G14/08 ua – Verfassungsgerichtshof (VfGH) Entscheidung

I. §351g Abs4 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes -

ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung des 2. Sozialversicherungs-Änderungsgesetzes 2003 (2. SVÄG 2003), BGBl. I Nr. 145, war verfassungswidrig.

Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieses Ausspruches im Bundesgesetzblatt I verpflichtet.

II. Die §§48 bis 51 der vom Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger erlassenen Verfahrensordnung zur Herausgabe des Erstattungskodex nach §351g ASVG - VO-EKO, Amtliche Verlautbarung der österreichischen Sozialversicherung im Internet Nr. 47/2004, werden als gesetzwidrig aufgehoben.

§47 der vom Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger erlassenen Verfahrensordnung zur Herausgabe des Erstattungskodex nach §351g ASVG - VO-EKO, Amtliche Verlautbarung der österreichischen Sozialversicherung im Internet Nr. 47/2004, war gesetzwidrig.

Der Bundesminister für Gesundheit ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt II verpflichtet.

III. 1. a) Die zu G14/08, G26/08, G50/08, G57/08, G58/08, G61/08, G62/08, G63/08, G64/08, G79/08 und G181/08 protokollierten Anträge des Oberlandesgerichtes Wien, der zu G27/08 protokollierte Antrag des Oberlandesgerichtes Graz und der zu G38/08 protokollierte Antrag des Oberlandesgerichtes Linz, auszusprechen, dass §609 Abs19 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung der 61. ASVG-Novelle (Art1 Z93 des 2. Sozialversicherungs-Änderungsgesetzes 2003 [2. SVÄG 2003]), BGBl. I Nr. 145/2003, verfassungswidrig war,

b) der zu G66/08 protokollierte Antrag des Oberlandesgerichtes Wien, den "§609 Abs19 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, zuletzt geändert durch BGBl I 45/2007, als verfassungswidrig aufzuheben", sowie

c) die zu G117/08, G120/08, G126/08 und G181/08 protokollierten Anträge des Oberlandesgerichtes Wien, §615 Abs1 Z4 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2004 (SRÄG 2004), BGBl. I Nr. 105, als verfassungswidrig aufzuheben,

werden zurückgewiesen.

2. Die zu G117/08, G120/08, G126/08 und G181/08 protokollierten Anträge des Oberlandesgerichtes Wien, §616 Abs1 Z4 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung der 62. Novelle zum ASVG (Art2 des Pensionsharmonisierungsgesetzes), BGBl. I Nr. 142/2004, als verfassungswidrig aufzuheben, werden, soweit sie sich auf die Wortfolge "und 19" beziehen, abgewiesen, im Übrigen aber zurückgewiesen.

IV. Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Gemäß §31 Abs3 Z12 ASVG idF der 61. Novelle, Art1 des

2. Sozialversicherungs-Änderungsgesetzes 2003 - 2. SVÄG 2003, BGBl. I 145 (ausgegeben am 30. Dezember 2003), obliegt dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger die Herausgabe eines "Erstattungskodex der Sozialversicherung" für die Abgabe von Arzneispezialitäten auf Rechnung eines Sozialversicherungsträgers. Die nähere Organisation und das Verfahren zur Herausgabe des Erstattungskodex werden vom Hauptverband durch Verordnung geregelt (§351g ASVG).

Der Erstattungskodex hat das frühere Heilmittelverzeichnis (siehe dazu §31 Abs3 Z12 ASVG idF der 60. Novelle, BGBl. I 140/2002) ab 1. Jänner 2004 "schrittweise" ersetzt (§609 Abs12 bis 14 ASVG).

2. Die im Erstattungskodex angeführten Arzneispezialitäten sind drei Bereichen zuzuordnen: Im roten Bereich (red box) sind zeitlich befristet jene Arzneispezialitäten angeführt, die erstmalig auf dem österreichischen Markt lieferbar sind und deren Aufnahme in den Erstattungskodex beantragt worden ist (§31 Abs3 Z12 lita ASVG). Der gelbe Bereich (yellow box) enthält jene Arzneispezialitäten, die zwar einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen aufweisen, jedoch aus medizinischen oder gesundheitsökonomischen Gründen nicht in den grünen Bereich (green box) aufgenommen werden (§31 Abs3 Z12 litb ASVG). Im letztgenannten Bereich finden sich schließlich jene Arzneispezialitäten, die allein auf Grund ärztlicher Verschreibung auf Rechnung der Sozialversicherungsträger - ohne Bewilligung des chef- und kontrollärztlichen Dienstes der Versicherungsträger - abgegeben werden können (§31 Abs3 Z12 litc ASVG).

Zur "Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit" darf den Sozialversicherungsträgern für die Arzneispezialitäten des roten und gelben Bereiches höchstens der - von der Preiskommission ermittelte (vgl. §351c Abs6 ASVG) - EU-Durchschnittspreis verrechnet werden (§31 Abs3 Z12 lita bzw. litb ASVG). Bei Arzneispezialitäten des roten Bereiches ist, solange ein EU-Durchschnittspreis nicht festgestellt werden kann, vorläufig der vom vertriebsberechtigten Unternehmen gemeldete Preis heranzuziehen; wird sodann festgestellt, dass der vorläufige österreichische Erstattungspreis über dem ermittelten EU-Durchschnittspreis liegt, so hat das vertriebsberechtigte Unternehmen den Differenzbetrag an die Sozialversicherungsträger zurückzuzahlen (§351c Abs7 ASVG).

3.1. §609 Abs19 ASVG hatte idF der 61. Novelle, BGBl. I 145/2003 (Art1 Z93 des 2. Sozialversicherungs-Änderungsgesetzes 2003 [2. SVÄG 2003]), in Kraft getreten mit 31. Dezember 2003, folgenden Wortlaut:

"Die vertriebsberechtigten Unternehmen haben zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit dem Hauptverband beginnend mit dem Jahr 2004 bis einschließlich 2006 jährlich 2 % ihres jährlichen Arzneimittelumsatzes, den sie auf Rechnung der Krankenversicherungsträger erzielen, zu überweisen. Bei jedem Unternehmen bleibt dabei ein Sockelbetrag von zwei Millionen Euro außer Betracht. Dieser Betrag unterliegt einer jährlichen Valorisierung auf Basis der Steigerungen der Heilmittelaufwendungen der Krankenversicherungsträger. Für das Jahr 2004 beträgt die Summe der Überweisungen pauschal 23 Millionen Euro. Eine erste Akontierung ist mit 1. Juli 2004 fällig, die Abrechnung ist so rasch wie möglich nach Ende des jeweiligen Kalenderjahres vorzunehmen. Eine weitere Akontierung ist mit 10. Jänner 2005 fällig, in weiterer Folge gelten als Fälligkeitstage jeweils der 1. April und der 1. Oktober. Die Abrechnungsregeln für diese Zahlung sind in der Verordnung nach §351g Abs1 gemeinsam mit der Wirtschaftskammer Österreich festzulegen."

Die Bestimmungen des ASVG über den Erstattungskodex gehen auf einen in den Beratungen des Ausschusses für Arbeit und Soziales über die Regierungsvorlage des 2. SVÄG 2003 angenommenen Abänderungsantrag zurück. Begründend heißt es dazu (AB 316 BlgNR 22. GP, 4 f.):

"Die vorgeschlagenen Maßnahmen sollen dazu beitragen, die jährlichen Ausgabensteigerungen der sozialen Krankenversicherung im Bereich der Arzneimittel im Zeitraum 2003 bis 2006 durchschnittlich zwischen drei und vier Prozent zu stabilisieren. Die Erreichung dieser Ziele soll laufend evaluiert werden. Im Jahr 2006 ist in Aussicht genommen, die Ergebnisse der Neuregelungen (Rechtsvorschriften und Verträge) hinsichtlich ihrer Praktikabilität und ökonomischen Effekte einer umfassenden Evaluierung zu unterziehen.

Die Grundsätze der Neugestaltung der Heilmittelerstattung wurden gemeinsam mit den Verantwortlichen des Gesundheitsbereiches erarbeitet. Gemeinsames Ziel ist es, die hohe Qualität der Arzneimittelversorgung für die Patienten und Patientinnen zu erhalten sowie die Orientierung der Ausgaben der sozialen Krankenversicherung an ihren Einnahmen und die medizinische als auch umfassende gesundheitsökonomische und volkswirtschaftliche Bewertung der Arzneimittel."

3.2. Mit dem Sozialrechts-Änderungsgesetz 2004 - SRÄG 2004, BGBl. I 105 (ArtI Z15), ausgegeben am 9. August 2004, wurde §609 Abs19 ASVG - rückwirkend mit 31. Dezember 2003 (§615 Abs1 Z4 ASVG idF des Art1 Z16 des SRÄG 2004, dessen Paragraphenbezeichnung mit der 62. Novelle zum ASVG - Art2 des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl. I 142/2004 - in "616" geändert wurde) - zur Gänze neu erlassen und lautet nunmehr (die Unterschiede zur früheren Fassung sind hervorgehoben):

"Die vertriebsberechtigten Unternehmen haben zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit den Krankenversicherungsträgern beginnend mit dem Jahr 2004 bis einschließlich 2006 jährlich einen nachträglichen Rabatt in Höhe von 2 % ihres jährlichen Arzneimittelumsatzes, den sie auf Rechnung der Krankenversicherungsträger erzielen, zu gewähren. Bei jedem Unternehmen bleibt dabei ein Sockelbetrag von zwei Millionen Euro außer Betracht. Dieser Betrag unterliegt einer jährlichen Valorisierung auf Basis der Steigerungen der Heilmittelaufwendungen der Krankenversicherungsträger. Für das Jahr 2004 beträgt die Summe der Überweisungen pauschal 23 Millionen Euro. Eine erste Akontierung ist mit 1. Juli 2004 fällig, die Abrechnung ist so rasch wie möglich nach Ende des jeweiligen Kalenderjahres vorzunehmen. Eine weitere Akontierung ist mit 10. Jänner 2005 fällig, in weiterer Folge gelten als Fälligkeitstage jeweils der 1. April und der 1. Oktober. Die Abrechnung und Einhebung des Betrages erfolgt durch den Hauptverband, der im Namen und auf Rechnung der Krankenversicherungsträger tätig wird."

Der dem SRÄG 2004 zugrunde liegende selbständige Antrag bemerkt dazu Folgendes (434/A BlgNR 22. GP):

"Die textliche Änderung stellt klar, dass der Rabatt im Nachhinein auf den erzielten Umsatz eines Unternehmens mit Arzneimittel[n], die auf Rechnung der Krankenversicherungsträger abgegeben werden, berechnet wird. Aus umsatzsteuertechnischen Gründen wird in der textlichen Anpassung präzisiert, dass der Hauptverband im Namen der Krankenversicherungsträger den Rabatt abrechnet, womit sichergestellt ist, dass die Umsatzsteuer auf Arzneimittel auf den Rabatt entsprechend korrigiert wird."

3.3. Die das rückwirkende In-Kraft-Treten der neuen Fassung des §609 Abs19 ASVG anordnende Bestimmung des §615 Abs1 Z4 ASVG idF BGBl. I 105/2004 (Art1 Z16), welche mit der 62. Novelle zum ASVG, BGBl. I 142/2004 (Art2 Z100 des Pensionsharmonisierungsgesetzes), die Bezeichnung §"616" erhielt, lautete wie folgt:

"§615. (1) Es treten in Kraft:

1. - 3. ...;

4. rückwirkend mit 31. Dezember 2003 §609 Abs9, 14 und 19 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 105/2004."

4. Mit dem 2. Sozialversicherungs-Änderungsgesetz 2003 (2. SVÄG 2003), BGBl. I 145, wurden mit §351g ASVG neue Bestimmungen über die nähere Organisation zur Aufnahme einer Arzneispezialität in den Erstattungskodex und das Verfahren zur Herausgabe des Erstattungskodex geschaffen. Dabei handelt es sich um Regelungen über einen Beitrag der einzelnen vertriebsberechtigten Unternehmen zur Abgeltung der Bearbeitungskosten für Verfahren zur Aufnahme einer Arzneispezialität in den Erstattungskodex einerseits und zur Änderung der Verschreibbarkeit oder zur Preiserhöhung der im Erstattungskodex angeführten Arzneispezialitäten andererseits. §351g Abs4 ASVG lautete - bis zu seinem Außer-Kraft-Treten mit 30. Juni 2006 (vgl. dazu §628 Abs1 Z1 ASVG) - wie folgt:

"Zur Abgeltung der Bearbeitungskosten für den Erstattungskodex ab dem Jahr 2004 zahlen jene vertriebsberechtigten Unternehmen, deren Arzneispezialitäten im Erstattungskodex angeführt sind, insgesamt einen pauschalierten Kostenersatz an den Hauptverband in der Höhe von einer Million Euro. Dieser Betrag unterliegt einer jährlichen Valorisierung auf Basis der Steigerungen der Heilmittelaufwendungen der Krankenversicherungsträger. Die Aufteilung dieses Betrages auf die einzelnen Berufsgruppenmitglieder obliegt der Wirtschaftskammer Österreich. Eine erste Akontierung ist mit 1. Juli 2004 fällig, die Abrechnung ist so rasch wie möglich nach Ende des jeweiligen Kalenderjahres vorzunehmen. Eine weitere Akontierung ist mit 10. Jänner 2005 fällig, in weiterer Folge gelten als Fälligkeitstage jeweils der 1. April und der 1. Oktober. Die Abrechnungsregeln für diese Zahlung sind in der Verordnung nach Abs1 festzulegen."

§351g Abs4 ASVG in seiner mit 1. Juli 2006 in Kraft gesetzten Fassung BGBl. I 131/2006 lautet wie folgt:

"Der Hauptverband hat durch Verordnung pauschalierte Kostenersätze für die Kosten der Verfahren nach den §§351c Abs1 und 351e [Verfahren zur Aufnahme einer Arzneispezialität in den Erstattungskodex und zur Änderung der Verschreibbarkeit oder zur Preiserhöhung der im Erstattungskodex angeführten Arzneispezialitäten] festzusetzen. Die Höhe der pauschalierten Kostenersätze hat sich nach den Kosten eines durchschnittlichen Verfahrens zu richten, wobei jedenfalls zwischen Verfahren zur Aufnahme einer Arzneispezialität in den Erstattungskodex und Verfahren zur Änderung der Verschreibbarkeit oder zur Preiserhöhung der im Erstattungskodex angeführten Arzneispezialitäten zu unterscheiden ist. Die Antragsteller/ Antragstellerinnen haben die Kostenersätze gleichzeitig mit der Antragstellung an den Hauptverband zu entrichten, anderenfalls der Antrag als unvollständig gilt. Die Verordnung ist im Internet zu veröffentlichen."

Der damit vorgenommene (Wieder )Umstieg von pauschalierten zu "antragsbezogenen" (so die Materialien; der Sache nach jedoch zutreffender: aufwandsbezogenen) Kostenersätzen wird in den Materialien (AB 1483 BlgNR 22. GP, 2 f.) wie folgt begründet:

"Dem Hauptverband obliegt die Herausgabe eines Erstattungskodex der Sozialversicherung für die Abgabe von Arzneispezialitäten auf Rechnung der Sozialversicherungsträger im niedergelassenen Bereich. Zur Abgeltung der Kosten für die Verfahren zur Aufnahme einer Arzneispezialität in den Erstattungskodex, Änderung der Verschreibbarkeit oder Preiserhöhung einer sich im Erstattungskodex befindenden Arzneispezialität soll der Hauptverband ermächtigt werden, pauschalierte Kostenersätze durch Verordnung festzusetzen. Die Höhe der Kostenersätze sollen sich nach den Kosten eines durchschnittlichen Verfahrens richten.

Das System antragsbezogener Kostenersätze ist nicht neu, sondern war bereits für Verfahren zur Herausgabe des Heilmittelverzeichnisses (Vorgänger des Erstattungskodex) vorgesehen. Die derzeitige Regelung der Abgeltung der Bearbeitungskosten für den Erstattungskodex durch einen pauschalierten umsatzabhängigen Kostenersatz wurde mit dem 2. SVÄG 2003, BGBl. I Nr. 145/2003, eingeführt. Entgegen den Intentionen einer Vereinfachung stellte sich diese Form der Verrechnung jedoch als äußerst aufwendig heraus. Da sich die derzeit geltenden pauschalierten Bearbeitungskosten in ihrer praktischen Umsetzung nicht bewährt haben, soll auf gemeinsamen Wunsch der österreichischen Sozialversicherung, der Wirtschaftskammer Österreich und der pharmazeutischen Industrie das frühere System der antragsbezogenen Kostenersätze für Verfahren in Zusammenhang mit dem Erstattungskodex wieder eingeführt werden. Für die Sozialversicherung sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Annahme eines gleichbleibenden Antragsverhaltens der vertriebsberechtigten Unternehmen keine finanziellen Auswirkungen zu erwarten. Aufgrund der laufenden Finanzierung für das Kalenderjahr 2006 sollen die antragsbezogenen Kostenersätze für neu einlangende Anträge nach dem 31. Dezember 2006 anzuwenden sein."

