Der beschwerdeführende ORF ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden.
Die Beschwerde wird abgewiesen und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung darüber abgetreten, ob der beschwerdeführende ORF durch den angefochtenen Bescheid in einem sonstigen Recht verletzt worden ist.
Entscheidungsgründe:
I. 1.1. Der Österreichische Rundfunk (im Folgenden: ORF) strahlte am 11. August 2004 um 8.38 Uhr in seinem Hörfunkprogramm "Ö3" folgendes Gespräch zwischen den Moderatoren der Sendung "Ö3-Wecker" aus:
"HR Bitte, heute 20:15 Uhr, ORF 1; 'Traffic -
DZ Toller Film!
HR - die Macht des Kartells'. Topthriller mit Michael
Douglas, Catherine Zeta-Jones,
DZ Benicio Del Toro, der dafür auch einen Oscar bekommen
hat!
HR ... und 4 Oscars -
MW ... die spielen alle mit ...
HR ... hat 4 Oscars bekommen, der Film! 'Traffic',
20:15 Uhr, ORF 1.
In unmittelbarem Anschluss hieran sprach der Moderator HR folgenden Satz: 'Es lebe hoch, das österreichische Fernsehen, das öffentlich-rechtliche. 8 Minuten nach halb 9'."
1.2. Am 18. August 2004 wurde um 7.43 Uhr in "Ö3" folgendes Gespräch zwischen den Moderatoren der Sendung "Ö3-Wecker" ausgestrahlt:
"HR ... ab 20:30 Uhr, ORF 1!
GP Ja, und noch ein kleines Detail am Rande - ein schöner
Erfolg für den ORF: Der ORF hat sich die Übertragungsrechte für die Fußball-Weltmeisterschaft 2006 in Deutschland gesichert, und Generaldirektorin Monika Lindner freut sich mit den österreichischen Sportfans:
Generaldirektorin Dr. Lindner über die Übertragungsrechte der Fußball-WM 2006:
'Ich persönlich freu mich sehr! Ich freu mich insbesondere darüber, dass das österreichische Publikum diese WM bei uns sehen kann; ich denke, dass wir damit unserem öffentlich-rechtlichen Auftrag nachkommen und ich freue mich schon auf einen schönen Wettbewerb!'
HR Tadellos! Es lebe hoch, das österreichisch-rechtliche
Fernsehen, öffentlich natürlich, meine ich! Schöne Stimme, hat die Chefin, müsste man öfters aufwecken lassen, einmal einladen...?!
DZ Ja, ich freu mich auch...
HR So, eine Minute noch bis dreiviertel acht, Annie Lennox im
Ö3-Wecker!"
2. Aufgrund dieser beiden Programmteile erhoben die Premiere Fernsehen GmbH und die Premiere Fernsehen GmbH Co KG Beschwerde gemäß §36 Abs1 des Bundesgesetzes über den Österreichischen Rundfunk (ORF-G) an den Bundeskommunikationssenat (im Folgenden: BKS). Mit Bescheid vom 14. Dezember 2004 stellte der BKS fest, dass der ORF am 11. August 2004 im Rahmen der Sendung "Ö3-Wecker" durch den Hinweis auf den im Abendprogramm von ORF 1 auszustrahlenden Film "Traffic - die Macht des Kartells", verbunden mit der Aussage des Moderators "Es lebe hoch, das österreichische Fernsehen, das öffentlich-rechtliche" gegen das Verbot der Bewerbung von Fernsehprogrammen des ORF in Hörfunkprogrammen des ORF nach §13 Abs9 ORF-G verstoßen habe. Dem ORF wurde aufgetragen, diese Feststellung innerhalb von zwei Wochen im Hörfunkprogramm des ORF an einem Wochentag zwischen 8.00 Uhr und 9.00 Uhr zu veröffentlichen. Im Übrigen wurde die Beschwerde der Premiere Fernsehen GmbH und der Premiere Fernsehen GmbH Co KG als unbegründet abgewiesen.
