Rückverweise
Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Entscheidungsgründe:
I. 1.1. Der Beschwerdeführer steht seit 10. April 1991 in einem
öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien und ist der Wiener Linien GmbH Co KG als Straßenbahnfahrer zur Dienstleistung zugewiesen. In der Zeit vom 19. März 2007 bis zum 10. September 2007 wurde der Beschwerdeführer nach einem von ihm verschuldeten Unfall als Bürohelfer eingesetzt. Am 11. Oktober 2007 stellte der Beschwerdeführer den Antrag "auf Auszahlung der durchschnittlichen Nebengebühren im Zeitraum 19.3.2007 bis 10.9.2007, die mir aufgrund der unrechtmäßigen Versetzung entgangen sind". Hilfsweise stellte er den Antrag, ihm einen "äquivalenten" Schadenersatz zuzusprechen.
1.2. Mit Bescheid vom 4. Dezember 2007 wies der Magistrat der Stadt Wien den Antrag des Beschwerdeführers auf Auszahlung der durchschnittlichen Nebengebühren für den Zeitraum vom 19. März bis zum 10. September 2007 ab. Der Antrag auf Zuerkennung eines Schadenersatzes wurde mangels Zuständigkeit zurückgewiesen.
1.3. Mit Bescheid des Dienstrechtssenates der Stadt Wien vom 26. März 2009 wurde die dagegen erhobene Berufung abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch darauf lautet, dass festgestellt wird, dass bestimmte Nebengebühren nicht gebühren. Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt:
"Gemäß 33 Abs1 der Besoldungsordnung 1994 - BO 1994 können dem Beamten neben den Monatsbezügen (§3) und den Naturalbezügen (§12) Nebengebühren und einmalige Belohnungen (§39) gewährt werden.
Nebengebühren sind gemäß §33 Abs2 BO 1994:
1. Gebühren aus Anlass von Dienstverrichtungen außerhalb der Dienststelle, Dienstzuteilungen und Versetzungen (§34);
2. Entschädigungen für einen sonstigen in Ausübung des Dienstes erwachsenden Mehraufwand (Aufwandentschädigung) (§35);
3. Mehrleistungsvergütungen (§36);
4. Sonderzulagen (§37);
5. Leistungszulagen (§37a).
Gemäß Punkt 16) lita) der Beilage A-I/III/Allg. des Beschlusses des Stadtsenates vom 23. Jänner 2007,
Pr.Z. 00109-2007/0001-GIF,(Nebengebührenkatalog 2007), ABl. der Stadt Wien Nr. 6/2007, S. 18, gebührt Bediensteten, bei mehrschichtigem Dienst, Turnusdienst oder Wechseldienst, sofern diese Bediensteten regelmäßig und turnusmäßig an Sonntagen oder gesetzlichen Feiertagen Dienst zu leisten haben und in den übrigen Beilagen nichts anderes bestimmt ist, je voller Stunde einer solchen Normaldienstleistung eine Sonn- und Feiertagszulage (Kz. 440).
Gemäß Punkt 1)A) lita) der Beilage H-I/III/WL des Nebengebührenkataloges 2007 gebührt den im Fahrdienst als Straßenbahnfahrer/Straßenbahnfahrerin, U-Bahnfahrer/U-Bahnfahrerin und Autobuslenker/Autobuslenkerin verwendeten Mitarbeiter/Mitarbeiterinnen eine Zulage (sogenannte 'Fahrdienstzulage', Kz. 201).
Gemäß Punkt 2) der Beilage H-I/III/WL des Nebengebührenkataloges 2007 gebührt für jeden geteilten Dienst gemäß §5 Abs7 der Dienst- und Betriebsvorschrift und für jeden Unterbrecher im Fahr-, Expeditions- und VerkehrsführerInnendienst eine Zulage für Dienstunterbrechungen (Kz. 297).
Gemäß Punkt 39) der Beilage H-I/III/WL des Nebengebührenkataloges 2007 gebührt fahrdienstleistenden Bediensteten während ihrer Dienstleistung im Normaldienst zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr Früh pro angefangener halben Stunde eine Nachtdienstzulage (sogenannte 'Nachtdienstzulage im Fahrdienst', Kz. 240 und 270).
Darüber hinaus wurden in Punkt 1) der Beilage K des Nebengebührenkatalogs 2007 für Bedienstete der Schemata I und III entsprechende Regelungen über die Höhe der Abgeltung von Überstunden gemäß §26 Abs6 Z2 und 3 DO 1994 getroffen (Kz. 601, 602 und 603).