Nach der Bestimmung des §628 Abs4 ASVG idF BGBl. I 131/2006 ist §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 131/2006 nur auf Anträge anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2006 beim Hauptverband einlangen. Auf Anträge, die vor dem 1. Jänner 2007 beim Hauptverband einlangen, ist §351g Abs4 ASVG (weiterhin) in der am 30. Juni 2006 geltenden Fassung anzuwenden.

5. Mit der 68. Novelle zum ASVG (Art4 des Bundesgesetzes zur Anpassung von Rechtsvorschriften an die Vereinbarung gemäß Art15a B-VG über die Organisation und Finanzierung des Gesundheitswesens für die Jahre 2008 bis 2013), BGBl. I 101/2007, wurde die Bestimmung des §634 ASVG neu erlassen, dessen Abs8a lautet:

"Der Fortlauf der Verjährung von Ansprüchen nach den §§351c Abs7 Z2, 351g Abs4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 45/2003 und des §609 Abs19 wird rückwirkend mit 1. Jänner 2004 bis zum Ablauf des Jahres 2013 gehemmt."

Die Materialien (AB 352 BlgNR 23. GP, 5) bemerken dazu Folgendes:

"Derzeit ist eine Reihe von Verfahren zwischen dem Hauptverband und Pharmaunternehmen betreffend den Finanzierungssicherungsbeitrag (§609 Abs19 ASVG) gerichtsanhängig. Derzeit werden zwischen der Sozialversicherung und der Pharmaindustrie Verhandlungen über Effizienzmaßnahmen im Heilmittelbereich geführt. Um weitere Gerichtsverfahren in der Verhandlungsphase zu vermeiden, soll ausdrücklich festgelegt werden, dass die Verjährung frühestens mit Ablauf des Jahres 2013 eintreten soll. Gleiches gilt auch für die Bearbeitungskosten nach §351g Abs4 ASVG sowie die Leistung eines ermittelten Differenzbetrages zwischen Erstattungspreis und EU-Durchschnittspreis."

6. Die vom Hauptverband erlassene "Verfahrensordnung zur Herausgabe des Erstattungskodex nach §351g ASVG - VO-EKO", www.avsv.at, Amtliche Verlautbarung Nr. 47/2004 (freigegeben zur Abfrage am 17. Juni 2004, 4 Uhr), trifft im XI. Abschnitt (§§47 - 51) nähere Vorschriften über die Abgeltung der Bearbeitungskosten für den Erstattungskodex nach §351g Abs4 ASVG und im XII. Abschnitt (§§52 - 55) nähere Bestimmungen über die Entrichtung des in §609 Abs19 ASVG vorgesehenen Beitrages:

"XI. Abschnitt: Bearbeitungskosten

Abgeltung der Bearbeitungskosten

§47. Zur Abgeltung der Bearbeitungskosten für den Erstattungskodex ab dem Jahr 2004 zahlen gemäß §351g Abs4 ASVG jene vertriebsberechtigten Unternehmen, deren Arzneispezialitäten im Erstattungskodex angeführt sind, einen pauschalierten Kostenersatz an den Hauptverband. Für das Jahr 2004 sind die Bearbeitungskosten für den Erstattungskodex von jenen vertriebsberechtigten Unternehmen zu bezahlen, deren Arzneispezialitäten im Erstattungskodex und/oder im Heilmittelverzeichnis angeführt sind. Bereits geleistete Kostenersätze aus dem Jahr 2004 sind anzurechnen (§609 Abs17 ASVG).

Höhe der Bearbeitungskosten

§48. (1) Gemäß §351g Abs4 ASVG beträgt der pauschalierte Kostenersatz für das Jahr 2004 insgesamt eine Million Euro.

(2) Ab dem Jahr 2005 ist dieser Betrag jährlich auf Basis der Steigerungen der Heilmittelaufwendungen der Krankenversicherungsträger zu valorisieren.

Regeln über die Abrechnung der Bearbeitungskosten

§49. (1) Der Hauptverband stellt pro vertriebsberechtigtem Unternehmen den Arzneimittelumsatz des jeweiligen Kalenderjahres auf Basis der Meldungen der Krankenversicherungsträger im Rahmen der maschinellen Heilmittelabrechnung und der Fabriks-/Depotabgabepreise fest.

(2) Jene vertriebsberechtigten Unternehmen, deren Arzneimittelumsatz des jeweiligen Kalenderjahres gemäß Abs1 den Betrag von 100.000 Euro nicht übersteigt, leisten keinen Beitrag zu den Bearbeitungskosten an den Hauptverband.

(3) Jene vertriebsberechtigten Unternehmen, deren Arzneimittelumsatz des jeweiligen Kalenderjahres gemäß Abs1 den Betrag von 100.000 Euro übersteigt, zahlen einen Pauschalbetrag von 2.000 Euro pro Jahr an den Hauptverband.

(4) Der allfällig fehlende Betrag auf den pauschalierten Kostenersatz gemäß §48 wird auf Basis des jeweiligen Arzneimittelumsatz[es] des jeweiligen Kalenderjahres gemäß Abs1 anteilig auf die vertriebsberechtigten Unternehmen, deren Arzneimittelumsatz den Betrag von 2 Millionen Euro übersteigt, aufgeteilt.

Mitteilung an die Wirtschaftskammer Österreich

§50. Der Wirtschaftskammer Österreich wird die Aufteilung der Bearbeitungskosten zur Kenntnis gebracht. Der Hauptverband teilt der Wirtschaftskammer Österreich rechtzeitig die Valorisierungsbeträge mit.

Zahlungstermine der Bearbeitungskosten

§51. (1) Gemäß §351g Abs4 vorletzter Satz ASVG haben die vertriebsberechtigten Unternehmen dem Hauptverband Zahlungen wie folgt zu leisten:

Fälligkeitszeitpunkt Zu bezahlender Betrag Für Kalenderjahr

1. Juli 2004 500.000,- € 2004

10. Jänner 2005 500.000,- € 2004

1. April 2005 Schlussrechnung 2004

1. April 2005 500.000,- € 2005

1. Oktober 2005 1.000.000,- € plus 2005

Valorisierung (2005 auf 2004)

minus 500.000,- €

1. April 2006 Schlussrechnung 2005

1. April 2006 Akontierungsbetrag des 2006

1. Oktober 2005

1. Oktober 2006 1.000.000,- € plus 2006

Valorisierung (2006 auf 2004)

minus Akontierungsbetrag des

1. April 2006

1. April 2007 Schlussrechnung 2006

Ab dem Kalenderjahr 2007 ist sinngemäß wie für das Kalenderjahr 2006 vorzugehen.

(2) Die Aufteilung der Akontierungsbeträge ist nach den Abrechnungsregeln des §49, jedoch auf Basis der Arzneimittelumsätze des vorangegangenen Kalenderjahres durchzuführen. Liegen diese Arzneimittelumsätze nicht rechtzeitig vor, können die Arzneimittelumsätze des zweitvorangegangenen Kalenderjahres herangezogen werden. Statt des Pauschalbetrag[es] gemäß §49 Abs3 in Höhe von 2.000 Euro ist ein Pauschalbetrag in Höhe von 1.000 Euro heranzuziehen. Die Kostenersätze aus dem Jahr 2004 gemäß §609 Abs17 ASVG sind bei der Akontierungsberechnung für den 10. Jänner 2005 zu berücksichtigen.

(3) Die im Rahmen der Schlussrechnung des Hauptverbandes zu berücksichtigenden Differenzbeträge (an oder von vertriebsberechtigten Unternehmen) sind ohne Zinsen zu verrechnen, wenn sie rechtzeitig überwiesen wurden. Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn die jeweiligen Beträge innerhalb einer Respiro-Frist von 5 Kalendertagen auf dem Konto des Hauptverbandes gutgeschrieben sind.

XII. Abschnitt: Beitrag zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit gemäß §609 Abs19 ASVG

Finanzierungs-Sicherungs-Beitrag

§52. Die vertriebsberechtigten Unternehmen haben zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit dem Hauptverband beginnend mit dem Jahr 2004 bis einschließlich 2006 einen Beitrag zu überweisen. Der Hauptverband ist im Namen und auf Rechnung der Krankenversicherungsträger tätig.

Höhe des Finanzierungs-Sicherungs-Beitrages

§53. (1) Für das Jahr 2004 beträgt die Summe der Überweisungen pauschal 23 Millionen Euro zuzüglich 20 % Umsatzsteuer.

(2) Für das Jahr 2005 bzw. 2006 beträgt die Summe der jährlichen Überweisungen 2 % des Arzneimittelumsatzes zuzüglich 20 % Umsatzsteuer, den die vertriebsberechtigten Unternehmen im Jahr 2005 bzw. 2006 auf Rechnung der Krankenversicherungsträger erzielt haben. Dabei bleibt bei jedem Unternehmen jährlich ein Sockelbetrag von zwei Millionen Euro außer Betracht.

(3) Der Sockelbetrag unterliegt einer jährlichen Valorisierung auf Basis der Steigerungen der Heilmittelaufwendungen der Krankenversicherungsträger.

Regeln über die Abrechnung des Finanzierungs-Sicherungs-Beitrages

(gemäß §609 Abs19 ASVG)

§54. (1) Der Hauptverband stellt pro vertriebsberechtigtem Unternehmen den Arzneimittelumsatz des jeweiligen Kalenderjahres auf Basis der Meldungen der Krankenversicherungsträger im Rahmen der maschinellen Heilmittelabrechnung und der Fabriks-/Depotabgabepreise fest. Dieser ist bei der Schlussrechnung des Hauptverbandes für das jeweilige Kalenderjahr heranzuziehen. Für die in §55 vorgesehenen Akontierungen ist der Arzneimittelumsatz des zweitvorangegangenen Kalenderjahres heranzuziehen.

(2) Von diesem Arzneimittelumsatz pro vertriebsberechtigtem Unternehmen wird der Sockelbetrag nach §53 Abs2 abgezogen.

(3) Der Hauptverband stellt in der Folge den betroffenen vertriebsberechtigten Unternehmen Rechnungen zuzüglich 20 % Umsatzsteuer (einschließlich Akontierungen) entsprechend de[n] folgenden Bestimmungen.

(4) Für das Jahr 2004 ist abweichend von den Bestimmungen der Abs1 bis 3 wie folgt vorzugehen:

1. Der Arzneimittelumsatz pro vertriebsberechtigtem Unternehmen ist wie in Abs1 und 2 beschrieben festzustellen.

2. Der pauschale Beitrag in Höhe von 23 Millionen Euro zuzüglich 20 % Umsatzsteuer ist anteilig auf die vertriebsberechtigten Unternehmen zu verteilen, deren Arzneimittelumsatz gemäß Z1 den Sockelbetrag übersteigt.

Zahlungstermine des Finanzierungs-Sicherungs-Beitrages

(gemäß §609 Abs19 ASVG)

§55. Gemäß §609 Abs19 ASVG haben die betroffenen vertriebsberechtigten Unternehmen zu folgenden Terminen Zahlungen an den Hauptverband zu leisten:

Fälligkeitszeitpunkt Zu bezahlender Betrag Für Kalenderjahr

der betroffenen

vertriebsberechtigten

Unternehmen

1. Juli 2004 11.500.000,-- € zuzüglich 2004

20 % Umsatzsteuer

10. Jänner 2005 11.500.000,-- € zuzüglich 2004

20 % Umsatzsteuer

Im Laufe des Jahres Schlussrechnung des 2004

2005 Hauptverbandes

1. April 2005 50 % des Betrages gemäß §53 2005

Abs2, wobei jedoch der

Umsatz des Kalenderjahres

2003 heranzuziehen ist

1. Oktober 2005 50 % des Betrages gemäß §53 2005

Abs2, wobei jedoch der

Umsatz des Kalenderjahres

2003 heranzuziehen ist

Im Laufe des Jahres Schlussrechnung des 2005

2006 Hauptverbandes

1. April 2006 50 % des Betrages gemäß §53 2006

Abs2, wobei jedoch der

Umsatz des Kalenderjahres

2004 heranzuziehen ist

1. Oktober 2006 50 % des Betrages gemäß §53 2006

Abs2, wobei jedoch der

Umsatz des Kalenderjahres

2004 heranzuziehen ist

Im Laufe des Jahres Schlussrechnung des 2006

2007 Hauptverbandes

Die im Rahmen der Schlussrechnung des Hauptverbandes zu berücksichtigenden Differenzbeträge (an oder von vertriebsberechtigten Unternehmen) sind ohne Zinsen zu berücksichtigen, wenn sie rechtzeitig überwiesen wurden. Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn die jeweiligen Beträge innerhalb einer Respiro-Frist von 5 Kalendertagen auf dem Konto des Hauptverbandes gutgeschrieben sind."

II. 1.1. Mit den vorliegenden, auf Art140 Abs1 B-VG und Art139 Abs1 B-VG gestützten Anträgen begehrt das Oberlandesgericht Wien in den zu G14/08, V302/08, G26/08, V318/08, G50/08, V355/08, G61/08, V370/08 sowie G63/08, V374/08, protokollierten Verfahren,

Im gleichen Umfang stellten in den hg. zu G27/08 und V319/08 protokollierten Verfahren das Oberlandesgericht Graz sowie in den zu G38/08 und V338/08 protokollierten Verfahren das Oberlandesgericht Linz entsprechende Anträge. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2008 änderte das Oberlandesgericht Wien seinen zu G26/08 gestellten Antrag dahingehend ab, dass es u.a. begehrt, §351g Abs4 ASVG idF 2. SVÄG 2003, BGBl. I 145, in eventu näher bezeichnete Teile dieser Bestimmung, als verfassungswidrig aufzuheben, seinen ursprünglichen Antrag im Hinblick auf diese Bestimmung hielt es als Eventualantrag aufrecht.

1.2. In den hg. zu G57/08, V363/08, G62/08, V371/08 und G64/08, V378/08, protokollierten Verfahren begehrt das Oberlandesgericht Wien gemäß Art140 Abs1 B-VG und Art139 Abs1 B-VG,

als verfassungswidrig aufzuheben,

1.3. In den hg. zu G58/08 und V366/08 protokollierten Verfahren begehrt das Oberlandesgericht Wien gemäß Art140 Abs1 B-VG und Art139 Abs1 B-VG,

1.4. Mit den hg. zu G181/08 und V466/08 protokollierten Anträgen begehrt das Oberlandesgericht Wien gemäß Art140 Abs1 B-VG und Art139 Abs1 B-VG,

als verfassungswidrig aufzuheben,

ferner - im Hinblick auf §351g Abs4 ASVG in eventu - auszusprechen, dass

verfassungswidrig waren, sowie

1.5. In den hg. zu G117/08, G120/08 und G126/08 protokollierten Verfahren begehrt das Oberlandesgericht Wien gemäß Art140 Abs1 B-VG, die Bestimmungen des §615 Abs1 Z4 ASVG idF des SRÄG 2004, BGBl. I 105, und des §616 Abs1 Z4 ASVG idF der 62. ASVG-Novelle, BGBl. I 142/2004, als verfassungswidrig aufzuheben.

1.6. In den hg. zu G66/08 und V380/08 protokollierten Verfahren begehrt das Oberlandesgericht Wien gemäß Art140 Abs1 B-VG und Art139 Abs1 B-VG,

1.7. In den hg. zu G79/08 und V389/08 protokollierten Verfahren begehrt das Oberlandesgericht Wien gemäß Art140 Abs1 B-VG und Art139 Abs1 B-VG,

als verfassungswidrig aufzuheben,

1.8. In den hg. G59/08 und V367/08 sowie G112/08 und V435/08 protokollierten Verfahren begehrt das Oberlandesgericht Innsbruck gemäß Art140 Abs1 B-VG und Art139 Abs1 B-VG,

1.9. Mit den hg. zu G118/08 und V443/08 protokollierten Anträgen begehrt schließlich das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien gemäß Art140 Abs1 B-VG und Art139 Abs1 B-VG,

2.1. Mit den vorliegenden, auf Art139 Abs1 B-VG gestützten Anträgen begehrt das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien in den zu V101/07, V303/08, V309/08, V314/08, V315/08, V321/08, V322/08, V334/08, V341/08, V348/08, V351/08, V352/08, V365/08, V368/08, V376/08, V377/08, V450/08, V460/08 und V461/08 protokollierten Verfahren, die Bestimmungen des XII. Abschnitts der Verfahrensordnung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Herausgabe des Erstattungskodex nach §351g ASVG - VO-EKO (§§52 - 55 VO-EKO), in eventu näher bezeichnete Teile dieser Bestimmungen (V101/07, V314/08, V315/08, V321/08, V322/08, V341/08, V348/08, V352/08, V450/08, V460/08, V461/08), als gesetzwidrig aufzuheben.