3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der der ORF behauptet, die belangte Behörde habe §13 Abs9 ORF-G einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt. Bei dem inkriminierten Sendungsteil habe es sich weder um eine Imagekampagne zugunsten eines Fernsehprogramms, noch um einen "werblich gestalteten Sendungshinweis", sondern um eine spontane Studiomoderation der Livesendung "Ö3-Wecker" gehandelt. Es sei auszuschließen, dass die Äußerung des Moderators geeignet gewesen sei, einen Wettbewerbsvorteil zugunsten des ORF zu erzielen.
4. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die im Verfahren vor dem BKS beschwerdeführenden Parteien erstatteten eine Äußerung, in der sie der Beschwerde entgegentreten und ihre Abweisung beantragen.
II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:
1. Der dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende §13 ORF-G hat folgenden Wortlaut:
"Definition der Werbung und Werbezeiten
§13. (1) Der Österreichische Rundfunk kann im Rahmen seiner Hörfunk- und Fernsehprogramme Sendezeiten gegen Bezahlung für kommerzielle Werbung vergeben. Kommerzielle Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.
(2) Die Vergabe von Sendezeiten für direkte Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen gegen Entgelt (Teleshopping), ist dem Österreichischen Rundfunk untersagt.
(3) Werbung muss klar als solche erkennbar sein. Sie ist durch optische oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.
(4) Unter der Wahrnehmungsgrenze liegende Werbesendungen sowie jede Form der Werbung für Spirituosen und Tabakwaren sind untersagt. Der Stiftungsrat kann auf Vorschlag des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen weitere im Interesse der Volksgesundheit notwendige Beschränkungen hinsichtlich der kommerziellen Werbung festlegen.
(5) Soweit nach diesem Bundesgesetz nicht[s] anderes bestimmt ist, setzt der Stiftungsrat auf Vorschlag des Generaldirektors den Umfang der Werbesendungen in den Programmen des Österreichischen Rundfunks fest. Sendezeiten für kommerzielle Werbung dürfen am Karfreitag sowie am 1. November und am 24. Dezember nicht vergeben werden. Für die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit nach diesem Bundesgesetz gelten Hinweise des Österreichischen Rundfunks auf eigene Programme und Sendungen sowie auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen abgeleitet sind, sowie Beiträge im Dienste der Allgemeinheit und kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken nicht als Werbung.
(6) Eines der österreichweiten Programme des Hörfunks gemäß §3 hat von Werbesendungen frei zu bleiben. In österreichweit verbreiteten Hörfunkprogrammen sind Werbesendungen nur österreichweit zulässig. Hörfunkwerbesendungen dürfen im Jahresdurchschnitt die tägliche Dauer von insgesamt 172 Minuten nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro Tag zulässig sind. In einem Programm dürfen Werbesendungen im Jahresdurchschnitt 8 vH der täglichen Sendezeit nicht überschreiten. Hörfunkwerbesendungen, die in bundeslandweiten Programmen gesendet werden, sind nur einmal zu zählen und dürfen im Jahresdurchschnitt die tägliche Dauer von fünf Minuten nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro Tag zulässig sind. Die Dauer von Werbesendungen, die zeitgleich in mehr als einem bundeslandweiten Programm ausgestrahlt werden (Ringwerbesendungen), ist jeweils in die fünfminütige Werbedauer des betreffenden bundeslandweiten Programms einzurechnen.
(7) In Programmen des Fernsehens sind Werbesendungen nur österreichweit zulässig. Fernsehwerbesendungen dürfen im Jahresdurchschnitt die Dauer von 5 vH der täglichen Sendezeit pro Programm nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro Tag zulässig sind. Für die Ermittlung der Dauer der zulässigen Fernsehwerbung ist eine tägliche Sendezeit unabhängig vom tatsächlichen Ausmaß mit höchstens 14 Stunden pro Tag und Programm zu Grunde zu legen. Innerhalb einer vollen Stunde darf der Sendezeitanteil der Fernsehwerbung nicht 20 vH überschreiten. Unter Stunden sind die 24 gleichen Teile eines Kalendertages zu verstehen.