§16 der Dienst- und Betriebsvorschrift für der Wiener Linien GmbH Co KG zur Dienstleistung zugewiesenen MitarbeiterInnen der Magistratsdirektion - Personalstelle Wiener Stadtwerke, ABl. der Stadt Wien Nr. 34/2004, lautet: 'Bei unterschiedlichem Ort des Dienstantrittes bzw. Dienstendes einer Schicht gebührt eine finanzielle Abgeltung für die einfache Wegstrecke in der Höhe von € 0,22 pro Einheit nach der von der mit der Plangestaltung betrauten Abteilung erstellten Tabelle. Bei Aushelferdiensten im Rahmen der Normalarbeitszeit gebührt ständig im Fahrdienst tätigen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen die einfache Wegstrecke zwischen dem Stammbahnhof bzw. der Garage und dem Bahnhof bzw. (der) Garage der tatsächlichen Fahrdienstleistung. Dieser Betrag verändert sich bei allgemeinen Bezugsanpassungen im selben Prozentsatz wie die Gehaltsansätze' (sog. 'Wegstreckenabgeltung', Kz. 209).
Bei sämtlichen vom Berufungswerber für sich beanspruchten Zulagen bzw. Überstundenzuschlägen handelt es sich um Nebengebühren im Sinne des §33 BO 1994, deren konkrete Rechtsgrundlagen sich einerseits im Nebengebührenkatalog 2007 (Sonn- und Feiertagszulage, Fahrdienstzulage, Zulage für Dienstunterbrechungen, Nachtdienstzulage im Fahrdienst) und andererseits in der 'Dienst- und Betriebsvorschrift für der WIENER LINIEN GmbH Co KG zur Dienstleistung zugewiesenen MitarbeiterInnen der Magistratsdirektion - Personalstelle Wiener Stadtwerke' (Wegstreckenabgeltung) finden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u. a. Erkenntnisse vom 5. Juli 2007, Zl. 2007/06/0053, vom 26. Juni 2002, Zl. 98/12/0523, und vom 23. April 2002, Zl. 99/12/0259) gilt für Nebengebühren - gleichgültig, ob sie in Form der Einzelbemessung oder pauschaliert festgesetzt wurden - der Grundsatz der Verwendungsabhängigkeit, verstanden als Erfordernis der tatsächlichen Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung bzw. des durch die tatsächliche Verwendung entstandenen Mehraufwandes. Deshalb führt der tatsächliche Wegfall der den Nebengebührenanspruch begründenden bisherigen Verwendung durch eine Personalmaßnahme (z.B. Versetzung, Verwendungsänderung oder die vorübergehende Heranziehung zur Tätigkeit eines anderen Geschäftskreises) auch grundsätzlich zum Wegfall der aus diesem Titel bisher gebührenden Nebengebühr, sofern die neue Verwendung nicht ihrerseits einen solchen Anspruch begründet. Ein Nebengebührenanspruch in der durch die Personalmaßnahme herbeigeführten Verwendung könnte nach der zit. Rechtsprechung nicht einmal damit begründet werden, die (in welcher Handlungsform auch immer verfügte) Personalmaßnahme sei rechtswidrig (oder rechtsunwirksam) erfolgt, sodass von der Weitergeltung des Nebengebührenanspruches auf Grund der früheren Tätigkeit auszugehen sei auch wenn diese nicht mehr ausgeübt werde. Die Rechtmäßigkeit der zum Wegfall der anspruchsbegründenden Tätigkeit führenden Personalmaßnahme ist im besoldungsrechtlichen 'Folgestreit' auch nicht zu prüfen, weil es jeweils auf den 'tatsächlichen Sachverhalt der Leistungserbringung' ankommt.
Da der Berufungswerber im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Bürohelfer eingesetzt wurde, gebühren ihm für diesen Zeitraum die im Zusammenhang mit dem Fahrdienst anfallenden Nebengebühren nicht. Soweit der Berufungswerber für diesen Zeitraum die Zuerkennung eines adäquaten Schadenersatzes fordert, ist darauf hinzuweisen, dass Schadenersatzansprüche - von besonderen gesetzlichen Regelungen abgesehen, die im gegenständlichen Fall jedoch nicht bestehen - im ordentlichen Rechtsweg gelten zu machen sind (vgl. Beschluss des VfGH vom 23. Februar 1999, A10/98).
Zu dem vom Berufungswerber in seiner Berufung vom 19. Dezember 2007 gestellten Antrag, der Dienstrechtssenat möge anstatt der Zuerkennung von Schadenersatz die Rechtswidrigkeit der Versetzung in den Leichtdienst als Bürohelfer feststellen, ist folgendes festzuhalten:
Zwar kann gemäß §13 Abs8 AVG der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden, durch die Antragsänderung darf die Sache jedoch ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.