2.2. In den ebenfalls auf Art139 Abs1 B-VG gestützten Anträgen begehrt das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien in den zu V1/08, V317/08, V327/08, V335/08, V336/08, V346/08, V358/08 und V361/08 protokollierten Verfahren, die Bestimmungen des XI. und XII. Abschnitts der Verfahrensordnung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Herausgabe des Erstattungskodex nach §351g ASVG - VO-EKO (§§47 - 55 VO-EKO), in eventu näher bezeichnete Teile dieser Bestimmungen (V1/08, V317/08, V327/08, V346/08), als gesetzwidrig aufzuheben.

2.3. Der hg. zu V359/08 protokollierte Antrag des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien gemäß Art139 Abs1 B-VG begehrt, §52 der Verfahrensordnung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Herausgabe des Erstattungskodex nach §351g ASVG - VO-EKO, in eventu die §§52 bis 55 VO-EKO bzw. näher bezeichnete Teile dieser Bestimmungen, als gesetzwidrig aufzuheben.

2.4. Die hg. zu V360/08 und V369/08 protokollierten Anträge des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien gemäß Art139 Abs1 B-VG begehren, die §§48 bis 50 und die §§52 bis 55 der Verfahrensordnung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Herausgabe des Erstattungskodex nach §351g ASVG - VO-EKO, in eventu näher bezeichnete Teile dieser Bestimmungen (V369/08), als gesetzwidrig aufzuheben.

2.5. Der hg. zu V357/08 protokollierte Antrag des Bezirksgerichtes Korneuburg gemäß Art139 Abs1 B-VG begehrt, die §§47 bis 51 der Verfahrensordnung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Herausgabe des Erstattungskodex nach §351g ASVG - VO-EKO, in eventu näher bezeichnete Teile dieser Bestimmungen, als gesetzwidrig aufzuheben.

2.6. Schließlich lautet der hg. zu V400/08 protokollierte Antrag des Landesgerichtes Wiener Neustadt gemäß Art139 Abs1 B-VG "auf Aufhebung der §§48 bis 55 und 52 bis 55 VO-EKO zur Gänze", in eventu näher bezeichneter Teile dieser Bestimmungen, als gesetzwidrig.

3. In den Gesetzesprüfungsverfahren erstattete die Bundesregierung eine schriftliche Äußerung; darin verteidigt sie die angefochtenen Gesetzesbestimmungen und begehrt, die Anträge als unzulässig zurück- bzw. als unbegründet abzuweisen. Für den Fall der Aufhebung dieser Bestimmungen beantragte die Bundesregierung die Bestimmung einer Frist von 18 Monaten, um "alternative Regelungen zur Sicherung des finanziellen Gleichgewichts der Krankenversicherung in

Bezug auf die Kostenentwicklung im Heilmittelbereich ... treffen" zu

können.

In den Verordnungsprüfungsverfahren erstatteten sowohl der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger (als verordnungserlassende Behörde) als auch die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend (als in Betracht kommende Aufsichtsbehörde [§448 ASVG]) schriftliche Äußerungen. Der Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz nahm von der Erstattung einer Äußerung jeweils Abstand.

Die beteiligten Parteien erstatteten dazu im Wesentlichen gleich lautende Repliken.

III. Der Verfassungsgerichtshof hat in den - gemäß §§404 Abs2, 187 Abs2 ZPO (§35 Abs1 VfGG) zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen - Gesetzes- und Verordnungsprüfungsverfahren erwogen:

A. Zur Zulässigkeit der Anträge:

1.1. Der Verfassungsgerichtshof betont in ständiger Rechtsprechung, dass er zwar nicht berechtigt sei, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art140 B-VG bzw. des Art139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).

1.2. Soweit die antragstellenden Gerichte begehren auszusprechen, dass §609 Abs19 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, BGBl. 189/1955 in der Fassung der 61. Novelle zum ASVG (2. SVÄG 2003), BGBl. I 145/2003, verfassungswidrig war, so mangelt es in den entsprechenden Anträgen an der für das konkrete Normenprüfungsverfahren erforderlichen Präjudizialität:

1.2.1. Außer Kraft getretene Normen können zwar noch Gegenstand eines Normenprüfungsverfahrens sein, soweit sie im konkreten Zusammenhang noch denkmöglich anzuwenden sind. Dies ist aber aus folgendem Grund hier nicht der Fall:

§609 Abs19 ASVG wurde mit dem SRÄG 2004, BGBl. I 105, in veränderter Form neu erlassen. Diese Neufassung wurde rückwirkend mit 31. Dezember 2003 (§615 Abs1 Z4 ASVG idF des Art1 Z16 des SRÄG 2004) in Kraft gesetzt. Insoweit bleibt für eine Anwendbarkeit des mit 31. Dezember 2003 in Kraft gesetzten §609 Abs19 ASVG in der Fassung der 61. Novelle zum ASVG kein Raum; es ist daher denkunmöglich, dass die Norm in dieser Fassung von den antragstellenden Gerichten anzuwenden ist.

1.2.2. Insoweit waren die zu G14/08, G26/08, G50/08, G57/08, G58/08, G61/08, G62/08, G63/08, G64/08, G79/08 und G181/08 protokollierten Anträge des Oberlandesgerichtes Wien, der zu G27/08 protokollierte Antrag des Oberlandesgerichtes Graz und der zu G38/08 protokollierte Antrag des Oberlandesgerichtes Linz zurückzuweisen.

1.3. Gleiches gilt auch für die Rückwirkungsanordnung in §615 Abs1 Z4 ASVG idF des Art1 Z16 des SRÄG 2004. Diese Fassung des Gesetzes trat mit der 62. Novelle zum ASVG, Art2 des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl. I 142/2004, insoweit außer Kraft, als die Paragraphenbezeichnung dieser Schlussbestimmung in "616" geändert wurde.

1.3.1. Zum Zeitpunkt sämtlicher Prüfungsanträge ergab sich die Rückwirkungsanordnung daher aus §616 Abs1 Z4 ASVG idF BGBl. I 142/2004. Insoweit ist es auch denkunmöglich, dass die außer Kraft getretene Fassung dieser Bestimmung für die antragstellenden Gerichte noch anzuwenden ist.

1.3.2. Es waren daher die darauf bezogenen, zu G117/08, G120/08, G126/08 und G181/08 protokollierten Anträge des Oberlandesgerichtes Wien zurückzuweisen.

2. Die Anträge, §616 Abs1 Z4 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, BGBl. 189/1955 in der Fassung der 62. Novelle zum ASVG, Art2 des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl. I 142/2004, als verfassungswidrig aufzuheben, sind insoweit zu weit gefasst, als sie sich auf die gesamte Bestimmung beziehen, dabei aber auch Teile betreffen, die im vorliegenden Zusammenhang vom antragstellenden Gericht nicht denkmöglich anzuwenden und insoweit auch nicht präjudiziell sind:

Diese Bestimmung ordnet nämlich das (mit 31. Dezember 2003) rückwirkende In-Kraft-Treten von §609 Abs9, 14 und 19 ASVG an. Bedenken werden aber ausschließlich gegen das rückwirkende In-Kraft-Treten der (in den gerichtlichen Anlassverfahren allein präjudiziellen) Bestimmung des §609 Abs19 ASVG vorgetragen. Das Gesetzesprüfungsverfahren ob §616 Abs1 Z4 ASVG ist daher nur hinsichtlich der Wortfolge "und 19" zulässig.

Die zu G117/08, G120/08, G126/08 und G181/08 protokollierten Anträge des Oberlandesgerichtes Wien waren daher, soweit sie über die Wortfolge "und 19" hinausgehen, zurückzuweisen.

3. Der zu G66/08 protokollierte Antrag des Oberlandesgerichtes Wien, den "§609 Abs19 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, zuletzt geändert durch BGBl I 45/2007, als verfassungswidrig aufzuheben", entspricht insoweit nicht den Formvorschriften des §62 Abs1 VfGG, als diese Bestimmung durch die im Antrag genannte Novelle BGBl. I 45/2007 (durch deren Art3 lediglich eine Wortfolge in §49 Abs3 Z1 ASVG eingefügt wurde) unberührt blieb und der Antrag auch im Übrigen nicht zweifelsfrei erkennen lässt, gegen welche der beiden in Betracht kommenden Fassungen des §609 Abs19 ASVG (vgl. oben I.3.1. und I.3.2.) er sich richtet. Er war daher zurückzuweisen.

4. Da sonst keine Prozesshindernisse hervorgekommen sind, erweisen sich die Anträge im Übrigen als zulässig. In Hinblick auf jene Anträge, die sich auf die Bestimmung des §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 145/2003 beziehen, ergibt sich die Zulässigkeit aus folgenden Erwägungen: Diese Bestimmung ist mit dem In-Kraft-Treten der 66. Novelle zum ASVG (Art1 des SRÄG 2006, BGBl. I 131/2006) zwar mit 30. Juni 2006 außer Kraft getreten, aber zufolge der Bestimmung des §628 Abs4 ASVG auf Anträge, die vor dem 1. Jänner 2007 beim Hauptverband eingelangt sind, in der am 30. Juni 2006 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden und daher in den gerichtlichen Anlassverfahren präjudiziell.

B. In der Sache:

1. Vorauszuschicken ist, dass der Verfassungsgerichtshof im Normenkontrollverfahren auf die Erörterung der im Prüfungsantrag (bzw. im amtswegigen Prüfungsbeschluss) dargelegten Bedenken beschränkt ist (zB VfSlg. 14.802/1997 mwN).

2. Zu den Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des §609 Abs19 ASVG idF des SRÄG 2004, BGBl. I 105:

2.1.1. Die Anträge, die sich in ihrem Gesamtaufbau im Wesentlichen an zwei literarischen Stellungnahmen orientieren (Kneihs/Rohregger, Medikamenten-Sonderrabatt nach dem ASVG verfassungswidrig, RdW 2005, 228; Mayer, Finanzierung der Sozialversicherungsträger durch "Kostenersatz" und Zwangsrabatt?, ecolex 2006, 866), erheben zunächst den Vorwurf der Kompetenzwidrigkeit der angefochtenen Gesetzesbestimmung: Beim von den vertriebsberechtigten Unternehmen zu gewährenden Rabatt handle es sich um eine umsatzabhängige primäre Geldleistungsverpflichtung, die durch Gesetz vorgeschrieben sei. Da diese Geldleistung nicht einer Gebietskörperschaft, sondern einem Selbstverwaltungskörper zufließe, handle es sich um keine Abgabe iSd §6 F-VG. Die gesetzliche Regelung könne im Übrigen weder dem Sozialversicherungsrechtskompetenztatbestand (Art10 Abs1 Z11 B-VG) noch der Gesundheitswesenkompetenz (Art10 Abs1 Z12 B-VG) zugeordnet werden. Schließlich scheide auch eine Subsumtion unter den "Kompetenztatbestand des Art10 Abs1 Z6 bzw Art10 Abs1 Z8 B-VG" aus.

2.1.2. Die Bundesregierung hält dem Folgendes entgegen:

"Mit dieser Ansicht [verkennen die antragstellenden Gerichte] aber nach Auffassung der Bundesregierung die Tragweite des Kompetenztatbestandes 'Sozialversicherungswesen', indem [sie] diesen im Ergebnis auf das Entstehen von Versicherungsverhältnissen und damit zusammenhängende Regelungen reduzier[en]. Teil des Sozialversicherungswesens ist aber jedenfalls auch der krankenversicherungsrechtliche Leistungsanspruch, wozu im Rahmen der Krankenbehandlung auch die Zurverfügungstellung von Heilmitteln gehört. Unmittelbar mit diesen Regelungen in Zusammenhang stehen Vorschriften darüber, welche Heilmittel auf Rechnung der Sozialversicherung abgegeben werden können, verfahrensrechtliche Vorschriften zur Konkretisierung dieser Heilmittel und Vorschriften über die Beziehungen zu den Heilmittelproduzenten bzw. -vertreibern. Auch die angefochtene Bestimmung knüpft an Arzneimittel, die auf Rechnung der Krankenversicherungsträger abgegeben werden, an und gehört - vom Standpunkt der Regelungstechnik aus betrachtet - zum Komplex der Vorschriften, die regeln, unter welchen Umständen und Voraussetzungen Heilmittel auf Rechnung der Krankenversicherung abgegeben werden können. Dass der Kompetenztatbestand 'Sozialversicherungswesen' generell auch Regelungen materiell zivilrechtlicher Natur zu tragen vermag, zeigt im Übrigen schon das Vertragspartnerrecht (§§338 ff ASVG).

Aus diesen Gründen geht die Bundesregierung davon aus, dass §609 Abs19 ASVG auf Grund des Kompetenztatbestandes 'Sozialversicherungswesen' erlassen werden konnte.

... Auch der Kompetenztatbestand 'Zivilrechtswesen' (Art10

Abs1 Z6 B-VG) käme als Kompetenzgrundlage für die angefochtene Bestimmung in Betracht. Dass die in §609 Abs19 ASVG geregelte Verpflichtung materiell zivilrechtlicher Natur ist, hat der Verfassungsgerichtshof im Beschluss vom 14. Juni 2005, G133/04 ua., klargestellt. Unter dieser - von ihnen abgelehnten - Voraussetzung vertreten aber auch Kneihs/Rohregger die Auffassung, dass 'die Kompetenzfrage befriedigend zu lösen wäre' (vgl. S 231 FN 18 der [in den Anträgen] zitierten Abhandlung). Dass Regelungen über die Höhe von Entgelten grundsätzlich unter Inanspruchnahme des Kompetenztatbestandes 'Zivilrechtswesen' getroffen werden können, hat etwa Rill (Grundfragen des österreichischen Preisrechts, ÖZW 1974, 97 [109 f]) dargelegt."

2.1.3.1. Dass es sich beim Finanzierungssicherungsbeitrag (ebenso wie beim "pauschalierten Kostenersatz" nach §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 145/2003) um keine Abgaben iSd F-VG, sondern um privatrechtliche Ansprüche handelt, wurde vom Verfassungsgerichtshof bereits klargestellt (vgl. etwa VfSlg. 17.653/2005).

2.1.3.2. Der - in der Bundesverfassung nicht näher umschriebene - Kompetenztatbestand "Sozialversicherungswesen" (Art10 Abs1 Z11 B-VG) ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zur Auslegung von Kompetenztatbeständen (zB VfSlg. 9337/1982, 10.831/1986, 14.266/1995 mwN) in der Bedeutung zu verstehen, die ihm im Zeitpunkt seines Wirksamwerdens - dh. am 1. Oktober 1925 (vgl. VfSlg. 3670/1960) - nach dem damaligen Stand und der Systematik der Rechtsordnung zugekommen ist. Das bedeutet nicht, dass sich der Inhalt dieses Kompetenztatbestandes in der Gesamtheit der am Tag seines Wirksamwerdens geltenden Gesetze erschöpft; vielmehr sind auch Neuregelungen zulässig, doch müssen sie "nach ihrem Inhalt dem betreffenden Rechtsgebiet, wie es durch die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzartikel bestehende gesetzliche Regelung bestimmt ist, systematisch angehören" (VfSlg. 7074/1973 mwN; vgl. zB auch VfSlg. 11.864/1988, 14.187/1995, 14.266/1995).

a) Im Jahr 1925 bildeten im Wesentlichen folgende Gesetze den Kern des Sozialversicherungsrechtes (vgl. dazu etwa Günther, Verfassung und Sozialversicherung, 1994, 24 ff.):

Wie sich aus dem im vorliegenden Fall einschlägigen Krankenversicherungsgesetz (idF vom 1. Oktober 1925) ergibt, waren nur den Versicherten und ihren Arbeitgebern öffentlich-rechtliche Zahlungspflichten auferlegt: Diese hatten die Beiträge zur Krankenversicherung gemeinsam aufzubringen (vgl. §34); die "vollen" Beiträge waren vom Arbeitgeber an die Krankenkasse abzuführen (§33); rückständige Versicherungsbeiträge konnten im Verwaltungsweg eingetrieben werden (§38).

