Die beschwerdeführende Gesellschaft ist durch den angefochtenen Bescheid in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz verletzt worden.
Der Bescheid wird aufgehoben.
Der Bund (Bundeskanzler) ist schuldig, der beschwerdeführenden Gesellschaft die mit € 2.142,-- bestimmten Prozesskosten zu Handen ihres Rechtsvertreters binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
I. 1. Die PULS CITY TV GmbH (in der Folge: PULS TV) erhielt mit Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (in der Folge: KommAustria) vom 29. Juli 2002 die Zulassung zur Veranstaltung von nicht-bundesweitem analogem terrestrischem Fernsehen, das in Wien und in den umliegenden Gemeinden empfangen werden kann, soweit diese Gemeinden mit der dem Österreichischen Rundfunk (in der Folge: ORF) zugeordneten, in Anlage 3 zum Privatfernsehgesetz (in der Folge: PrTV-G) ausgewiesenen Übertragungskapazität WIEN 1, Kanal 34, versorgt werden können.
In diesem Zulassungsbescheid wird dargelegt, dass sich die Programmdauer nach einer mit dem ORF abzuschließenden privatrechtlichen Vereinbarung bzw. - für den Fall, dass keine Einigung erzielt wird - nach einer "von der Regulierungsbehörde gemäß §13 Abs5 PrTV-G getroffenen Entscheidung über die Angemessenheit der Dauer der Nutzung der in Anlage 3 zum PrTV-G ausgewiesenen Übertragungskapazität Wien 1, Kanal 34, durch die PULS CITY TV GmbH" richtet.
Da zwischen dem ORF und PULS TV keine Einigung über die zeitliche Dauer, die technischen Modalitäten und das Entgelt für die Zur-Verfügung-Stellung der Übertragungskapazität zustande kam, stellte PULS TV am 28. November 2002 bei der KommAustria einen "Antrag auf Erlassung einer Entscheidung gemäß §13 Abs5 iVm §19 Abs3 Privatfernsehgesetz (PrTV-G)".
Die KommAustria sprach mit Bescheid vom 23. Jänner 2003 in
Spruchpunkt 1.b. aus, dass PULS TV "[a]ls angemessenes Entgelt für
die Nutzung der Übertragungskapazität ... ein[en] der zeitlichen
Nutzung ... entsprechende[n] Anteil an den vom Österreichischen
Rundfunk für die Übertragungskapazität ... jeweils zu leistenden
Frequenznutzungsgebühren" zu entrichten habe; in Spruchpunkt 1.c.
wurde für die zeitweise Nutzung der Sendeanlage ein Entgelt in der Höhe von € 262.620,-- jährlich festgesetzt. Die Bemessung des Entgelts stützte sich auf ein von der KommAustria im Zuge des Verfahrens eingeholtes Gutachten.
2. Gegen diesen Bescheid erhob der ORF Berufung beim Bundeskommunikationssenat (in der Folge: BKS). Mit Bescheid vom 1. Juli 2003 wurde die Berufung abgewiesen, der erstinstanzliche Bescheid jedoch dahingehend abgeändert, dass nicht auch §19 PrTV-G, sondern ausschließlich §13 PrTV-G als Rechtsgrundlage heranzuziehen sei. Spruchpunkt 1.b. entfiel; Spruchpunkt 1.c. wurde wie folgt geändert (die Änderungen gegenüber dem erstinstanzlichen Spruch sind hervorgehoben):
"1.c. Für die zeitweise Nutzung der Übertragungskapazität des Österreichischen Rundfunks am Standort WIEN 1 (Kahlenberg) zur Verbreitung eines Fernsehprogramms auf Kanal 34 durch die PULS CITY TV GmbH, wird ein angemessenes Entgelt in der Höhe von 262.620,00 Euro netto jährlich festgesetzt. Das Jahresentgelt ist nach dem Verbraucherpreisindex 2000 wertgesichert, wobei als Basismonat Dezember 2002 herangezogen wird. Die Indexanpassungen erfolgen jeweils zum 1.1. des Folgejahres. Das Jahresentgelt wird vom Österreichischen Rundfunk vierteljährlich im Vorhinein in gleich hohen Beträgen in Rechnung gestellt, und zwar erstmals unmittelbar nach Abstrahlungsbeginn (ordentlicher Sendebeginn nach Probebetrieb).
