des §89 Abs1 TKG verpflichtet die Betreiber von Telekommunikationsdiensten zur Vorhaltung aller Einrichtungen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO, eine Verpflichtung, die kraft §89 Abs1 erster Satz TKG bereits unabhängig von der Erlassung der ÜVO besteht, durch diese aber inhaltlich näher konkretisiert wird. Als zweite rechtliche Belastung ist aus §89 Abs1 zweiter Satz TKG in Zusammenhang mit §89 Abs2 zweiter Satz TKG abzuleiten, dass zwar für die einzelnen konkreten Maßnahmen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO dem Betreiber des Telekommunikationsdienstes ein angemessener Kostenersatz zusteht, dass hingegen ein Kostenersatzanspruch für die erheblichen Investitionskosten, die zur technischen Realisierung und Installierung der Einrichtungen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs notwendig sind, ausdrücklich ausgeschlossen ist. Damit wird aber auch deren Anrechnung und Abgeltung im Rahmen des Kostenersatzes für konkrete Überwachungsmaßnahmen nach §89 Abs2 TKG verhindert (vgl. OLG Wien 27.11.1998, 22 Bs 403/98). Beide, den Betreibern von Telekommunikationsdiensten und damit auch den antragstellenden Gesellschaften auferlegte Belastungen sind Gegenstand der Anfechtung und erfordern eine getrennte verfassungsrechtliche Betrachtung und Bewertung.
b) In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum TKG (759 BlgNR 20. GP, 55) wird zu §89 ausgeführt:
"Die technische Entwicklung auf dem Sektor der Telekommunikation hat die operativen Möglichkeiten der Überwachung eines Fernmeldeverkehrs überholt: Eine Überwachung von Mobiltelefonen ist mit den derzeit zur Verfügung stehenden Mitteln - wenn überhaupt - nur mit hohem Personal- und Kostenaufwand möglich. Zusätzlich kommt es zur Privatisierung dieses Bereiches, die zu Defiziten in den Rechtsgrundlagen führt, weil die bisherigen Regelungen darauf abstellen, daß nur Behörden mit der Durchführung einer Telefonüberwachung befaßt sind. Da die Notwendigkeit, den Einsatz dieses Ermittlungsinstruments sicherzustellen, nicht in Zweifel gezogen werden kann, ist legistischer Handlungsbedarf gegeben.
Es ist daher erforderlich, auch Verpflichtungen Privater gesetzlich zu normieren, die sicherstellen, daß einerseits - auf Kosten des Erbringers - die entsprechenden Einrichtungen bereit gestellt werden, andererseits die notwendige Mitwirkung im Einzelfall erfolgt."
Diesen Erläuterungen ist zu entnehmen, dass die Überwachung des Fernmeldeverkehrs ursprünglich eine rein behördliche Aufgabe darstellte, die erst im Zuge der Privatisierung und Liberalisierung des Telekommunikationssektors derart auf private Betreiber der Telekommunikationsdienste übergeleitet wurde, dass diese die erforderlichen technischen Einrichtungen, die für die staatliche Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO erforderlich sind, bereitzustellen haben. Der Staat hält somit die entsprechenden technischen Einrichtungen nicht mehr selbst bereit, sondern er nimmt die privaten Betreiber von Telekommunikationsdiensten für die Wahrnehmung ursprünglich staatlicher Aufgaben in Pflicht.
Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem zu B544-549/01 am 28. Juni 2001 gefassten Prüfungsbeschluss [betreffend die Verpflichtung von Luftverkehrsunternehmen zur Identitätsfeststellung ihrer Passagiere; vgl. dessen Wiedergabe in VfGH 1.10.2001, G224-264/01, unter II.1.b)bb)] unter Hinweis auf VfSlg. 15.773/2000 ("Spekulationsertragsteuer") ausführte, begegnet die Inpflicht- oder Indienstnahme Privater zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben zwar keinen grundsätzlichen Bedenken (vgl. schon VfSlg. 6425/1971 zur Mitwirkung des Arbeitgebers an der Lohnsteuererhebung), rechtfertigt es aber nicht, unabhängig von ihrer Qualität und ihrem Umfang Mitwirkungspflichten jedweden Inhaltes und jedweder Intensität aufzuerlegen. In VfSlg. 15.773/2000 ("Spekulationsertragsteuer"), S 394, führte der Gerichtshof dazu aus: "Sachlich erscheint nur eine Regelung, die die Mitwirkungspflichten Dritter ins Verhältnis setzt zu der Art und dem Umfang der zum Primärschuldner bestehenden Beziehungen. Daraus folgt auch, daß eine Regelung, die den Dritten erheblichen Aufwand ... abverlangt, nur bei Vorliegen besonderer Umstände gerechtfertigt sein kann."