Die Erbringung der Sachleistungen war demgegenüber seit jeher durch Verträge sicherzustellen: So konnten die Kassenverbände (als freiwillige Aufgabe) "gemeinsame" Verträge mit Ärzten, Apothekern und Krankenhäusern schließen (§39 Abs3 Z2 in der Stammfassung dieses Gesetzes); gemäß §6d Abs1 leg.cit. (idF des Gesetzes vom 20. November 1917, betreffend Änderungen des Krankenversicherungsgesetzes, RGBl. 457/1917) hatte die Krankenkasse (der Kassenverband) mit den zur ärztlichen Behandlung ihrer Mitglieder berufenen Ärzten einen "schriftlichen Vertrag" über die beiderseitigen Rechte und Pflichten zu schließen; dieser Vertrag hatte u.a. "das dem Arzte für seine Mühewaltung gebührende Entgelt (ärztliche Honorar)" zu regeln (§6d Abs2 leg.cit.). Über den Inhalt der mit den einzelnen Kassenärzten zu schließenden Verträge konnten die Krankenkassen (Kassenverbände) mit den "Organisationen der Ärzte" ihres Sprengels Abmachungen treffen (Rahmenverträge, Vertragsschema); diese "Abmachungen" waren den Einzelverträgen zugrunde zu legen (§6e Abs1 leg.cit.).

b) Daraus ergibt sich, dass der Kompetenztatbestand "Sozialversicherungswesen" den Trägern der Sozialversicherung für die Regelung ihrer Beziehungen zu den Erbringern von Sachleistungen, und damit - kraft des sozialversicherungsrechtlichen Sachzusammenhanges - auch zu Pharmaunternehmen, die Mittel des Privatrechts, insbesondere das des Vertrages, an die Hand gibt (ohne dass solche Regelungen dadurch zu einer Angelegenheit des "Zivilrechtswesens" iS des Art10 Abs1 Z6 B-VG würden; vgl. VfSlg. 9580/1982, S 416).

c) Der Verfassungsgerichtshof hat - wenn auch in Ansehung des Kompetenztatbestandes "Zivilrechtswesen" - in VfSlg. 9580/1982 ausgesprochen, dass, wenn aus "besonderen" Gründen ein öffentliches Interesse an einem bestimmten Rechtszustand bestehe, eine von diesem Interesse bestimmte Regelung des Verhältnisses zwischen den Bürgern dieses noch nicht zu einer Materie des öffentlichen Rechts mache; vielmehr bleibe eine Regelung der Beziehungen der Bürger "unter sich" auch dann ihrer Struktur nach Zivilrecht (VfSlg. 9580/1982, S 415 f.). Ausgehend von diesem Verständnis hat der Gerichtshof in VfSlg. 12.003/1989 (S 252) dargelegt, eine vom Gesetz vorgesehene behördliche Änderung der Höhe des Pachtzinses gestalte und suppliere ein Element der Rechtsbeziehungen von Bürgern (nämlich von Pächtern und Verpächtern) "unter sich", sodass auch solche Regelungen zivilrechtlicher Natur seien.

Angesichts des Umstandes, dass die Beziehungen zwischen den Krankenversicherungsträgern und den vertriebsberechtigten Unternehmen ihrer Struktur nach zivilrechtlicher Art sind, spricht nichts dagegen, diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall zu übertragen:

Die angefochtenen Normen haben nämlich ebenfalls bloß den Inhalt, ein Element der Rechtsbeziehungen zwischen den Krankenversicherungsträgern und den vertriebsberechtigten Unternehmen zu gestalten, nämlich den - vertraglich vereinbarten - Preis jener Arzneimittel, die im Rahmen der Sachleistungserbringung auf Rechnung der Krankenversicherungsträger bezogen werden können. Vergleichbare Regelungen preisrechtlichen Charakters finden sich verschiedentlich auch in anderen Zusammenhängen des Systems der sozialen Krankenversicherung (vgl. zu den für Arzneispezialitäten des roten und gelben Bereiches [§31 Abs3 Z12 lita bzw. litb ASVG] bestehenden preisrechtlichen Regelungen in §351c Abs6 ASVG schon I.2.) und können insoweit als intrasystematische Fortentwicklung des Kompetenztatbestandes "Sozialversicherungswesen" qualifiziert werden. Die angefochtene Bestimmung des §609 Abs19 ASVG idF BGBl. I 105/2004 ist daher - als Regelung der Beziehungen zwischen den Krankenversicherungsträgern und den vertriebsberechtigten Unternehmen - dem Kompetenztatbestand "Sozialversicherungswesen" zuzuordnen.

2.1.4. Die kompetenzrechtlichen Bedenken der antragstellenden Gerichte erweisen sich damit als unbegründet.

2.2.1. Die Anträge wenden sich gegen die in §609 Abs19 ASVG vorgesehene Verpflichtung zur Gewährung eines Rabatts auch (mit verschiedener Begründung) unter dem Gesichtspunkt des Sachlichkeitsgebotes sowie des Eigentumsschutzes der betroffenen vertriebsberechtigten Unternehmen:

Vor allem im Hinblick auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 12.227/1989, wonach es "dem Gesetzgeber auch vom Standpunkt des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Eigentumsrechtes aus betrachtet nicht gestattet ist, eine dem Staat kraft Gesetz erwachsende oder von ihm übernommene finanzielle Verpflichtung durch

die ... unsachlichen Eingriffe in die Privatautonomie einzelner

[Personen] ... abzuwenden", scheine diese Regelung nach Ansicht der

antragstellenden Gerichte verfassungswidrig, als sie Eingriffe in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Eigentumsrecht einzelner Unternehmer vorsehe und damit eine Verpflichtung des Bundes, die Interessen der Allgemeinheit mit finanziellen Mitteln, die von der Allgemeinheit stammen, zu fördern, auf einzelne Unternehmer abwälzen würde. Das vom Gesetzgeber verwendete Wort "Rabatt" vermöge nichts daran zu ändern, dass es sich bei diesem um eine umsatzabhängige, primäre Geldleistungsverpflichtung handle, die keinerlei sachliche Rechtfertigung finden würde. Insoweit handle es sich auch um einen unsachlichen Eingriff in das Eigentumsrecht im Sinne eines "Sonderopfers" und damit um einen Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz, weil andere Beteiligte am öffentlichen Gesundheitssystem keinen derartigen Beitrag zu leisten hätten. Schließlich wird auch eine Gleichheitswidrigkeit infolge rückwirkender In-Kraft-Setzung zum 31. Dezember 2003 geltend gemacht.

2.2.2. Diesen Bedenken tritt die Bundesregierung wie folgt entgegen:

"Der in §609 Abs19 ASVG geregelte Rabatt stellt im Ergebnis eine frequenzabhängige Preisminderung dar, die darauf abzielt, im Heilmittelbereich - gemeinsam mit den Auswirkungen des Erstattungskodex - die Ausgabensteigerungen auf das Niveau der Einnahmensteigerungen zu senken. Von einem Sonderopfer der pharmazeutischen Unternehmen zum Erhalt des Gleichgewichts des gesamten Systems der sozialen Sicherheit kann daher nicht gesprochen werden.

Anzumerken ist auch, dass in keinem der vom Kostenvolumen vergleichbaren Leistungsbereiche im Gesundheitswesen (ärztliche Hilfe und Anstaltspflege) in den letzten Jahren auch nur annähernd so hohe jährliche Kostensteigerungen wie im Heilmittelbereich zu verzeichnen waren.

...

3.1 Dem Größenschluss, den Kneihs/Rohregger aus dem Erkenntnis VfSlg. 17.172 ziehen und wonach die Verpflichtung zur Gewährung eines Rabattes verfassungswidrig sein müsse, wenn dies schon auf die Verpflichtung zur Einräumung von Darlehen im Rahmen des sozialversicherungsinternen Lastenausgleichs zutreffe, liegt die Annahme zugrunde, mit der angefochtenen Bestimmung werde den vertriebsberechtigten Unternehmen eine Zahlungsverpflichtung auferlegt, obwohl sie in keinerlei Verhältnis zur Krankenversicherung stünden; Letzteres ist aber evidenter Maßen nicht der Fall. Aus diesem Grund vermögen nach Auffassung der Bundesregierung auch die Ausführungen betreffend die Finanzierung von Staatsaufgaben durch einzelne Unternehmer nicht die Unsachlichkeit der Regelung zu belegen.

Durch §609 Abs19 ASVG wird im Ergebnis der Preis der den Krankenversicherungsträgern von den vertriebsberechtigten Unternehmen verrechneten Arzneimittel modifiziert, wofür sich nach Auffassung der Bundesregierung gewichtige Argumente zur sachlichen Rechtfertigung ins Treffen führen lassen.

3.2 Die Gewährung des Rabattes liegt klar im öffentlichen Interesse, nämlich der Wahrung der Finanzierbarkeit des Krankenversicherungssystems, und zwar insbesondere der mittel- und langfristigen Finanzierung der Heilmittel aus dem Budget der Krankenversicherung. Dafür ist maßgeblich, dass - so wie in jedem anderen Leistungsbereich - auch im Heilmittelbereich die Ausgabensteigerungen auf das Niveau der Einnahmensteigerungen gesenkt werden. Der Gesetzgeber hat mit der Ablöse des Heilmittelverzeichnisses durch den Erstattungskodex die Kostentragung von Heilmitteln durch die gesetzliche Krankenversicherung in mehrfacher Weise modifiziert. Als Beispiel zum Preis der Arzneispezialitäten sei nur angeführt, dass im gelben und roten Bereich des Erstattungskodex höchstens der EU-Durchschnittspreis verrechnet werden darf. Da die Krankenversicherungsträger aber auch Heilmittel finanzieren, die nicht im Erstattungskodex angeführt sind, ist eine Regelung, die am jährlichen, auf Rechnung der Krankenversicherungsträger erzielten Arzneimittelumsatz der vertriebsberechtigten Unternehmen anknüpft, notwendig. In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass die Menge von Präparaten, die nicht im Erstattungskodex gelistet sind und im medizinisch begründeten Einzelfall von der Krankenversicherung finanziert werden, nicht von nur unbedeutender Größe ist. Durch die Liste nicht erstattungsfähiger Arzneimittelkategorien nach §351c Abs2 ASVG (veröffentlicht vom Hauptverband unter www.avsv.at) wurde eine Vielzahl von Präparaten nicht in den Erstattungskodex aufgenommen, wobei die Eignung der Präparate zur Behandlung von Patientinnen und Patienten außer Streit steht. Gerade diese Präparate werden insbesondere zur Fortsetzung der Therapie nach der Anstaltspflege im Wege der Einzelfallprüfung von den Krankenversicherungsträgern finanziert.

3.3 Der Vorschlag eines umsatzabhängigen Solidarbeitrages der pharmazeutischen Unternehmen für die Jahre 2004 bis 2006, berechnet auf Basis der Fabriksabgabepreise unter Nichtberücksichtigung eines Sockelbetrages von 2 Mio. Euro pro Unternehmen, wurde der (damaligen) Bundesministerin für Gesundheit und Frauen bereits Mitte September 2003 von der Wirtschaftskammer Österreich unterbreitet und nahezu unverändert in die Vereinbarung vom 10. November 2003 übernommen.

Zur Behauptung der Unsachlichkeit der Anknüpfung am Arzneimittelumsatz wird wiederum darauf hingewiesen, dass die Krankenversicherungsträger auch Heilmittel finanzieren, die nicht im Erstattungskodex angeführt sind. Daher ist eine Regelung sachlich, die am jährlichen, auf Rechnung der Krankenversicherungsträger erzielten Arzneimittelumsatz der vertriebsberechtigten Unternehmen anknüpft, um auch diese Heilmittelgruppe, die von der Sozialversicherung finanziert wird, angemessen zu berücksichtigen.

3.4 In der Abhandlung von Kneihs/Rohregger werden auch deswegen Bedenken im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz geltend gemacht, weil keiner anderen am Gesundheitssystem beteiligten Gruppe ein derartiger Sonderbeitrag abverlangt werde. Diese Ansicht vernachlässigt aber zunächst, dass in keinem vom Kostenvolumen vergleichbaren Leistungsbereich (ärztliche Hilfe und Anstaltspflege) in den letzten Jahren auch nur annähernd ähnlich hohe jährliche Kostensteigerungen wie im Heilmittelbereich zu verzeichnen sind. §609 Abs19 ASVG stellt, worauf bereits hingewiesen wurde, im Ergebnis eine frequenzabhängige Preisminderung dar, die darauf abzielt, im Heilmittelbereich - gemeinsam mit den Auswirkungen des Erstattungskodex - die Ausgabensteigerungen auf das Niveau der Einnahmensteigerungen zu senken.

Von einem Sonderopfer der vertriebsberechtigten Unternehmen kann auch deshalb nicht gesprochen werden, weil im Zuge der letzten Novellierungen (BGBl. I Nr. 145/2003, BGBl. I Nr. 105/2004 bzw. BGBl. I Nr. 156/2004) mittels Maßnahmen zur Sicherung der Finanzierung der Krankenversicherung keineswegs nur die Pharmawirtschaft, sondern auch andere Beteiligtengruppen am Gesundheitssystem belastet wurden. Beispielhaft seien dabei Beitragssatzerhöhungen in der Krankenversicherung oder Änderungen der Selbstbehalte bei Heilbehelfen erwähnt. Auch allgemeine Budgetmittel des Bundes wurden durch die Heranziehung des Jahresmehraufkommens der Tabaksteuer zur Finanzierung der Krankenversicherung in Anspruch genommen (§447a Abs7 und 8 ASVG). Ein weiteres Beispiel sind Änderungen im Krankenanstaltenrecht, wonach bei Verschreibung von Medikamenten auch auf den Erstattungskodex und die Richtlinien des Hauptverbandes über die ökonomische Verschreibweise Bedacht zu nehmen ist, was im Ergebnis einer Einschränkung der Verschreibepraxis gleichkommt (§24 Abs2 KaKuG idF BGBl. I Nr. 179/2004).

Gleichzeitig wurden mittels Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über Höchstaufschläge im Arzneimittelgroßhandel 2004, kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 15. Dezember 2003, in Kraft getreten mit 1. Jänner 2004, Einsparungen im (pharmazeutischen) Großhandelsbereich mittels Absenkungen der Großhandelsaufschläge vorgenommen. Ebenso wurden ausgabenseitige Maßnahmen im Apothekenbereich mittels Änderung der Österreichischen Arzneitaxe, BGBl. Nr. 629/2003 per 1. Jänner 2004, durch Gewährung eines Sondernachlasses in Höhe von 2,5 vH der den Medianwert übersteigenden ohne Mehrwertsteuer berechneten Endsumme der Rechnungsbeträge vor Abzug der Rezept- und Verordnungsgebühren sowie etwaiger Kostenanteile für Bund, Länder, Gemeinden, sowie die von ihnen verwalteten Fonds und Anstalten, die Träger der Sozialversicherung und gemeinnützigen Krankenanstalten, getroffen. Auch erfolgte am 16. Dezember 2003 eine Änderung des Apothekengesamtvertrages, mit dem eine Senkung der Aufschlagsätze für sonstige Mittel sowie Heilbehelfe und Hilfsmittel erreicht wurde.

Wie dargelegt stellt die Bestimmung des §609 Abs19 ASVG somit nur einen Teil eines umfangreichen und ausgewogenen Maßnahmenpaketes zur Sicherung der Finanzierung der Krankenversicherung dar, in dem verschiedene Partner des Gesundheitssystems beteiligt wurden, und welches zweifellos im öffentlichen Interesse gelegen ist. Ein unsachliches 'Sonderopfer' der vertriebsberechtigten Unternehmen kann darin nach Auffassung der Bundesregierung nicht erblickt werden.

Abschließend wird noch darauf hingewiesen, dass auch in der Bundesrepublik Deutschland vergleichbare Rabattregelungen im System der Arzneimittelkostenerstattung durch die soziale Krankenversicherung bestehen."

Speziell im Hinblick auf die Bedenken betreffend das Grundrecht auf Unversehrtheit des Eigentums führt die Bundesregierung aus:

"Die bekämpfte Regelung stellt einen Eingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums (Art5 StGG, Art1 1. ZPMRK) in Form einer Eigentumsbeschränkung dar. Als solche muss sie im öffentlichen Interesse gelegen und verhältnismäßig sein. Dass beides zutrifft, wurde oben (insbesondere unter Punkt 3.[2]) dargelegt. Der Behauptung, dass die Förderung von Interessen der Allgemeinheit auf einzelne Unternehmer abgewälzt werde, wurde oben unter Punkt 3.[4] entgegengetreten."