Das Jahresentgelt verringert sich in dem Ausmaß, in dem über die in Spruchpunkt 1.a. angeführten täglichen Sendezeiten des Österreichischen Rundfunks hinaus weitere Sendungen des Österreichischen Rundfunks, an denen ein besonderes lokales oder regionales Informationsinteresse besteht, ausgestrahlt werden. Für den Fall, dass der Österreichische Rundfunk für die Übertragungskapazität WIEN 1, Kanal 34 Frequenznutzungsgebühren zu leisten hat, hat die PULS CITY TV GmbH einen der zeitlichen Nutzung dieser Übertragungskapazität durch die PULS CITY TV GmbH im Verhältnis zur Nutzung durch den Österreichischen Rundfunk entsprechenden Anteil der Frequenznutzungsgebühren an den Österreichischen Rundfunk zu leisten. Dieser Anteil ist unter Nachweis der vom Österreichischen Rundfunk für die Übertragungskapazität WIEN 1, Kanal 34 tatsächlich entrichteten Frequenznutzungsgebühren von der PULS CITY TV GmbH quartalsweise nach Rechnungslegung durch den Österreichischen Rundfunk binnen vierzehn Tagen zu überweisen.
Die Abstrahlung des Programms der PULS CITY TV GmbH erfolgt durch den Österreichischen Rundfunk nach Maßgabe der betriebseigenen Zuverlässigkeitskriterien und mit den selben technischen Parametern wie die Abstrahlung des Programms ORF 2 (Wien), jedoch ohne Nutzung der Senderreserve des Österreichischen Rundfunks."
3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde der beschwerdeführenden Gesellschaft, in der sie die Verletzung näher bezeichneter verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte behauptet. Außerdem bereite die dem Bescheid zugrunde liegende Rechtsvorschrift solche Auslegungsschwierigkeiten, dass sie gegen das Bestimmtheitsgebot des Art18 B-VG verstoße.
4. Rechtslage:
§§13 und 19 PrTV-G, BGBl. I 84/2001, lauten wie folgt:
"Nutzung von analogen Übertragungskapazitäten des Österreichischen
Rundfunks
§13. (1) Der Österreichische Rundfunk hat Zulassungsinhabern von nicht-bundesweiten Zulassungen gegen ein angemessenes Entgelt die zeitweise Nutzung ihm zugeordneter Übertragungskapazitäten zu gestatten, sofern der Österreichische Rundfunk von einem Sendestandort aus gleichzeitig zwei oder mehrere dieser Übertragungskapazitäten, über die regionale Sendungen verbreitet werden (§3 Abs2 ORF-G), mehr als zwölf Stunden täglich zur Verbreitung ein und desselben Programms in einem Verbreitungsgebiet nutzt.
(2) Zur zeitweisen Nutzung durch Inhaber einer nicht-bundesweiten Zulassung stehen jedenfalls die in Anlage 3 angeführten Übertragungskapazitäten zur Verfügung. Die Regulierungsbehörde kann nach Anhörung des Österreichischen Rundfunks in einer Verordnung weitere Übertragungskapazitäten im Sinne des Abs1 festlegen, sofern sichergestellt ist, dass trotz deren Nutzung durch Inhaber einer nicht-bundesweiten Zulassung die Versorgung der Bevölkerung im Verbreitungsgebiet mit den für dieses Verbreitungsgebiet gestalteten Fernsehprogrammen des Österreichischen Rundfunks gewährleistet ist (§3 ORF-G). Die Verordnung ist gleichzeitig mit der Ausschreibung gemäß §17 Abs2 im 'Amtsblatt zur Wiener Zeitung' und in sonstiger geeigneter Weise zu veröffentlichen.
(3) Die Nutzung ist für eine den wirtschaftlichen und programmlichen Anforderungen des Zulassungsinhabers angemessene Dauer und unter Berücksichtigung des Versorgungsauftrages (§3 Abs2 ORF-G) des Österreichischen Rundfunks zu gestatten, wobei die Versorgung der Bevölkerung im Verbreitungsgebiet mit den für dieses Verbreitungsgebiet gestalteten Fernsehprogrammen des Österreichischen Rundfunks zu gewährleisten ist (§3 ORF-G).
(4) Der Österreichische Rundfunk hat hinsichtlich der Nutzung eine vertragliche Vereinbarung unter Zugrundelegung eines angemessenen Entgelts mit dem Zulassungsinhaber abzuschließen. Kommt zwischen dem Österreichischen Rundfunk und dem Zulassungsinhaber innerhalb von sechs Wochen ab dem Einlangen einer Nachfrage keine vertragliche Vereinbarung zu Stande, kann von den Beteiligten die Regulierungsbehörde angerufen werden.