Die Aufklärung strafbarer Handlungen durch Überwachung des Fernmeldeverkehrs gemäß den §§149a ff. StPO bildet eine im öffentlichen Interesse gelegene staatliche Aufgabe, die schon aus Gründen ihrer Effektivität eine qualifizierte Mitwirkung der privaten Betreiber von Telekommunikationsdiensten erfordert. Eine entsprechende gesetzliche Mitwirkungspflicht, wie sie §89 Abs1 erster Satz und §89 Abs2 TKG sowie die zur Konkretisierung ergangene ÜVO anordnen, bildet eine angemessene, sachlich gerechtfertigte Inpflichtnahme privater Telekommunikationsbetreiber. Angesichts der Privatisierung der Telekommunikationsdienste ist es im öffentlichen Interesse geboten, diese privaten Betreiber mit der Bereitstellung der entsprechenden Einrichtungen (, die zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO erforderlich sind,) zu betrauen, weil die Betreiber diejenigen sind, welche die Überwachung auf Grund ihrer primären Betroffenheit und technischen Sachnähe am ehesten durchführen können.
Da die Indienstnahme privater Betreiber für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs sohin sachlich gerechtfertigt, aber auch in Anbetracht der damit erfüllten öffentlichen Aufgabe angemessen und erforderlich im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist, verstoßen - anders als die zu G156/02, V42/02 und zu G157/02, V43/02 antragstellenden Gesellschaften behaupten - §89 Abs1 erster Satz TKG und die Überwachungsverordnung weder gegen den Gleichheitssatz noch gegen die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte der Freiheit der Erwerbsbetätigung und der Unversehrtheit des Eigentums.
c) Das weitere gegen die ÜVO vorgetragene Bedenken, dass diese nicht gesetzmäßig kundgemacht worden sei, verkennt die Bedeutung einer Einvernehmensregelung. Wie der Bundesminister zutreffend ausführt, ermächtigt §89 Abs3 TKG den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zur Erlassung der Verordnung. Dieser ist dabei lediglich gehalten, das Einvernehmen mit dem Bundesminister für Justiz und dem Bundesminister für Inneres herzustellen, was nach allgemeiner Auffassung als "Zustimmung", sohin als bei der Willensbildung einzuhaltende Vorgangsweise, zu verstehen ist.
Die Kundmachung der angefochtenen Verordnung durch die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie im Bundesgesetzblatt II unter Hinweis auf die einvernehmliche Willensbildung entspricht daher dem Gesetz (§2 Abs2 Z2 BGBlG).
d) Die Antragsteller bringen weiters zusammengefasst vor, es fehle an einer sachlichen Rechtfertigung dafür, dass die Kosten der Bereitstellung der Einrichtungen, die zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den Bestimmungen der StPO erforderlich sind, gemäß §89 Abs1 letzter Satz TKG ausschließlich von privaten Betreibern des Telekommunikationsnetzes zu tragen sind. Die zitierte Bestimmung schließe auch eine aliquote Berücksichtigung der Investitions- und Bereithaltekosten bei Berechnung der "angemessenen Kosten" für die konkreten Überwachungsmaßnahmen (§89 Abs2 TKG) aus. Der Gesetzgeber verletze damit unter anderem den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Überträgt man die oben [Pkt. II.2.b)] wiedergegebenen, aus dem Gleichheitssatz abgeleiteten verfassungsrechtlichen Anforderungen an gesetzlich begründete Mitwirkungspflichten in Gestalt von Inpflichtnahmen Privater auf die Verpflichtung zur kostenlosen Bereitstellung von Überwachungseinrichtungen, so ist eine solche Regelung nur dann sachgerecht, wenn die Inpflichtnahme auf einer besonderen Sachnähe beruht. Wie der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 15.773/2000, S 394, ausführte, rechtfertigt eine Beziehung rechtlicher oder wirtschaftlicher Art es hingegen nicht, "unabhängig von ihrer Qualität und ihrem Umfang Mitwirkungspflichten jedweden Inhaltes und jedweder Intensität aufzuerlegen". Die wirtschaftliche Belastung der Telekommunikationsbetreiber bzw. die Bereithaltung aufwendiger Vorkehrungen ist daher nur bei Vorliegen besonderer Umstände nach Maßgabe einer Interessenabwägung gerechtfertigt.
Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Zuge der Strafverfolgung ist nach den verfassungsrechtlichen Wertungen grundsätzlich Sache des Staates, und zwar des Bundes (vgl. Art10 Abs1 Z6 und 9 B-VG), der den mit der Strafverfolgung verbundenen Aufwand, soweit er Gebietskörperschaften trifft, zu tragen hat (vgl. §2 F-VG; vgl. ferner VfSlg. 15.773/2000). Wenn nun Überwachungskosten, die an sich vom Bund zu tragen sind, auf private Unternehmen überwälzt werden, so ist der Gesetzgeber gehalten, den in der genannten Entscheidung zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Es ist also eine Abwägung der Höhe der den Privaten erwachsenen Kosten einerseits und konkreter Kriterien, die eine besondere rechtliche und wirtschaftliche Beziehung begründen, andererseits vorzunehmen. Zu diesen Kriterien gehören unter anderem die Eingrenzbarkeit und damit konkrete Kalkulierbarkeit der vom Privaten zu erbringenden Leistungen, die wirtschaftliche Zumutbarkeit des Aufwandes für den einzelnen Unternehmer, ein allfälliges Interesse, das nicht bloß die Allgemeinheit, sondern auch die betroffenen Unternehmer selbst an den im Rahmen der Mitwirkung zu erbringenden Leistungen haben, und eine allfällige zusätzliche Gefährdung, die gerade vom Betrieb des Unternehmens ausgeht und der durch die vom Unternehmen verlangte Mitwirkung entgegengewirkt werden soll.
Wie das Verfahren gezeigt und die Bundesregierung auch nicht bestritten hat, werden die einzelnen Unternehmen in erheblichem Umfang durch die Bereitstellungsverpflichtung gemäß §89 Abs1 TKG finanziell belastet. Diese Gesetzesvorschrift grenzt den Umfang der Mitwirkungspflichten nicht ein, sondern überlässt die Bestimmung des Umfanges der Leistungspflicht, nämlich die Festlegung der Gestaltung der kontinuierlich an den jeweiligen Stand der Technik anzupassenden technischen Einrichtungen dem Verordnungsgeber. Dem Gesetz fehlt auch jede Bezugnahme auf andere Kriterien, die die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes insgesamt sowie in Bezug auf einzelne Unternehmen erkennen ließe. Mag auch die Inpflichtnahme privater Betreiber von Telekommunikationsdiensten für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs und die Bereitstellung entsprechender Einrichtungen eine sachlich gerechtfertigte und daher verfassungsmäßige Mitwirkungspflicht Privater an einer staatlichen Aufgabe darstellen [vgl. Pkt. I.2.b)], so ist dennoch auch bei der Regelung der Kostentragung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Da das Gesetz eine solche Beachtung nicht erkennen, sondern vielmehr eine Belastungsgrenze vermissen lässt, ist §89 Abs1 letzter Satz TKG verfassungswidrig.
Im Übrigen zeigen auch die Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht einmal in Erwägung gezogen hat, sondern den mit der Bereitstellung der Überwachungseinrichtungen verbundenen hohen Personal- und Kostenaufwand durch Überwälzung auf Private zur Gänze von sich abwenden wollte [s. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage unter Pkte. I.2.c) sowie II.2.b)]. Dementsprechend fehlt es auch an amtlichen Erhebungen der für die Bereithaltung der Überwachungseinrichtungen den privaten Betreibern erwachsenden Kosten (vgl. die Äußerung der Bundesregierung vom 31. Juli 2002). Budgetäre Gründe allein bilden aber keine ausreichende sachliche Rechtfertigung für die hier vom Gesetzgeber getroffene Kostentragungsregelung.
§89 Abs1 letzter Satz TKG ist daher mangels Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch den Gesetzgeber wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz als verfassungswidrig aufzuheben.
III. 1. Der Anregung der Bundesregierung folgend, wurde für das In-Kraft-Treten der Aufhebung eine Frist von einem Jahr bestimmt, um es dem Gesetzgeber zu ermöglichen, unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine Ersatzregelung zu treffen.
2. Die Verpflichtung des Bundeskanzlers zur unverzüglichen Kundmachung der unter Fristsetzung erfolgenden Aufhebung im Bundesgesetzblatt I beruht auf Art140 Abs5 erster Satz B-VG und auf §64 Abs2 VfGG, die Bestimmung der Frist für das In-Kraft-Treten der Aufhebung auf Art140 Abs5 dritter und vierter Satz B-VG.
3. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §65a VfGG. In den zugesprochenen Beträgen ist jeweils Umsatzsteuer in der Höhe von € 327,-- (G37/02, G118/02, G122/02 und G195/02) respektive von € 163,50 (G156/02 und G157/02) sowie eine Eingabegebühr gemäß §17a VfGG in Höhe von € 180,-- enthalten.
4. Dies konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden.
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