2.2.3. Auch diese Bedenken der antragstellenden Gerichte bestehen nicht zu Recht:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. dazu VfSlg. 6780/1972 und die dort angeführte Vorjudikatur; VfSlg. 12.227/1989, 15.367/1998, 15.771/2000) gilt der erste Satz des Art5 StGG auch für Eigentumsbeschränkungen. Der Gesetzgeber kann aber angesichts des in Art1 1. ZPEMRK enthaltenen Gesetzesvorbehalts Eigentumsbeschränkungen verfügen, sofern er dadurch nicht den Wesensgehalt des Grundrechtes der Unversehrtheit des Eigentums berührt oder in anderer Weise gegen einen auch ihn bindenden Verfassungsgrundsatz verstößt (vgl. VfSlg. 9189/1981, 10.981/1986 und 15.577/1999), soweit die Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt (vgl. zB VfSlg. 9911/1983, 14.535/1996, 15.577/1999 und 17.071/2003) und nicht unverhältnismäßig ist (vgl. etwa VfSlg. 13.587/1993, 14.500/1996, 14.679/1996, 15.367/1998 und 15.753/2000).

a) Maßnahmen, die den Krankenversicherungsträgern eine ausgeglichene Gebarung ermöglichen sollen, liegen zweifellos im öffentlichen Interesse (vgl. etwa VfSlg. 17.500/2005). Das Funktionieren des Systems liegt aber auch im Interesse der vertriebsberechtigten Unternehmen angesichts der evidenten (Markt )Vorteile, welche diese aus der Abgabe von Arzneimitteln auf Kosten der gesetzlichen Krankenversicherung ziehen. Der Umstand, dass das mit dem bekämpften Rabatt verfolgte Ziel auch mit anderen Mitteln erreicht werden könnte (zB durch Erhöhung der Beiträge zur Krankenversicherung), kann für sich genommen an dieser Beurteilung nichts ändern (vgl. - wenn auch aus dem Blickwinkel des Eigentumsrechts - VfSlg. 17.071/2003 mwN).

Dem Gesetzgeber ist auch nicht entgegenzutreten, wenn er den

Die Verhältnismäßigkeit der Höhe dieser Preisreduktion, die - auf die Gesamtumsätze bezogen - unter 2 vH liegt, wird in den Anträgen nicht in Zweifel gezogen.

b) Die Unsachlichkeit der angefochtenen Gesetzesbestimmung könnte sich auch nicht daraus ergeben, dass manche Arzneispezialitäten, die vom Finanzierungssicherungsbeitrag - indirekt - betroffen sind, ohnedies einer Preisregelung unterliegen (es sind dies jene, die im roten und gelben Bereich des Erstattungskodex angeführt sind; dazu oben Pkt. I.2.), weil sich der Gesetzgeber in Verfolgung des zulässigen Zwecks, die Gesamtausgaben der Krankenversicherungsträger für Heilmittel in finanzierbaren Grenzen zu halten und dabei die Vorteile, welche die vertriebsberechtigten Unternehmen aus einer Steigerung des Arzneimittelumsatzes erzielen, angemessen in Rechnung zu ziehen, verschiedener Instrumente der Preisregelung bedienen kann, sofern er nur insgesamt die Grenzen der Sachlichkeit, im Besonderen jene der Verhältnismäßigkeit, beachtet.

Dies ist aber hier insoweit der Fall, als die Preisregelung ohnehin nur an jenen Umsatz anknüpft, den die vertriebsberechtigten Unternehmen auf Rechnung der Krankenversicherungsträger erzielen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes widerspricht es aber nicht dem Gleichheitssatz, wenn der Gesetzgeber von einer Durchschnittsbetrachtung ausgeht und dabei auch eine pauschalierende Regelung trifft, insbesondere wenn dies - wie vorliegend - der Verwaltungsökonomie dient (zB VfSlg. 16.485/2002 mwN). Eine Unsachlichkeit der Regelung liegt auch insoweit nicht vor, als zufolge der pauschalierenden Betrachtungsweise auch Arzneimittel mit erfasst werden, die nicht im Erstattungskodex angeführt sind (vgl. dazu §31 Abs3 Z12 letzter Unterabsatz ASVG), deren Erstattungsfähigkeit aber in den entsprechend begründeten Einzelfällen bejaht worden ist.

Sowohl unter dem Blickwinkel des Gleichheitsgrundsatzes als auch unter dem des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes sind die Bedenken der antragstellenden Gerichte daher nicht begründet.

c) Soweit die antragstellenden Gerichte bemängeln, der Finanzierungssicherungsbeitrag des §609 Abs19 ASVG idF BGBl. I 105/2004 sei aufgrund der rückwirkenden Inkraftsetzung dieser Bestimmung und unter Missachtung des Gleichheitssatzes (und damit wohl des aus dem daraus abgeleiteten Grundsatzes des Vertrauensschutzes) eingeführt worden, so entbehrt dies schon deshalb jeder Grundlage, weil sich die rückwirkend in Kraft gesetzte Neufassung des §609 Abs19 ASVG von seiner Erstfassung nur in zwei technischen Details, nämlich der Einführung des Begriffes "Rabatt" und der Klarstellung, dass die Einforderung durch den Hauptverband im Namen und auf Rechnung der Krankenversicherungsträger erfolgt, unterscheidet, sodass durch die Neufassung dieser Bestimmung in Rechte der vertriebsberechtigten Unternehmen nicht weitergehend eingegriffen wurde. Damit erledigt sich auch das in gleicher Weise begründete Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des die Rückwirkung anordnenden §616 Abs1 Z4 ASVG idF BGBl. I 142/2004.

2.3.1. Die antragstellenden Gerichte behaupten schließlich die mangelnde Bestimmtheit des §609 Abs19 ASVG unter dem Gesichtspunkt des Legalitätsprinzips (Art18 Abs1 B-VG). So verstoße die in dieser Regelung enthaltene pauschale Festlegung des Finanzierungssicherungsbeitrages mit 23 Millionen Euro für das Jahr 2004 ohne Bestimmung, wie der Betrag auf die einzelnen Unternehmen aufzuteilen ist, gegen Art18 Abs1 B-VG und gegen Art2 StGG, weil die Unbestimmtheit dieser Regelung im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes eine Gleichheitswidrigkeit bewirken würde (VfSlg. 13.492/1993). Das Legalitätsprinzip des Art18 Abs1 B-VG verlange, dass die wesentlichen Inhalte einer Regelung im Gesetz selbst festzulegen seien. Dies sei im vorliegenden Zusammenhang aber nicht der Fall. Daraus folge auch die Verfassungswidrigkeit der §§53 f. VO-EKO, die sich daraus ergebe, dass hier der Verordnungsgeber gesetzliche Regelungen ersetzen und nicht nur präzisieren würde.

2.3.2. Die Bundesregierung erachtet auch diese Bedenken als unbegründet:

"[Es] wird weiters thematisiert, dass §609 Abs19 ASVG für 2004 keinen Schlüssel zur Aufteilung dieser Summe auf die vertriebsberechtigten Unternehmen vorsehe. Dabei wird jedoch übersehen, dass die gegenständliche Bestimmung für die Jahre 2004 bis 2006 eine klare und eindeutige Berechnungsweise der Rabatte vorsieht. Abweichend dazu wird für 2004 die Summe der Rabatte jedoch mit 23 Mio. Euro festgelegt, sodass der grundsätzlich festgelegte Prozentsatz (2 %) so angepasst werden muss, dass dieses vorweggenommene Ergebnis erreicht wird."

2.3.3. Das im Art18 Abs1 B-VG verankerte Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass Gesetze einen Inhalt haben, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmt ist. Dass der Gesetzgeber unbestimmte Gesetzesbegriffe verwendet, dadurch zwangsläufig Unschärfen in Kauf nimmt und von einer exakten Determinierung des Behördenhandelns Abstand nimmt, steht aber grundsätzlich in Einklang mit Art18 Abs1

B-VG.

Bei der Ermittlung des Inhalts des Gesetzes sind alle zur Verfügung stehenden Auslegungsmöglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen lässt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art18 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse (vgl. VfSlg. 8395/1978, 14.644/1996, 15.447/1999 und 16.137/2001).

2.3.4. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht die Regelung des §609 Abs19 ASVG jedoch:

Sie enthält - in einer Zusammenschau ihres ersten und vierten Satzes - die wesentlichen Parameter der Leistungsverpflichtung der einzelnen vertriebsberechtigten Unternehmen, die sich daher - gemessen an der jeweiligen Gesamtsumme - nach dem Verhältnis der den Sockelbetrag übersteigenden Umsätze bestimmen, den die Unternehmen auf Rechnung der Krankenversicherungsträger erzielen. Nach dem ersten Satz gelten diese Parameter ausdrücklich "beginnend mit dem Jahr 2004". Selbst wenn daher für das Jahr 2004 nur ein Gesamtbetrag in der Höhe von 23 Millionen Euro gesetzlich festgelegt ist, kann dem Gesetz somit schlüssig entnommen werden, dass auch diese Beitragslast im Verhältnis der den Sockelbetrag übersteigenden Umsätze auf die vertriebsberechtigten Unternehmen aufzuteilen ist. Der sich für die Folgejahre jeweils ergebende Betrag resultiert aus der jährlichen Schlussrechnung des Hauptverbandes. Im Gesetz ist der in §53 Abs2 VO-EKO vorgesehene Sockelbetrag in der Höhe von zwei Millionen Euro ebenso vorgesehen wie die Fälligkeit der Akontierungen und der endgültigen Zahlungen. Insoweit liegt daher eine ausreichende gesetzliche Vorherbestimmung des Verwaltungshandelns vor.

2.3.5. Einen Verstoß gegen das Legalitätsprinzip oder - im Lichte des Erkenntnisses VfSlg. 13.492/1993 - das Sachlichkeitsgebot vermag der Verfassungsgerichtshof in dieser Regelungsstruktur daher nicht zu erblicken.

2.4. Die Anträge wenden sich gegen den in §609 Abs19 ASVG vorgesehenen Rabatt auch unter dem Gesichtspunkt der "Finanzierungsgrundsätze für die Selbstverwaltung", indem sie behaupten, dass es einen Verstoß gegen den Organisationsplan des B-VG darstelle, dass "einzelne außenstehende Dritte" zur Finanzierung von Selbstverwaltungskörpern herangezogen würden.

Dies trifft schon deshalb nicht zu, weil die Bestimmung des §609 Abs19 ASVG nicht die Ausübung von - demokratisch nicht legitimierter - Hoheitsgewalt gegenüber außenstehenden Dritten zum Inhalt hat, sondern eine gesetzliche Preisregelung (vgl. zuvor III.B.2.) im Verhältnis von vertriebsberechtigten Unternehmen und finanzierenden Krankenversicherungsträgern. Der - im Namen der Krankenversicherungsträger geltend zu machende - Anspruch des Hauptverbandes auf Leistung des Beitrags iSd §609 Abs19 ASVG selbst ist jedenfalls privatrechtlicher Natur (dazu VfSlg. 17.608/2005, 17.653/2005) und schon insoweit keine Übertragung von Hoheitsgewalt. Daran ändert auch nichts, dass die VO-EKO selbst eine Verordnung ist (s. mutatis mutandis VfSlg. 17.500/2005), weil eine vom Gesetz ausdrücklich vorgesehene Verordnung auch das Verfahren in nicht-hoheitlichen Fragen regeln kann (vgl. dazu auch Rebhahn, Probleme der Normsetzung durch die und in der Sozialversicherung, in:

Tomandl/Schrammel [Hrsg.], Sozialversicherungsträger und Hauptverband, 2005, 67 [90 f.]).

Das Bedenken, wonach ein Verstoß gegen die Finanzierungsgrundsätze der Selbstverwaltung vorliegen würde, erweist sich damit ebenfalls als nicht begründet.

2.5. Die auf die Aufhebung von §609 Abs19 ASVG idF BGBl. I 105/2004 abzielenden Anträge waren daher insgesamt abzuweisen.

3. Zu den Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des §634 Abs8a ASVG idF BGBl. I 101/2007:

3.1. In seinen zu G57/08, G62/08, G64/08 und G79/08 protokollierten Anträgen hegt das Oberlandesgericht Wien gegen die Bestimmung des §634 Abs8a ASVG das Bedenken, dass die dort rückwirkend normierte Fortlaufshemmung der Verjährung von Ansprüchen nach §351g Abs4 ASVG idF des 2. SVÄG 2003 und §609 Abs19 ASVG gegen den Vertrauensschutz verstoße, weil dadurch eine bereits eingetretene Verjährung beseitigt werden könnte. Die rückwirkende Beeinflussung des Laufes einer Verjährungsfrist erscheine verfassungsrechtlich insoweit bedenklich, als auf diese Weise durch eine nachträgliche gesetzliche Maßnahme der Ausgang eines Zivilverfahrens bestimmt werden könne. Eine rückwirkend normierte Fortlaufshemmung könnte eine bereits eingetretene Verjährung beseitigen, was mit dem Art6 EMRK innewohnenden Grundsatz der Waffengleichheit in Konflikt stünde.

3.2. Die Bundesregierung hält diesen Bedenken folgende Erwägungen entgegen:

"Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sind rückwirkende Rechtsvorschriften unzulässig, wenn es sich um einen Eingriff von erheblichem Gewicht handelt, durch den die Normunterworfenen in einem berechtigten Vertrauen auf die Rechtslage enttäuscht wurden, und nicht etwa besondere Umstände eine solche Rückwirkung verlangen.

Im vorliegenden Fall dient die rückwirkende Verjährungshemmung der Sicherstellung der Finanzierung der Krankenversicherung. §634 Abs8a ASVG wurde vor dem Hintergrund erlassen, dass eine Reihe von Verfahren zwischen dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger und verschiedenen Pharmaunternehmen betreffend den Finanzierungssicherungsbeitrag anhängig waren; gleichzeitig wurden und werden jedoch zwischen der Sozialversicherung und der Pharmaindustrie Verhandlungen über Effizienzmaßnahmen im Heilmittelbereich geführt. Um weitere Gerichtsverfahren und erhebliche Verfahrenskosten in der Verhandlungsphase bzw. Nachteile der Sozialversicherung wegen des Verzichts auf Klagen durch den Hauptverband während der Verhandlungsphase zu vermeiden, wurde ausdrücklich festgelegt, dass die Verjährung frühestens mit Ablauf des Jahres 2013 eintreten soll.

Einen schwerwiegenden Eingriff in Rechtspositionen stellt die Verjährungshemmung nach Auffassung der Bundesregierung schon deswegen nicht dar, weil dadurch keine Ansprüche geschaffen oder beseitigt werden, sondern lediglich die Frist für das Untergehen von zu Recht bestehenden Ansprüchen verlängert wird. Das Vertrauen auf den Eintritt der Verjährung einer zu Recht bestehenden Forderung erscheint auch nicht im gleichen Maß schützenswert wie das Vertrauen auf sonstige Rechtspositionen. Dass durch die Rückwirkung bereits eingetretene Verjährungen hinsichtlich des Finanzierungssicherungsbeitrags und des Bearbeitungskostenbeitrags wieder beseitigt werden, kann im Übrigen auf Grund des zeitlichen Ablaufs und der Verjährungsfrist von drei Jahren nur Teilansprüche betreffen, da nach §609 Abs19 ASVG und nach §351g Abs4 ASVG erste Akontierungen mit 1. Juli 2004, weitere Akontierungen aber erst mit 10. Jänner 2005 fällig waren und die 68. ASVG-Novelle, in der §634 Abs8a enthalten war, am 28. Dezember 2007 kundgemacht wurde.

Art 6 EM[RK] ist durch die bekämpfte Bestimmung nach Auffassung der Bundesregierung schon deswegen nicht verletzt, weil sie ausschließlich die Frage des Bestandes materieller Ansprüche, nicht aber Verfahrensrechte der Parteien betrifft."

3.3. Diese Anträge sind nicht begründet:

3.3.1. Mit der Bestimmung des §634 Abs8a ASVG, die mangels einer besonderen Anordnung in der Novelle BGBl. I 101/2007 mit 29. Dezember 2007 in Kraft getreten ist, wird eine auf den 1. Jänner 2004 rückwirkende Anordnung der Hemmung des Fortlaufs der Verjährung von Ansprüchen nach den §§351g Abs4 und 609 Abs19 ASVG bis zum Ablauf des Jahres 2013 normiert. §634 Abs8a ASVG bezieht sich nach den aus den Materialien (AB 352 BlgNR 23. GP, 5) hervorgehenden Intentionen des Gesetzgebers in erster Linie auf jene Forderungen, die noch nicht gerichtsanhängig sind und hinsichtlich derer Gerichtsverfahren vermieden werden sollten, bis die Frage der Verfassungskonformität der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmungen geklärt ist (vgl. dazu schon I.5. mwN).