(5) Die Regulierungsbehörde entscheidet innerhalb von zwei Monaten nach Anrufung durch die Beteiligten über die Verpflichtung zur Einräumung oder die Angemessenheit der Dauer der Nutzung oder die Höhe des Entgelts. Bei dieser Entscheidung kann die Regulierungsbehörde nach Anhörung des Landes oder der Länder, in welchem oder welchen das Programm des Inhabers der nicht-bundesweiten Zulassung verbreitet werden soll, durch geeignete Auflagen sicherstellen, dass Sendungen des Österreichischen Rundfunks, an denen ein besonderes lokales oder regionales öffentliches Informationsinteresse besteht, vom Österreichischen Rundfunk ausgestrahlt werden können.
...
Sendeanlagen
§19. (1) Die auf Grund dieses Bundesgesetzes gestalteten analogen terrestrischen Fernsehprogramme können auch über die Sendeanlagen des Österreichischen Rundfunks verbreitet werden, sofern dies technisch vertretbar ist. Der Österreichische Rundfunk hat diesbezüglich eine vertragliche Regelung unter Zugrundelegung eines angemessenen Entgelts mit dem Rundfunkveranstalter abzuschließen.
(2) Der Österreichische Rundfunk hat die Sendeanlagen zu gleichwertigen Bedingungen und in derselben Qualität bereitzustellen, die er auch für die Verbreitung der von ihm veranstalteten Programme einsetzt.
(3) In Streitfällen über die Angemessenheit des Entgelts oder die technische Vertretbarkeit entscheidet die Regulierungsbehörde. Die Regulierungsbehörde kann von den Beteiligten angerufen werden, wenn innerhalb von sechs Wochen ab Einlangen einer Nachfrage keine vertragliche Vereinbarung zu Stande gekommen ist."
§13 PrTV-G wurde mit Bundesgesetz vom 19. Mai 2006, BGBl. I 66, novelliert. Die geänderte Fassung trat gem. §69 Abs6 leg.cit. rückwirkend mit 1. August 2001 in Kraft. Die neu gefasste Bestimmung lautet:
"Nutzung von analogen Übertragungskapazitäten des Österreichischen
Rundfunks
§13. (1) Der Österreichische Rundfunk hat Zulassungsinhabern nicht-bundesweiter Zulassungen nach Maßgabe der folgenden Absätze die Nutzung der in Anlage 3 angeführten Übertragungskapazitäten zu gestatten.
(2) Die Nutzung ist für eine den wirtschaftlichen und programmlichen Anforderungen des Zulassungsinhabers angemessene Dauer zu gestatten, wobei die Versorgung der Bevölkerung im Verbreitungsgebiet mit den bundesweiten Fernsehprogrammen des Österreichischen Rundfunks und mit den für dieses Verbreitungsgebiet gestalteten regelmäßigen regionalen Sendungen (§3 Abs2 ORF-G) zu gewährleisten ist.
(3) Der Österreichische Rundfunk hat hinsichtlich der Nutzung eine vertragliche Vereinbarung mit dem Zulassungsinhaber abzuschließen. Für die Nutzung der Übertragungskapazität sind dem Österreichischen Rundfunk - anteilsmäßig und abhängig von der Dauer der Nutzung gemäß Abs2 - einerseits jene Kosten zu ersetzen, welche diesem selbst in Form von Abgaben für die Zuordnung oder die laufende Nutzung der Übertragungskapazität entstehen und andererseits jene Kosten, die sich unmittelbar aus den erforderlichen technischen Umstellungsmaßnahmen ergeben. Kommt zwischen dem Österreichischen Rundfunk und dem Zulassungsinhaber innerhalb von sechs Wochen ab dem Einlangen einer Nachfrage keine vertragliche Vereinbarung zu Stande, kann von den Beteiligten die Regulierungsbehörde angerufen werden.
(4) Die Regulierungsbehörde entscheidet innerhalb von vier Monaten nach Anrufung durch die Beteiligten. Die Entscheidung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung und hat insbesondere einen Ausspruch über die Dauer der Nutzung (Abs2), die Höhe der abzugeltenden Kosten (Abs3) und die Modalitäten der Auf- und Abschaltung der Sendesignale zu enthalten. Bei ihrer Entscheidung hat die Regulierungsbehörde nach Anhörung des Landes oder der Länder, in welchem oder welchen das Programm des Inhabers der nicht-bundesweiten Zulassung verbreitet werden soll, durch geeignete Auflagen sicherzustellen, dass Sendungen des Österreichischen Rundfunks, an denen ein besonderes lokales oder regionales öffentliches Informationsinteresse besteht, vom Österreichischen Rundfunk ausgestrahlt werden können.