(8) Werbung im Fernsehen für periodische Druckwerke darf auf den Titel (Namen des Druckwerks) und die Blattlinie, nicht aber auf deren Inhalte hinweisen. Die dafür eingeräumte Sendezeit darf nicht mehr als zwei Minuten der gesamten wöchentlichen Werbezeit betragen. Die Vergabe dieser Sendezeiten und der Tarife hat gegenüber allen Medieninhabern dieser Druckwerke zu gleichen und nichtdiskriminierenden Bedingungen zu erfolgen. Näheres regelt das Tarifwerk des Werbefunks (§21 Abs1 Z7).
(9) Die Bewerbung von Hörfunkprogrammen des Österreichischen Rundfunks in Fernsehprogrammen des Österreichischen Rundfunks (§3 Abs1) und umgekehrt ist, sofern es sich nicht um Hinweise auf einzelne Sendungsinhalte handelt, unzulässig."
2. Der ORF behauptet, die belangte Behörde unterstelle §13 Abs9 ORF-G einen verfassungswidrigen Inhalt, wenn sie die Bestimmung dahingehend auslegt, dass sie nicht bloß werblich gestaltete Hinweise auf ein vom ORF auszustrahlendes Fernsehprogramm, sondern auch eine Hervorhebung der Leistungen des ORF bzw. der Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks verbiete. Dadurch werde in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf freie Meinungsäußerung bzw. auf Rundfunkfreiheit eingegriffen; für diesen Eingriff bestehe keine sachliche Rechtfertigung.
3.1. Nach Art10 Abs1 EMRK hat jedermann Anspruch auf freie Meinungsäußerung. Vom Schutzumfang dieser Bestimmung, die das Recht der Freiheit der Meinung und der Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten und Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden einschließt, werden sowohl reine Meinungskundgaben als auch Tatsachenäußerungen, aber auch Werbemaßnahmen erfasst. Der verfassungsgesetzliche Schutzbereich erstreckt sich auch auf die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen mit Hilfe von Fernseh-Rundfunkanlagen (sogenannte "Rundfunkfreiheit"). Art10 Abs2 EMRK sieht allerdings im Hinblick darauf, dass die Ausübung dieser Freiheit Pflichten und Verantwortung mit sich bringt, die Möglichkeit von Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen vor, wie sie in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen Sicherheit, der territorialen Unversehrtheit oder der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral, des Schutzes des guten Rufes und der Rechte anderer, zur Verhinderung der Verbreitung von vertraulichen Nachrichten oder zur Gewährleistung des Ansehens und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung notwendig sind.
Ein verfassungsrechtlich zulässiger Eingriff in die Freiheit der Meinungsäußerung muss sohin, wie auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ausgesprochen hat (s. zB EGMR 26.4.1979, Fall Sunday Times, EuGRZ 1979, 390; 25.3.1985, Fall Barthold, EuGRZ 1985, 173), gesetzlich vorgesehen sein, einen oder mehrere der in Art10 Abs2 EMRK genannten rechtfertigenden Zwecke verfolgen und zur Erreichung dieses Zweckes oder dieser Zwecke "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" sein (vgl. VfSlg. 12886/1991, 14218/1995, 14899/1997, 16267/2001 und 16555/2002).
3.2. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis VfSlg. 17006/2002 das in §13 Abs9 ORF-G normierte Verbot der Cross-Promotion durch den ORF angesichts dessen marktbeherrschender Stellung als geeignete und verfassungskonforme Maßnahme zum Schutz privater Mitbewerber angesehen. Das Verbot betrifft nicht auch die "reine Information", sondern lediglich die "Bewerbung" der Hörfunk- und Fernsehprogramme des ORF durch das jeweils andere Medium (vgl. auch VwGH vom 20. Oktober 2004, 2003/04/0179). Für die Qualifikation als Werbung iSd. §13 Abs1 ORF-G ist maßgeblich, ob die betreffende Äußerung mit dem Ziel, die eigenen Dienstleistungen zu fördern, gesendet wird (VfSlg. 17006/2002).