Die maßgebliche Grundlage für die letztlich für die Jahre 2004 und 2005 von den beklagten Parteien zu bezahlenden Beiträge nach den §§351g Abs4 und 609 Abs19 ASVG - und damit auch für das Klagebegehren - stellt erst die jeweilige Schlussrechnung des Hauptverbandes dar, die gemäß §51 Abs1 und §55 VO-EKO (erstmals) für das Jahr 2004 mit 1. April 2005 (bzw. im Laufe des Jahres 2005) zu erstellen war und damit erst zur Fälligkeit des Klagsbetrages unabhängig davon geführt hat, ob und welche Akontierungszahlungen auf diese Forderung schon vorher geleistet wurden. Dies gilt entsprechend für die Folgejahre.

3.3.2. Selbst bei Annahme der Anwendbarkeit der kurzen Verjährungsfrist von drei Jahren (iSd §1486 ABGB) könnte sich die Frage der Verjährung (und damit die nachträglich eintretende Hemmung einer schon abgelaufenen Verjährungsfrist) überhaupt nur für die Verpflichtung zur Leistung der ersten Akontierungszahlungen für das Jahr 2004 ergeben, die jeweils am 1. Juli 2004 fällig gewesen sind (vgl. dazu §51 Abs1 und §55 VO-EKO). Nur insoweit käme denkmöglich eine bereits mit Ablauf des 30. Juni 2007 (also zwei Tage vor der am 2. Juli 2007 erfolgten Klagseinbringung und auch vor der Kundmachung des §634 Abs8a ASVG) eingetretene Verjährung und insoweit ein Eingriff in diese durch die rückwirkende Anordnung ihrer Hemmung bis 2013 in Betracht.

Diese Akontierungszahlungen sind ihrer Rechtsnatur nach aber bloße Anzahlungen auf eine später fällig werdende Schuld und daher mit dieser zu verrechnen. Ein Fehlbetrag ist auf die Gesamtschuld nachzuzahlen und ein Guthaben zurückzuzahlen. Selbst wenn man daher die selbständige Verjährbarkeit des Anspruches auf eine Akontierungszahlung unter Anwendung der kurzen Frist des §1486 ABGB annähme - was daher nicht näher untersucht werden muss, sondern offen bleiben kann -, so könnte nur eine Verjährung des "Anspruchs auf eine Teilzahlung vor Fälligkeit" eintreten; die Verjährung dieses Anspruchs vermöchte aber nicht die endgültige Schuld zu mindern, da auch Teile dieser Schuld denkmöglich nicht vor Eintritt von deren Fälligkeit verjähren können.

Der Gesetzgeber hat daher schon angesichts der Zeitpunkte des Eintritts der Fälligkeit der von §634 Abs8a ASVG erfassten Ansprüche nach §§351g Abs4 und 609 Abs19 ASVG im Ergebnis nicht in verfassungsgesetzlich geschützte Rechtspositionen der vertriebsberechtigten Unternehmen eingegriffen.

3.3.3. Die Anträge des Oberlandesgerichtes Wien auf (gänzliche oder teilweise) Aufhebung des §634 Abs8a ASVG waren daher abzuweisen.

4. Zu den Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 145/2003:

4.1. Die antragstellenden Gerichte behaupten, dass die Regelung des §351g Abs4 ASVG idF des 2. Sozialversicherungs-Änderungsgesetzes 2003 - 2. SVÄG 2003, BGBl. I 145, gegen den Grundsatz der Selbstfinanzierung von Selbstverwaltungskörpern verstoße, weil hier die Finanzierung einer von einem Selbstverwaltungskörper zu erfüllenden Aufgabe auf Außenstehende überwälzt würde, weshalb die Regelung als unsachlich und damit verfassungswidrig anzusehen sei. Dieses Sachlichkeitsproblem betreffe auch die Festsetzung eines pauschalierten Kostenersatzes von insgesamt 1 Million Euro, wobei das Gesetz keinerlei Regelung treffe, nach welchen Kriterien die Belastung der einzelnen Unternehmen bemessen werde. Im Lichte der Judikatur des VfGH (zB VfSlg. 13.492/1993) bewirke die Unbestimmtheit eine Gleichheitswidrigkeit dieser gesetzlichen Regelung, weil das Legalitätsprinzip des Art18 Abs1 B-VG verlange, dass die wesentlichen Inhalte einer Regelung im Gesetz festzulegen seien. Eine inhaltliche Unbestimmtheit liege insoweit vor, als die Höhe des von den einzelnen vertriebsberechtigten Pharmaunternehmen zu leistenden Kostenbeitrages im Gesetz nicht ausreichend determiniert sei. Im Übrigen würde §351g Abs4 ASVG einen "unüberprüfbaren Rechtseingriff durch Festsetzung des jeweiligen Ersatzbetrages durch die Wirtschaftskammer Österreich vorsehen". Weil die Wirtschaftskammer Österreich damit nicht für den Staat im übertragenen Wirkungsbereich, sondern für einen anderen Selbstverwaltungskörper tätig werde, liege die gesetzliche Konstruktion nicht im "Organisationsplan", den das B-VG im Jahr 1920 vorgefunden hätte.

4.2. Die Bundesregierung tritt diesen Bedenken wie folgt entgegen.

Zunächst führt sie zur Regelung allgemein aus:

"Die (pauschalierten) Bearbeitungskosten (so wie auch die Kosten nach der Vorgängerregelung) stellen weiterhin eine Gegenleistung für die Inanspruchnahme von Leistungen des Hauptverbandes dar. §351g Abs4 ASVG in der Fassung des 2. SVÄG 2003 unterscheidet sich von der Vorgängerregelung insofern, als an die Stelle von antragsbezogenen Kostenersätzen ein pauschalierter Kostenersatz für jeweils ein Kalenderjahr vorgesehen ist.

Diese Änderung in der Berechnung und Aufteilung der Bearbeitungskosten, insbesondere die Trennung der Bearbeitungskosten vom durchzuführenden Aufnahmeverfahren, ist damit zu begründen, dass mit dem 2. SVÄG 2003 insgesamt eine umfassende Neuregelung der Arzneimittelerstattung (vgl. §§351c ff ASVG) erfolgte. Das bisherige Heilmittelverzeichnis wurde schrittweise bis zum 1. Jänner 2005 durch einen Erstattungskodex ersetzt. Inhalt und Umfang des Erstattungskodex gehen aber weit über die bloße 'Anführung' von Heilmitteln hinaus.

Zum einen erfolgt bereits mit der Antragstellung eine unverzügliche Aufnahme in die Erstattungsfähigkeit. In einem objektiven und transparenten Verfahren wird die Entscheidung über die Einordnung der Arzneispezialitäten und die Feststellung ihrer Abgabebedingungen getroffen. Schon allein die Bestimmungen der §§22 ff der Verfahrensordnung zur Herausgabe des Erstattungskodex betreffend die pharmakologische, medizinisch-therapeutische und gesundheitsökonomische Evaluation von Arzneispezialitäten weisen auf den Umfang der notwendigen fachlichen Auseinandersetzung mit den einzelnen Arzneispezialitäten hin.

Zum anderen unterliegt die Entwicklung der Heilmittelversorgung der besonderen ständigen Beobachtung; die sich laufend ändernden Verhältnisse der Heilmittel zueinander sowie die fortschreitende medizinische Entwicklung zwingen zur laufenden Evaluierung der im Erstattungskodex angeführten Heilmittel. Davon sind insbesondere auch die bestimmten Verwendungen und sonstigen Abgabebedingungen der einzelnen Arzneispezialitäten umfasst.

Die Aufnahme in den Erstattungskodex verursacht daher nicht nur einmalige Verfahrenskosten über die Entscheidung eines Antrages, sondern vielmehr auch besondere fortlaufende Kosten der dauernden Beobachtung und Evaluierung der aufgenommenen Arzneispezialitäten sowie Kosten für vom Hauptverband amtswegig zu führende Verfahren."

Zu den Bedenken im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz bzw. das aus diesem abzuleitende Sachlichkeitsgebot führt die Bundesregierung aus:

"Bereits die [vorstehenden] Überlegungen ... zeigen die

sachliche Rechtfertigung der vom Gesetzgeber gewählten Regelung.

Sie ist weiters damit zu begründen, dass (Bearbeitungs )Kosten durch die vertriebsberechtigten Unternehmen selbst verursacht werden. Dabei handelt es sich keineswegs um '(Sozialversicherungs )Beiträge', sondern eben um den Ersatz von Kosten für eine erfolgte Leistung, nämlich die Bearbeitung und Verwaltung des Kodex durch den Hauptverband. Die erbrachte Leistung steht somit in einem untrennbaren Konnex zu den vertriebsberechtigten Unternehmen.

Angesichts dieses Sachzusammenhangs zwischen den vertriebsberechtigten Unternehmen und der Krankenversicherung trifft es auch nicht zu, dass die Unternehmen durch die Abgeltung der Bearbeitungskosten nur der Allgemeinheit zu Gute kommende Leistungen finanzieren: Aus Sicht der Bundesregierung liegt es auf der Hand, dass gerade auch die vertriebsberechtigten Unternehmen von der Aufnahme von Arzneimittelspezialitäten in den Erstattungskodex profitieren, ja insgesamt von der Erstattung von Arzneimitteln durch die Krankenversicherung, weshalb hinsichtlich dieses Aspekts die Sachlichkeit der Regelung gegeben ist. Das besondere Interesse der vertriebsberechtigten Unternehmen liegt nämlich sowohl in der Aufnahme in den Erstattungskodex als auch im Verbleib in diesem, da ein großer Teil der Umsätze mit jenen Präparaten erzielt wird, die im Erstattungskodex aufgelistet sind."

Zur Frage des Verstoßes gegen die Grundsätze der Selbstverwaltung tritt die Bundesregierung den Bedenken der antragstellenden Gerichte wie folgt entgegen:

"D[ie] antragstellende[n] Gericht[e] geh[en] weiters davon

aus, dass ... §351g Abs4 ASVG auch auf Grund eines Verstoßes gegen

den 'Grundsatz der Selbstfinanzierung von Selbstverwaltungskörpern' verfassungswidrig sei, weil die Finanzierung einer von einem Selbstverwaltungskörper zu erfüllenden Aufgabe auf Außenstehende überwälzt werde.

Dem liegt offenkundig die Auffassung zugrunde, dass durch die Verpflichtung aller vertriebsberechtigten Unternehmen, deren Arzneimittelspezialitäten im Erstattungskodex angeführt sind, zur Leistung eines pauschalierten Kostenersatzes zur Abgeltung der Bearbeitungskosten für den Erstattungskodex diese Leistung auf die Stufe eines Sozialversicherungsbeitrages gestellt wird. Dies ist aber evidenter Maßen nicht der Fall. Die Unternehmen werden dadurch nicht in die Riskengemeinschaft einbezogen. Vielmehr legt ja schon der Wortlaut des §351g Abs4 ASVG selbst klar, aus welchem Grund die Leistung zu erfolgen hat. Es handelt sich um die Ersetzung von Kosten für eine erfolgte Leistung, nämlich die Bearbeitung des Kodex. Sie steht also in einem eindeutigen Konnex zu den vertriebsberechtigten Unternehmen.

D[ie] antragstellende[n] Gericht[e] negier[en] diesen Konnex und komm[en] daher zum Schluss, dass die Finanzierung von Krankenversicherungsträgern nicht auf 'Außenstehende' überwälzt werden darf. Eine Kommentierung dieser Position kann aus Sicht der Bundesregierung insofern unterbleiben, als ja eine generelle, aus jedem Sachzusammenhang gelöste Zahlungsverpflichtung (auf welche die verfassungsrechtlichen Bedenken zutreffen könnten) auf Grund des genannten Sachzusammenhangs gerade nicht vorliegt. Der Anordnung zur Zahlung einer (Gegen )Leistung, die in einem Zusammenhang mit erbrachten Tätigkeiten steht, stehen aber verfassungsrechtliche Anforderungen an die Selbstverwaltung aus Sicht der Bundesregierung jedenfalls nicht entgegen."

Dem behaupteten Verstoß gegen das Legalitätsprinzip hält die Bundesregierung in ihrer Äußerung folgende Überlegungen entgegen:

"Nach Ansicht de[r] antragstellenden Gericht[e] entspricht die Regelung auch nicht dem Determinierungsgebot des Art18 Abs1 B-VG, insbesondere was den Aufteilungsschlüssel anbelangt.

Nach Ansicht der Bundesregierung trifft dies nicht zu. Nach §351g Abs4 ASVG obliegt die Aufteilung des pauschalierten Kostenersatzes der Wirtschaftskammer Österreich. Damit wurde aber eine Einrichtung genannt, bei der die vertriebsberechtigten Unternehmen Mitglied sind. Die Festlegung hat in den zuständigen Organen unter Zugrundelegung der maßgeblichen Verfahren[s]vorschriften der Wirtschaftskammer zu erfolgen. Der von der Wirtschaftskammer gewählte umsatzbezogene Ansatz zur Aufteilung der Kosten entspricht auch den Intentionen des Gesetzgebers und ist sachgerecht, weil in der Regel frequenz- und umsatzstarke Präparate gerade in der ständigen Beobachtung und Evaluierung sowie in der periodischen Überarbeitung der bestimmten Verwendungen entsprechend höhere laufende Bearbeitungskosten verursachen.

Es ist noch darauf hinzuweisen, dass eine derartige Regelungstechnik mit Blick auf das Vertragspartnerrecht und die dort vorgesehenen Aufgaben der Ärztekammern keine Besonderheit darstellt. Im Widerspruch dazu steht auch nicht, dass die näheren Abrechnungsregeln, wie gesetzlich normiert, in der Verfahrensordnung-Erstattungskodex vorzunehmen sind. Die Aufteilung auf die einzelnen Unternehmen obliegt der Wirtschaftskammer und wird vom Hauptverband in die weiteren Abrechnungsmodalitäten der Verfahrensordnung übernommen."

4.3. Mit ihrem Vorbringen betreffend den Verstoß der Bestimmung des §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 145/2003 gegen das Legalitätsprinzip (Art18 Abs1 B-VG) sind die antragstellenden Gerichte im Ergebnis im Recht:

4.3.1. Das im Art18 Abs1 B-VG verankerte Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass Gesetze einen Inhalt haben müssen, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmt ist. Dies erfordert u.a. die ausreichende Determinierung des Inhalts einer Verordnung durch das Gesetz. Damit eine Verordnung als ausreichend determiniert angesehen werden kann, muss ihr Inhalt im Gesetz hinreichend bestimmt sein, d. h. es müssen schon aus dem Gesetz selbst alle wesentlichen Merkmale der Verordnungsregelung ersehen werden können (vgl. zB VfSlg. 2294/1952, 4662/1964, 7945/1976, 10.899/1986, 11.938/1988); eine Verordnung hat nur zu präzisieren, was in den wesentlichen Konturen bereits im Gesetz selbst vorgezeichnet wurde (vgl. die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes: VfSlg. 7945/1976, 9226/1981 ua.). Daran ändert für den hier vorliegenden Zusammenhang auch Art120b Abs1 B-VG nichts (vgl. dazu VfGH 4.12.2008, G15/08).

4.3.2. §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 145/2003 normiert, dass jene vertriebsberechtigten Unternehmen, deren Arzneispezialitäten im Erstattungskodex angeführt sind, "[z]ur Abgeltung der Bearbeitungskosten für den Erstattungskodex" ab dem Jahr 2004 "insgesamt einen pauschalierten Kostenersatz an den Hauptverband in der Höhe von einer Million Euro [zahlen]". Die "Aufteilung dieses Betrages auf die einzelnen Berufsgruppenmitglieder obliegt der Wirtschaftskammer Österreich".

Aus dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips hat der Verfassungsgerichtshof im vorliegenden Zusammenhang ausschließlich die Frage zu prüfen, ob die gesetzlichen Bestimmungen alle für die Vollziehung wesentlichen Inhalte der verordnungsmäßigen Regelung enthalten.

Dies ist im Ergebnis nicht der Fall: §351g Abs4 ASVG in der hier maßgeblichen Fassung enthält zwar einen jährlichen Gesamtbetrag (nämlich einen jährlich auf Basis der Steigerung der Heilmittelaufwendungen der Krankenversicherungsträger zu valorisierenden Betrag von einer Million Euro pro Jahr für alle Unternehmen); die Bestimmung enthält aber im Weiteren keine näheren Regelungen darüber, wie dieser Betrag auf die vertriebsberechtigten Unternehmen, deren Arzneispezialitäten im Erstattungskodex angeführt sind, aufzuteilen ist. Die Festlegung der Modalitäten dieser Aufteilung wird vielmehr vollständig der verordnungsmäßigen Regelung durch den Hauptverband überlassen. Erst aus dieser, nämlich aus §49 VO-EKO, ergibt sich, dass als Grundlage für diese Pauschalierung auf den Arzneimittelumsatz des jeweiligen Kalenderjahres abzustellen ist, wobei ein Sockelbetrag von 100.000 Euro zu berücksichtigen ist (vgl. §49 Abs2 VO-EKO).