(5) Wenn der Zulassungsinhaber zugleich eine Mitbenutzung der Sendeanlagen (§19 PrTV-G) des Österreichischen Rundfunks begehrt und eine Vereinbarung über das Mitbenutzungsrecht oder das angemessene Entgelt nicht zustande kommt, hat die Regulierungsbehörde in ihre Entscheidung gemäß Abs4 auch einen Ausspruch gemäß §19 Abs3 aufzunehmen."
5. Die belangte Behörde legte fristgerecht die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.
6. Aus Anlass dieser Beschwerde leitete der Verfassungsgerichtshof von Amts wegen ein Verfahren zur Prüfung des §13 PrTV-G, BGBl. I 84/2001, ein. Mit Beschluss vom 28. September 2006 stellte der Gerichtshof das Verfahren mit der Begründung ein, dass auf Grund der rückwirkend mit 1. August 2001 in Kraft getretenen Neuregelung des §13 PrTV-G durch BGBl. I 66/2006 nur noch diese Fassung präjudiziell iSd Art140 B-VG sei.
II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:
1. Mit dem Bundesgesetz, mit dem das Privatfernsehgesetz geändert wird, BGBl. I 66/2006, ausgegeben am 19. Mai 2006, wurde §13 PrTV-G in mehrfacher Weise geändert. Einerseits wird nunmehr das für die Nutzung der Übertragungskapazität (Frequenz-Sharing) bei Nichtzustandekommen einer Vereinbarung zu entrichtende "angemessene Entgelt" genau definiert (Abs3). Andererseits ordnet Abs5 an, dass bei gleichzeitiger Mitbenutzung der Sendeanlage des ORF (Site-Sharing) in die Entscheidung der Regulierungsbehörde gem. Abs4 auch ein Ausspruch gem. §19 Abs3 leg.cit. aufzunehmen ist.
Die neue Rechtslage verlangt daher, dass für die Festsetzung eines angemessenen Entgelts im Fall von Frequenz-Sharing und Site-Sharing sowohl §13 leg.cit. als auch §19 leg.cit. als Rechtsgrundlagen heranzuziehen sind.
Diese Änderung des §13 leg.cit. ist gem. §69 Abs6 PrTV-G rückwirkend mit 1. August 2001, d.h. mit dem Tag des In-Kraft-Tretens der Stammfassung des PrTV-G, BGBl. I 84/2001, in Kraft getreten.
2. In Beschwerdeverfahren gemäß Art144 B-VG ist von jener Rechtslage auszugehen, die im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bestanden hat (z.B. VfSlg. 2009/1950), es sei denn, die Rechtslage wird rückwirkend auf einen vor Erlassung des Bescheides liegenden Zeitpunkt geändert; in diesem Fall ist der angefochtene Bescheid an der rückwirkend geschaffenen Rechtslage zu messen (VfSlg. 17.066/2003 mwH).
Gemessen an der neuen, rückwirkend hergestellten Rechtslage, steht der angefochtene Bescheid nunmehr in offenkundigem Widerspruch zu §13 PrTV-G idF BGBl. I 66/2006, weil die belangte Behörde, obwohl es sich um einen Fall des kombinierten Frequenz- und Site-Sharing handelt, nur §13 leg.cit. und nicht auch §19 leg.cit. als Rechtsgrundlage herangezogen hat.
Der belangten Behörde ist die sonach gegebene Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Bescheides zwar schon deshalb nicht subjektiv vorwerfbar, weil §13 PrTV-G idF BGBl. I 66/2006 rückwirkend in Kraft getreten ist. Dessen ungeachtet obliegt es dem Verfassungsgerichtshof, den durch die rückwirkende Gesetzesänderung eingetretenen, objektiver Willkür gleichzuhaltenden Widerspruch des angefochtenen Bescheids zur maßgebenden Rechtslage aufzugreifen (dazu etwa VfSlg. 10.549/1985, 15.574/1999, 15.993/2000, 17.066/2003).
Die beschwerdeführende Gesellschaft ist somit durch den angefochtenen Bescheid in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz verletzt worden.
Der Bescheid war daher aufzuheben.
3. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §88 VfGG. Der zugesprochene Betrag enthält Umsatzsteuer in Höhe von € 327,-- sowie den Ersatz der entrichteten Eingabengebühr (§17a VfGG).
4. Dies konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden.
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