3.3. Ein Bescheid, der in die Meinungsäußerungsfreiheit eingreift, verletzt nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes dieses Grundrecht dann, wenn er ohne jede gesetzliche Grundlage erging oder auf einer verfassungswidrigen Norm beruht oder wenn er in denkunmöglicher Handhabung eines verfassungsmäßigen Gesetzes erlassen wurde (VfSlg. 3762/1960, 5463/1967, 6166/1970, 6465/1971 und 9909/1983). Einer denkunmöglichen Gesetzesanwendung kommt es gleich, wenn die Behörde dem Gesetz fälschlich einen verfassungswidrigen - hier also: die besonderen Schranken des Art10 EMRK missachtenden - Inhalt unterstellt (VfSlg. 10386/1985, 10700/1985, 12086/1989).
Bei der Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsgrundlage (vgl. Pkt. II.3.2.) bleibt ausschließlich zu prüfen, ob dem BKS eine denkunmögliche Gesetzeshandhabung zur Last fällt.
Davon kann im vorliegenden Fall aber keine Rede sein: In der Beschwerde wird behauptet, die belangte Behörde habe dem §13 Abs9 ORF-G einen verfassungswidrigen Inhalt dadurch unterstellt, dass sie davon ausgeht, die Bestimmung verbiete nicht bloß werblich gestaltete Hinweise auf ein vom ORF auszustrahlendes Fernsehprogramm, sondern auch die Hervorhebung der Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Moderator der Hörfunksendung "Ö3-Wecker" nicht die Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, sondern ausdrücklich "das österreichische Fernsehen, das öffentlich-rechtliche" hervorgehoben und ein Fernsehprogramm des ORF durch das andere Medium des ORF beworben hat. Im angefochtenen Bescheid legt die belangte Behörde in - aus verfassungsrechtlicher Sicht - nicht zu beanstandender Weise dar, wie sie zu der Ansicht gelangt, dass die Äußerung des Radiomoderators über einen neutralen Hinweis auf einen Sendungsinhalt hinausgehe und eine Imagekampagne für das Abendprogramm von ORF 1 im Vordergrund stehe. Sie hat nämlich nicht alleine die Äußerung des Moderators "Es lebe hoch, das österreichische Fernsehen, das öffentlich-rechtliche", sondern erst deren Verbindung mit der vorangegangenen Anpreisung des im Abendprogramm von ORF 1 auszustrahlenden Spielfilms als Verstoß gegen §13 Abs9 ORF-G gewertet. Im Kontext seien diese Äußerungen geeignet gewesen, noch unentschlossene Hörer als Seher zu gewinnen, die Zuschauerquote des Fernsehprogramms ORF 1 zu Lasten aller konkurrierenden Fernsehveranstalter zu erhöhen und damit die Dienstleistungen des ORF zu fördern.
4. Die behauptete Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung bzw. auf Rundfunkfreiheit hat sohin nicht stattgefunden. Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass der ORF in einem - von ihm nicht geltend gemachten - verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht verletzt worden ist.
5. Bedenken gegen die dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende Rechtsgrundlage werden in der Beschwerde nicht vorgebracht und sind angesichts der oben zitierten Rechtsprechung (VfSlg. 17006/2002) auch beim Verfassungsgerichtshof aus Anlass dieses Beschwerdeverfahrens nicht entstanden.
Der beschwerdeführende ORF wurde daher durch den angefochtenen Bescheid nicht wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt.
6. Ob die Auslegung der angewendeten Rechtsvorschrift in jeder Hinsicht rechtsrichtig ist, hat der Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen.
7. Die Beschwerde war daher abzuweisen und gemäß Art144 Abs3 B-VG antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof abzutreten.
8. Den mitbeteiligten Parteien, die im Verfahren eine Äußerung erstattet haben (vgl. Pkt. I.4.), war ein Kostenersatz nicht zuzusprechen, weil ihre Ausführungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig waren.
9. Dies konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden.
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