4.3.3. Der Verfassungsgerichtshof vermag in diesem Zusammenhang auch nicht der Erwägung des Hauptverbandes (in seiner Äußerung in den Verordnungsprüfungsverfahren) zu folgen, wonach sich die Frage der Kriterien für diese Aufteilung als bloße "Abrechnungsregel" darstellt (ungeachtet der Überschrift zu §49 VO-EKO), die nach dem letzten Satz des §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 145/2003 durch die "Verordnung nach Abs1 festzulegen" ist.

Die verwiesene Bestimmung des §351g Abs1 ASVG idF BGBl. I 145/2003 lautet wie folgt:

"Verordnungsermächtigung, Werbeverbot

§351g. (1) Die nähere Organisation zur Aufnahme einer Arzneispezialität und das Verfahren zur Herausgabe des Erstattungskodex regelt der Hauptverband durch Verordnung, die der Genehmigung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen bedarf. Vor Genehmigung hat eine Anhörung der Wirtschaftskammer Österreich zu erfolgen. Diese Verfahrensordnung hat insbesondere Zahl, Qualität und Form der vorzulegenden Unterlagen festzulegen und Regeln darüber zu enthalten, in welchen Fällen weiterführende Studien notwendig sind. Die Verordnung ist vom Hauptverband im Internet kundzumachen."

Auch dieser gesetzlichen Bestimmung lässt sich keine entsprechende Determinierung der Modalitäten der Aufteilung des zu leistenden Betrages entnehmen.

Der Verfassungsgerichtshof übersieht dabei nicht, dass dem Gesetz das (mit In-Kraft-Treten der ASVG-Novelle BGBl. I 131/2006 mittlerweile wieder verlassene) Grundkonzept eines von der tatsächlichen Inanspruchnahme eines Verfahrens abstrahierenden, eher an dem sich für die vertriebsberechtigten Unternehmen aus dem Erstattungskodex insgesamt ergebenden abstrakten Nutzen orientierten, pauschalierten Kostenersatzes zugrunde liegt. Dieses Konzept ist gerade durch eine gänzliche Außerachtlassung des durch den einzelnen Antrag auf Aufnahme in den Erstattungskodex seitens des einzelnen betroffenen Unternehmens entstehenden Verfahrensaufwandes (vgl. §§351c ff. ASVG) charakterisiert.

Ungeachtet dessen müssen die verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art18 Abs1 und 2 B-VG erfüllt sein, wonach auch eine derartige Pauschalierung in ihren Grundzügen, aus denen sich die wesentlichen Bemessungsprinzipien ergeben, im Gesetz vorgezeichnet sein muss.

Da der Gesetzgeber aber diese wesentlichen Grundentscheidungen im Rahmen des Pauschalierungskonzepts nicht selbst getroffen hat, sondern diese vollständig der Regelung durch die Verordnung überlassen hat, hat er §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 145/2003 - und zwar aufgrund des untrennbaren Zusammenhangs seiner einzelnen Teile in seinem gesamten Umfang - mit Verfassungswidrigkeit belastet. Das auf das Legalitätsprinzip bezogene Bedenken der antragstellenden Gerichte erweist sich sohin als begründet.

4.3.4. Es erübrigt sich damit ein Eingehen auf die übrigen Bedenken der antragstellenden Gerichte.

4.3.5. Da §351g Abs4 ASVG in der angefochtenen Fassung seit dem 30. Juni 2006 nicht mehr dem Rechtsbestand angehört, hat sich der Verfassungsgerichtshof gemäß Art140 Abs4 B-VG darauf zu beschränken auszusprechen, dass diese Bestimmung verfassungswidrig war.

4.3.6. Die Kundmachungspflicht des Bundeskanzlers ergibt sich aus Art140 Abs5 erster Satz B-VG iVm §3 Z3 BGBlG.

5. Zu den Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit des XI. Abschnitts (§§47 - 51) der Verfahrensordnung zur Herausgabe des Erstattungskodex nach §351g ASVG (VO-EKO):

5.1. Zufolge des Umstandes, dass §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 145/2003 verfassungswidrig war, treffen die Bedenken der antragstellenden Gerichte im Ergebnis zu, dass es §§47 bis 51 VO-EKO bis zum Ablauf des 30. Juni 2006 (dem Datum des Außer-Kraft-Tretens dieser Fassung des §351g Abs4 ASVG) an einer gesetzlichen Grundlage mangelte, da keine andere gesetzliche Bestimmung, insbesondere auch nicht §351g Abs1 ASVG, den Hauptverband zur Erlassung von "Abrechnungsregeln" im Sinne des §351g Abs4 ASVG ermächtigt.

5.1.1. §47 VO-EKO wurde mit der 1. Änderung der VO-EKO mit Wirkung vom 1. März 2007 (Z24), Amtliche Verlautbarung der österreichischen Sozialversicherung im Internet Nr. 41/2007, freigegeben zur Abfrage am 28. Februar 2007, 4 Uhr, insoweit geändert, als sein zeitlicher Anwendungsbereich mit dem Ende des Jahres 2006 begrenzt wurde. Der Verfassungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass eine im Wortlaut unveränderte Bestimmung durch eine Novellierung als neu erlassen anzusehen ist, wenn der unverändert gebliebene mit dem novellierten Text in untrennbarem Zusammenhang steht (vgl. zB VfSlg. 15.203/1998 mwN, 17.570/2005). Da im vorliegenden Fall ein solcher untrennbarer Zusammenhang zwischen dem novellierten Teil des §47 VO-EKO und seinem im Wortlaut unveränderten Teil gegeben ist (vgl. dazu schon VfSlg. 18.284/2007), ist diese Bestimmung durch die 1. Änderung der VO-EKO mit Wirkung vom 1. März 2007 zur Gänze neu erlassen worden und in ihrer - allein angefochtenen - Stammfassung außer Kraft getreten.

5.1.2. Die §§48 bis 51 VO-EKO wiederum finden auch in der neuen, im vorliegenden Zusammenhang nicht präjudiziellen Fassung des §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 131/2006, der gemäß §628 Abs4 ASVG nur auf Anträge anzuwenden ist, die nach dem 31. Dezember 2006 beim Hauptverband eingelangt sind, keine Deckung, weil mit der Neuregelung des §351g Abs4 ASVG insoweit ein Systemwechsel stattgefunden hat, als der Gesetzgeber von einem pauschalierten Kostenersatz abgegangen ist und wiederum das System "antragsbezogener" Kostenersätze vorgesehen hat (vgl. dazu im Einzelnen AB 1483 BlgNR 22. GP, 2 f.).

5.2. Daraus ergibt sich, dass durch den Ausspruch, dass §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 145/2003 verfassungswidrig war, keine Grundlage mehr für die entsprechenden Bestimmungen des XI. Abschnittes der VO-EKO gegeben ist. Allerdings sind diese Bestimmungen zufolge der Übergangsbestimmung des §628 Abs4 ASVG idF BGBl. I 131/2006 aufgrund der weiteren zeitraumbezogenen Anwendbarkeit des §351g Abs4 ASVG idF BGBl. I 145/2003 (für bestimmte Anträge) noch weiter maßgeblich.

5.3. Hinsichtlich §47 VO-EKO war aus den vorgenannten Gründen auszusprechen, dass dieser gesetzwidrig war; die §§48 bis 51 VO-EKO waren hingegen als gesetzwidrig aufzuheben.

5.4. Die Kundmachungspflicht des Bundesministers für Gesundheit gründet in Art139 Abs5 erster Satz B-VG iVm §4 Abs1 Z4 BGBlG.

6. Zu den Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit des XII. Abschnitts (§§52 - 55) der Verfahrensordnung zur Herausgabe des Erstattungskodex nach §351g ASVG (VO-EKO):

6.1. Nach Auffassung der antragstellenden Gerichte sei die VO-EKO vom Hauptverband bloß nach Anhörung der Wirtschaftskammer (nicht aber "gemeinsam" mit dieser) und daher unter Missachtung des §609 Abs19 letzter Satz ASVG idF des 2. SVÄG 2003, BGBl. I 145, kundgemacht und erlassen worden. Dieser Mangel wäre jedenfalls im Zeitpunkt der Erlassung der VO-EKO vorgelegen. Er sei auch nicht dadurch geheilt, dass die in Betracht kommende gesetzliche Grundlage (§609 Abs19 ASVG) seither geändert wurde, da die im Zeitpunkt der Erlassung einer Rechtsvorschrift geltenden Erzeugungsregeln Prüfungsmaßstab für diese Rechtsvorschrift blieben, mögen sie sich auch nachher ändern. Während §609 Abs19 ASVG einen nachträglichen "Rabatt" in Höhe von 2 vH des jährlichen Umsatzes vorsehe, bestimmten §53 Abs1 und 2 sowie §§54 f. VO-EKO, dass die sonach zu leistenden Beträge um 20 % USt zu erhöhen seien; dies entbehre jedoch der gesetzlichen Grundlage. Im Übrigen enthielten diese Bestimmungen, im Besonderen die §§53 bis 55 VO-EKO, eine derartige Fülle an Details, die in der gesetzlichen Grundlage nicht einmal ansatzweise zu erkennen seien. Mangels ausreichender gesetzlicher Determinierung seien der Verteilungsschlüssel, die Anordnung von Rechnungen sowie die Regelungen über Zahlungsfristen und Zinsen als gesetzwidrig zu beurteilen. Im Übrigen wird die Gesetzwidrigkeit der §§52 bis 55 VO-EKO wegen der Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Grundlage geltend gemacht.

6.2. Diesen Bedenken sind die zur Vertretung der angefochtenen Verordnungsbestimmungen berufenen Parteien entgegengetreten:

a) Der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger brachte in mehreren im Wesentlichen gleich lautenden Äußerungen zur Frage der Gesetzmäßigkeit des angefochtenen Abschnitts der VO-EKO Folgendes vor:

"Durch den Verweis in §609 Abs19 letzter Satz ASVG idF des

2. SVÄG 2003 auf §351g Abs1 ASVG stellt der Gesetzgeber klar, dass die dort getroffene Erzeugungsregel für die Erlassung der VO-EKO grundsätzlich auch für die Festlegung der Abrechnungsregeln gelten soll. Danach hat der Hauptverband - und nur dieser - mit Genehmigung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen die VO-EKO zu erlassen. Eine gemeinsame Erlassung der VO-EKO durch den Hauptverband und die Wirtschaftskammer Österreich ist in §351g Abs1 ASVG nicht vorgesehen. §609 Abs19 letzter Satz ASVG idF des 2. SVÄG 2003 ergänzt diese Vorschrift nur insofern, als der Hauptverband die Abrechnungsregeln mit der Wirtschaftskammer Österreich im Vorfeld der Erlassung der VO-EKO zu akkordieren hat. An der Kompetenz des Hauptverbandes zur alleinigen Erlassung der VO-EKO ändert §609 Abs19 letzter Satz ASVG idF des 2. SVÄG 2003 hingegen nichts. Dementsprechend erließ allein der Hauptverband die VO-EKO, die richtigerweise auch nur ihn als verordnungserlassende Behörde nennt.

... In Übereinstimmung mit §609 Abs19 letzter Satz ASVG idF

des 2. SVÄG 2003 sind die in der VO-EKO enthaltenen Abrechnungsregeln das Ergebnis von Verhandlungen des Hauptverbandes mit der Wirtschaftskammer Österreich. Aus welchem Grund die Anordnung der gemeinsamen Festlegung von Abrechnungsregeln mit Verfassungswidrigkeit belastet sein soll, ist nicht ersichtlich, zumal die VO-EKO unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen steht. Nur wenn deren Entscheidung an das Einvernehmen mit anderen Stellen gebunden wäre, läge allenfalls eine Verfassungswidrigkeit vor. Dies ist hier aber nicht der Fall.

... Diese Überlegungen erübrigen sich ohnedies schon

deshalb, weil die Mitwirkungsbefugnis der Wirtschaftskammer

Österreich durch das SRÄG 2004 rückwirkend beseitigt wurde. [Dabei]

handelt es sich ... nicht um einen Fall der nachträglichen Heilung

von Erzeugungsnormen, weil §609 Abs19 ASVG idF des SRÄG 2004 gemäß §616 Abs1 Z4 ASVG im Zeitpunkt der Erlassung der VO-EKO am 17.6.2004 ja bereits in Kraft war. Selbst wenn man also davon ausgehen wollte, dass die Abrechnungsregeln der VO-EKO nach §609 Abs19 ASVG idF des

2. SVÄG 2003 auch durch die Wirtschaftskammer Österreich zu erlassen waren, ist dies nach der Fassung des SRÄG 2004 nicht mehr erforderlich.

... Nach Wegfall des §609 Abs19 letzter Satz ASVG idF des 2.

SVÄG 2003 durch das SRÄG 2004 gründet sich die Kompetenz des Hauptverbandes zur Erlassung von Abrechnungsregeln auf Art18 Abs2 B-VG. Danach kann jede Verwaltungsbehörde auf Grund der Gesetze innerhalb ihres Wirkungsbereiches Durchführungsverordnungen erlassen, ohne dass es einer weiteren einfachgesetzlichen Ermächtigung hierzu bedürfe (...).

Dem widerspricht auch nicht die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, wonach beliehene Rechtsträger vom Gesetzgeber explizit zur Erlassung einer Verordnung ermächtigt

werden müssen (... VfSlg 16.995/2003). Die Rechtsstellung eines

Beliehenen unterscheidet sich nämlich grundlegend von jener des Hauptverbandes: Während für die Selbstverwaltung und andere juristische Personen des öffentlichen Rechts - darunter auch der Hauptverband - die Führung von (hoheitlichen) Verwaltungsaufgaben wesentlich ist, wird bei der Beleihung ein Privater, der unmittelbar andere Zwecke (etwa Gewinnabsichten) verfolgt, partiell vom Staat mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet. Bei der Verwaltung durch Beliehene handelt es sich also um die Betrauung einer natürlichen oder juristischen Person des privaten Rechts, im eigenen Namen bestimmt bezeichnete Akte der Hoheitsverwaltung zu setzen (...). Dementsprechend nahm der Verfassungsgerichtshof an, dass Beliehene nur dann Verordnungen erlassen dürfen, wenn dies in einer speziellen Verordnungsermächtigung vorgesehen ist.

Im Unterschied dazu gilt die allgemeine Verordnungsermächtigung des Art18 Abs2 B-VG anerkanntermaßen auch für Selbstverwaltungskörper (...). Die Verordnungskompetenz erstreckt sich dabei auf den Funktionsbereich, der regelmäßig vom Gesetz vorgegeben wird. Im vorliegenden Fall überträgt §609 Abs19 ASVG dem Hauptverband die Vollziehung der Abrechnung und Einhebung des Finanzierungssicherungsbeitrages. Damit besteht zugleich auch die Kompetenz des Hauptverbandes gemäß Art18 Abs2 B-VG, Regelungen über die Abrechnung des Finanzierungssicherungsbeitrages zu erlassen. Im Übrigen lässt sich auch den Gesetzesmaterialien zum SRÄG 2004 in keiner Weise entnehmen, dass der Gesetzgeber dem Hauptverband die Befugnis zur Erlassung einer Durchführungsverordnung durch die rückwirkende Beseitigung der Verordnungsermächtigung in §609 Abs19 ASVG idF des 2. SVÄG 2003 entziehen wollte. Die in der VO-EKO enthaltenen Abrechnungsregeln entsprechen daher auch weiterhin den maßgeblichen Erzeugungsnormen.

... Auch wenn die Mitwirkung der Wirtschaftskammer

Österreich nach §609 Abs19 ASVG idF des SRÄG 2004 nicht mehr erforderlich ist, schadet deren tatsächlich erfolgte Einbindung nicht: Im Unterschied zur Nichtbeachtung von gesetzlich vorgesehenen Verfahrensvorschriften für die Erlassung einer Verordnung (...) vermag nämlich die freiwillige Durchführung solcher Verfahren keine Gesetzwidrigkeit zu begründen, solange - wie hier - die (bundesverfassungs-)gesetzlichen Zuständigkeitsvorschriften eingehalten werden. Verwaltungsbehörden steht es stets frei, vor Erlassung einer Verordnung Gutachten, Vorschläge oder Empfehlungen von Experten oder Interessenvertretungen einzuholen. Die freiwillige Anhörung der Wirtschaftskammer Österreich bei Festlegung der Abrechnungsregeln für den Finanzierungssicherungsbeitrag kann dem Hauptverband daher nicht angelastet werden. Im Übrigen wären nach der Rechtsprechung des Verfassungsgericht[s]hofes selbst kleinere Verstöße gegen Formvorschriften unbeachtlich (...).

Die Abrechnungsregeln sind daher sowohl nach dem 2. SVÄG 2003 als auch nach dem SRÄG 2004 gesetzmäßig erlassen worden. Eine neuerliche Erlassung von (gleich lautenden)

Abrechnungsregeln war und ist somit nicht erforderlich.

...

§609 Abs19 ASVG [enthält zwar] keine ausdrückliche Regelung über die Verrechnung der Umsatzsteuer ...; die Verpflichtung der vertriebsberechtigten Pharmaunternehmen zur Zahlung der Umsatzsteuer ergibt sich allerdings bereits aus den Bestimmungen des UStG. Auch die parlamentarischen Materialien zum SRÄG 2004 (434/A BlgNR XXII. GP) lassen keinen Zweifel daran, dass der Finanzierungssicherungsbeitrag grundsätzlich um die Umsatzsteuer gemäß §16 UStG zu berichtigen ist. Dies wird auch durch die Stellungnahme des Bundesministeriums für Finanzen im Schreiben vom 26.4.2004 bestätigt."

b) Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend trat den geäußerten Bedenken in mehreren im Wesentlichen gleich lautenden Äußerungen wie folgt entgegen:

"Bereits die ursprüngliche Regelung des gesamten Themenkomplexes hat in §351g Abs1 ASVG eine umfassende Verordnungsermächtigung für den Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger normiert, die als hinreichende Rechtsgrundlage für Ausführungsbestimmungen zum Finanzierungssicherungsbeitrag nach §609 Abs19 ASVG anzusehen ist. Einer Anführung der Verordnungskompetenz in §609 Abs19 ASVG hätte es daher gar nicht bedurft. Die in §351g Abs1 ASVG normierte Anhörung der Wirtschaftskammer Österreich vor Genehmigung durch die Frau Bundesministerin hat sichergestellt, dass die Wirtschaftskammer Österreich als gesetzliche Vertretung der in Betracht kommenden Unternehmen vor dem rechtsgültigen Abschluss des Verordnungserlassungsverfahrens Gelegenheit zur Darlegung ihrer Position erhält. Die ursprünglich vorgesehene Anordnung einer gemeinsamen Festlegung von Abrechnungsregeln verstärkt dieses Anhörungsrecht der Wirtschaftskammer in Richtung einer Mitwirkung, indem nicht erst zu bereits vom Hauptverband erstellten und von den zuständigen Verwaltungskörpern beschlossenen und zur Genehmigung durch die Frau Bundesministerin vorgelegten Bestimmungen Stellung genommen werden kann, sondern eine Einbindung der Wirtschaftskammer bereits in den Entstehungsprozess der Bestimmungen erfolgen soll.

Hinsichtlich der rechtlichen Qualität dieser Einbindung bei der Erstellung der Abrechnungsregeln ist nun eine Interpretation des gesetzgeberischen Willens erforderlich. Eine tatsächlich gemeinsame Erlassung der in Rede stehenden Abrechnungsregeln durch Hauptverband und Wirtschaftskammer scheidet bei gebotener verfassungskonformer Interpretation der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen aus, weil sie die aus verfassungsrechtlicher Sicht gebotene eindeutige Zuordnung der Rechtsquelle an einen Erzeuger in Frage stellen würde. Darüber hinaus scheint es aus ho. Sicht zweifelhaft, ob der Wirtschaftskammer ein derartiges Recht überhaupt übertragen hätte werden können.

Die gemeinsame Festlegung der Abrechnungsregeln kann daher wohl nur dahingehend verstanden werden, dass im Zuge der Erstellung dieser die Abrechnung betreffenden Bestimmungen eine Abstimmung mit der Wirtschaftskammer zur Berücksichtigung der aus ihrer Sicht maßgeblichen Eckpunkte dieser Regelung erfolgen möge. Der Gesetzgeber hat sich hiebei jedoch nicht des an sich in derartigen Zusammenhängen geläufigen Begriffes der Herstellung eines Einvernehmens bedient (siehe dazu die im ASVG an mehrfacher Stelle aufzufindenden Einvernehmensregeln wie z.B. §447 ASVG). Die auf eine förmliche Herstellung eines Einvernehmens bzw. die behauptete Unterlassung einer solchen Einvernehmensherstellung abzielende Argumentation geht daher ins Leere. Da die Herstellung eines Einvernehmens nicht ausdrücklich angeordnet war, kann eine unterlassene Anführung eines hergestellten Einvernehmens im Rahmen des Erlassungsaktes auch keine Gesetzwidrigkeit begründen. Im Übrigen bewirkt nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes die Unterlassung der Feststellung der erfolgten Anhörung in der Kundmachung keine Gesetzwidrigkeit der Verordnung (...). Die Intention zur Mitwirkung der Wirtschaftskammer an der Erstellung der Abrechnungsregeln ist offenkundig in einer Rechtsform sui generis formuliert und war auf eine im Vorfeld der Entstehung dieser Rechtsnorm stattzufindende Mitsprache gerichtet. Die allfällige Verletzung dieser Mitwirkungsbefugnis hätte von der Wirtschaftskammer im Zuge ihres Anhörungsrechtes vor der zur Rechtserzeugung wesentlichen zweiten Stufe der Genehmigung durch die Frau Bundesministerin erfolgen können.

Die Erlassung der entsprechenden Bestimmungen der VO-EKO durch den Hauptverband - und nur durch diesen alleine, aber mit Genehmigung der Frau Bundesministerin - ist in Anbetracht der oben ausgeführten Erwägungen aus ho. Sicht durch die zuständige Behörde erfolgt. ...

Mit der rückwirkenden Aufhebung des letzten Satzes des §609 Abs19 ASVG wurde der daraus resultierende Anlass für mögliche Missverständnisse und unterschiedliche Interpretationen der Rechtsqualität dieser Anordnung beseitigt, zumal das in §351g Abs1 ASVG normierte Anhörungsrecht der Wirtschaftskammer vor Genehmigung durch die Frau Bundesministerin ohnedies eine Möglichkeit zur Artikulation der Interessen der Wirtschaftskammer gewährleistet. Sollte aber die ursprüngliche Erlassung der diesbezüglichen Bestimmungen der VO-EKO entgegen der ho. Auffassung als gesetzwidrig erachtet werden, so ist zumindest eine Konvalidation dieser Bestimmungen durch die nachfolgende gesetzliche Regelung anzunehmen

(...).

Auch die Bedenken hinsichtlich einer unzureichenden Determinierung der Verordnung durch die gesetzliche Regelung im Sinne des Art18 Abs1 B-VG treffen nicht zu. §609 Abs19 ASVG legt den Rabatt unmissverständlich mit 2% des jährlichen, auf Rechnung der Krankenversicherungsträger erzielten Arzneimittelumsatzes fest; bei jedem Unternehmen hat ein Sockelbetrag von zwei Millionen Euro (jährlich valorisiert nach den Arzneimittelkostensteigerungen) außer Betracht zu bleiben; die Regelung gilt für die Jahre 2004 bis 2006, wobei der Betrag für 2004 mit 23 Millionen Euro festgelegt wird. Aus diesen Parametern lässt sich der die einzelnen Unternehmen belastende Betrag rechnerisch zweifelsfrei ermitteln. Auch Akontierungsbestimmungen und Fälligkeitstermine sind in der gesetzlichen Bestimmung in eindeutiger Weise enthalten.

Die §§52 bis 55 der VO-EKO folgen dieser gesetzlichen Regelung (zur Frage der in der gesetzlichen Bestimmung nicht angesprochenen Umsatzsteuer siehe unten). Die anteilige Aufteilung der bereits gesetzlich festgelegten 23 Millionen Euro für das Jahr 2004 gemäß §54 Abs4 der VO-EKO auf die vertriebsberechtigten Unternehmen entspricht den gesetzlich vorgegebenen Grundsätzen der Mittelaufbringung und stellt nach diesen Grundsätzen die einzige rechnerisch logische Berechnung dar. Substanziierte Bedenken gegen die Abrechnungsregeln der VO-EKO zum Finanzierungssicherungsbeitrag wurden nicht vorgebracht.

Tatsächlich strittig ist lediglich die in der VO-EKO vorgesehene Hinzurechnung einer 20%-igen Umsatzsteuer. Die Frage der Umsatzsteuerpflicht dieser Zahlung stellt aber keine sozialversicherungsrechtliche Frage dar und wird daher durch §609 Abs19 ASVG nicht berührt. Ob für den Finanzierungssicherungsbeitrag eine Umsatzsteuer zu zahlen ist, fällt in den Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Finanzen. Der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger hat sich daher hinsichtlich dieser Fragestellung auf eine Auskunft des Finanzministeriums gestützt. Diesbezüglich kann aus Sicht des in Steuerangelegenheiten unzuständigen Gesundheitsministeriums nicht Stellung genommen werden."

6.3. Die ob der Gesetzmäßigkeit des XII. Abschnitts (§§52 - 55) der VO-EKO erhobenen Bedenken sind unbegründet:

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. etwa VfSlg. 16.567/2002 mwN) ist - vorbehaltlich anderslautender Sonderregelungen - für die verfahrensrechtliche Beurteilung der Erlassung einer Verordnung die zum Zeitpunkt ihrer Erlassung geltende Rechtslage maßgeblich, während für die Beurteilung der inhaltlichen Gesetzmäßigkeit die Rechtslage zum Zeitpunkt der Fällung des verfassungsgerichtlichen Erkenntnisses heranzuziehen ist.

Nach §609 Abs19 letzter Satz ASVG idF der 61. Novelle (Art1 des 2. SVÄG 2003) waren die "Abrechnungsregeln" für die Zahlung des Finanzierungssicherungsbeitrages vom Hauptverband "gemeinsam mit der Wirtschaftskammer Österreich" festzulegen. Mit dem Sozialrechts-Änderungsgesetz 2004 - SRÄG 2004, BGBl. I 105, ausgegeben am 9. August 2004, wurde diese Bestimmung rückwirkend mit 31. Dezember 2003 aufgehoben, sie stand also im Zeitpunkt der Erlassung der VO-EKO am 17. Juni 2004 (rückblickend betrachtet) nicht mehr in Kraft. Die dadurch bewirkte Änderung der Rechtslage ist auch vom Verfassungsgerichtshof wahrzunehmen (vgl. etwa VfSlg. 17.070/2003). Daraus folgt aber, dass der angefochtene Abschnitt der VO-EKO unter verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten nur am Maßstab des §351g Abs1 ASVG (idF der 60. und der 61. Novelle) gemessen werden kann; diese Bestimmung lautet samt Überschrift wie folgt:

"Verordnungsermächtigung, Werbeverbot

§351g. (1) Die nähere Organisation zur Aufnahme einer Arzneispezialität und das Verfahren zur Herausgabe des Erstattungskodex regelt der Hauptverband durch Verordnung, die der Genehmigung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen bedarf. Vor Genehmigung hat eine Anhörung der Wirtschaftskammer Österreich zu erfolgen. Diese Verfahrensordnung hat insbesondere Zahl, Qualität und Form der vorzulegenden Unterlagen festzulegen und Regeln darüber zu enthalten, in welchen Fällen weiterführende Studien notwendig sind. Die Verordnung ist vom Hauptverband im Internet kundzumachen."

Die antragstellenden Gerichte ziehen aber selbst nicht in Zweifel, dass die angefochtenen Verordnungsbestimmungen unter Einhaltung der in §351g Abs1 Sätze 1 (Genehmigung durch die zuständige Bundesministerin) und 2 (Anhörung der Wirtschaftskammer Österreich) ASVG enthaltenen Vorschriften erlassen worden sind.

b) Soweit die VO-EKO an mehreren Stellen vorsieht, dass der von den vertriebsberechtigten Unternehmen zu gewährende "Rabatt" um 20 % USt zu erhöhen sei, fehlt dieser Anordnung nicht die gesetzliche Grundlage:

§609 Abs19 ASVG verpflichtet die vertriebsberechtigten Unternehmen, den Krankenversicherungsträgern einen "nachträglichen Rabatt in Höhe von 2 % ihres jährlichen Arzneimittelumsatzes, den sie auf Rechnung der Krankenversicherungsträger erzielen, zu gewähren."

Die Abrechnung und Einhebung dieses Betrages erfolgt durch den Hauptverband, der hiebei im Namen und auf Rechnung der Krankenversicherungsträger tätig wird. Der Gerichtshof geht angesichts dieser Wortwahl des Gesetzgebers zwar davon aus, dass der Rabatt von den Umsätzen im Verständnis des UStG, somit von den Nettoumsätzen der Unternehmen (ohne Umsatzsteuer) zu berechnen ist (auch die VO-EKO geht im Übrigen davon aus, dass der Arzneimittelumsatz netto anzusetzen ist; vgl. §53 Abs1 f., wo jeweils ein Aufschlag der Umsatzsteuer vorgesehen ist). Dessen ungeachtet ist aber dem Gesetz die Absicht des Gesetzgebers zu entnehmen, die Krankenversicherungsträger (bzw. indirekt auch die für die Tragung ihrer Betriebsabgänge sonst in Betracht kommenden öffentlichen Kassen) um 2 vH jenes Betrages zu entlasten, um den ihr Aufwand für Arzneimittel den Sockelbetrag übersteigt. Dieser Aufwand schließt aber, da die Krankenversicherungsträger unecht umsatzsteuerbefreit, dh. im hier interessierenden Zusammenhang auch vom Vorsteuerabzug hinsichtlich angekaufter Arzneimittel ausgeschlossen (§6 Abs1 Z7 iVm §12 Abs3 UStG) sind, die Umsatzsteuer ein. Der Ausschluss vom Vorsteuerabzug bei den Arzneimittelumsätzen findet auch keinen unmittelbaren Niederschlag in den nach dem Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz, BGBl. 746/1996, gewährten Beihilfen. Da es andererseits als Folge der Rabattgewährung für die vertriebsberechtigten Unternehmen zu einer Änderung der Bemessungsgrundlage nach §16 UStG kommt und sie daher die auf den Rabatt entfallende, seinerzeit entrichtete Umsatzsteuer durch das Finanzamt gutgeschrieben erhalten, kann dem Gesetz der Inhalt unterstellt werden, dass dieser Umsatzsteuerbetrag zusätzlich zu dem im Gesetz explizit vorgesehenen, vom Nettoumsatz berechneten Rabatt an den Hauptverband weiterzuleiten ist. In diesem Sinne ist aber das die Bestimmungen der VO-EKO determinierende Gesetz schon deshalb zu verstehen, weil nur bei dieser Berechnungsweise sichergestellt wird, dass den Krankenversicherungsträgern (anders als bei einer Berechnung vom Bruttoumsatz) nicht mehr, aber auch (wie dies bei Außerachtlassung der Umsatzsteuer der Fall wäre) nicht weniger als 2 vH ihres Aufwandes im Wege des gesetzlichen Rabatts zugute kommt.

Da die angegriffenen Bestimmungen der VO-EKO in diesem Sinne verstanden werden können, ist für sie die erforderliche gesetzliche Deckung vorhanden.

c) Der Verteilungsschlüssel, wie er in §54 VO-EKO geregelt ist, führt in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise die Vorgaben des §609 Abs19 ASVG idF BGBl. I 105/2004 aus. Diese Bestimmung enthält im Übrigen die entsprechenden Fälligkeitstermine der Akontierungen und der endgültigen Beiträge pro Jahr. Dass keine konkrete Zahlungsfrist festgelegt ist, erscheint aufgrund des privatrechtlichen Charakters der Zahlungsverpflichtung (vgl. dazu VfSlg. 17.608/2005, 17.653/2005) und daher angesichts der Anwendbarkeit der einschlägigen Bestimmungen des Zivilrechts nicht erforderlich. Aus dem gleichen Grund stellt es auch keinen Mangel an gesetzlicher Determinierung dar, wenn die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen, wie sie sich ohnehin aus den §§1333 f. ABGB ergibt, nicht auch im hier maßgebenden normativen Zusammenhang des ASVG gesondert geregelt wurde.

d) Angesichts der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Bestimmung des §609 Abs19 ASVG idF des SRÄG 2004, BGBl. I 105, entbehren auch die übrigen Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit des angefochtenen XII. Abschnitts der VO-EKO der Grundlage.

6.4. Soweit sie sich gegen die §§52 bis 55 VO-EKO richten, waren die Anträge daher abzuweisen.

C. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.