Zu einer derartigen Änderung der sachlichen Zuständigkeit führt allerdings die Antragsänderung des Berufungswerbers, weil die Berufungsbehörde durch den Feststellungsantrag über 'mehr' zu entscheiden hätte als die Unterinstanz (vgl. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 254, Erkenntnis des VwGH vom 27. November 2007, Zl. 2006/06/0337). Es war daher dem Dienstrechtssenat der Stadt Wien verwehrt, eine Feststellung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der vom Berufungswerber als Versetzung bezeichneten Personalmaßnahme zu treffen.
Mit der Änderung des Spruches wurde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass der Antrag des Berufungswerbers auf Zuerkennung der im Spruch genannten Nebengebühren als Antrag auf Feststellung der Gebührlichkeit derselben zu verstehen ist."
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, fristgerechte Beschwerde gemäß Art144 B-VG, in der die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz, auf Unverletzlichkeit des Eigentums, auf ein faires Verfahren nach Art6 EMRK und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides begehrt wird.
Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt:
"Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz
...
Im Sinne [der] von der Judikatur herausgearbeiteten Grundsätze liegt im konkreten Fall 'Willkür' vor.
... Vorliegen einer 'verschlechternden Versetzung' iSd §101
ArbVG
Der Beschwerdeführer erstattete, wie sich aus dem ... Sachverhalt ergibt, ein sehr ausführliches und durch Judikatur- sowie Literaturfundstellen belegtes Vorbringen, weshalb auf den gegenständlichen Sachverhalt der 'Versetzungsschutz' des §101 ArbVG anzuwenden ist, es sich hier um eine 'verschlechternde' Versetzung gehandelt hat, somit zu deren Rechtswirksamkeit die vorherige Zustimmung des Betriebsrates erforderlich gewesen wäre, die Versetzung mangels Einholung einer derartigen Zustimmung rechtsunwirksam gewesen ist und der Beschwerdeführer daher so zu stellen ist, als hätte es diese nicht gegeben - insbesondere
hinsichtlich seiner Entgeltansprüche ... .
Die Richtigkeit des Vorbringens des Beschwerdeführers in rechtlicher Hinsicht ergibt sich aus der stRsp des Verwaltungsgerichtshofes (siehe etwa VwGH 26.1.2005, 2004/12/0084).
Die Behörde ist auf dieses Parteivorbringen in keiner Weise eingegangen und hat sich damit nicht auseinandergesetzt.
Zum Beweis der Richtigkeit auch der im Vorbringen enthaltenen Tatsachenbehauptungen stellte der Beschwerdeführer zahlreiche Beweisanträge, nämlich auf Einholung einer Information bei der zuständigen Dienststelle, ob der Betriebsrat von der Versetzung verständigt wurde und ob er dieser zugestimmt hat bzw. ob das Verfahren gemäß §39 W-PVG eingehalten wurde (Berufung vom 19.12.2007...), auf Einholung einer Information bzw. Einvernahme eines informierten Vertreters des Betriebsrates, ob dieser seine Zustimmung zur Versetzung erteilt hat, der Einholung einer Information der Dienststelle, ob der Betriebsrat iSd ArbVG von der Versetzung informiert wurde sowie auf Einholung einer Information der zuständigen Personalvertretung, ob eine Information gemäß §39 W-PVG
durch die Dienstbehörde erfolgt ist ... .
Auf diese vom Beschwerdeführer gestellten Beweisanträge ist die Behörde nicht eingegangen. Weder wurde diesen stattgegeben noch wurde auch nur ansatzweise begründet, warum Ermittlungen in diese Richtung unterbl[ie]ben sind.
Da es sich hier um wesentliche Fragen zur Beurteilung des gegenständlichen Verfahrens gehandelt hat, sind das gänzliche Ignorieren dieses Parteivorbringens sowie das völlige Fehlen von Ermittlungen dazu als gravierende Verstöße gegen wesentliche Verfahrensgrundsätze und somit als Willkür anzusehen.
... Willkürliche Versetzung
Der Beschwerdeführer wies im Zuge des Verfahrens darauf hin, dass die Voraussetzungen des §19 Abs1 DO 1994 deshalb nicht erfüllt waren, weil eine Zeitdauer von fast einem halben Jahr nicht mehr als 'vorübergehend' zu klassifizieren ist und weil spätestens mit Gutachten vom 8.5.2007 die volle Dienstfähigkeit festgestellt wurde. Auch waren die Voraussetzungen des §19 Abs2 DO 1994 nicht erfüllt, da die Versetzung zum Bürohelfer den allgemeinen Geschäftskreis des Beschwerdeführers überschreitet und ein Vertrauensverlust nicht festgestellt wurde. Der Beschwerdeführer wies auch darauf hin, dass ihm während der gesamten Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens nicht die Möglichkeit des Parteiengehörs eingeräumt wurde und dem bekämpften Bescheid nicht zu entnehmen ist, welche Ermittlungen
getätigt wurden ... .
Auch auf dieses Vorbringen ist die Behörde nicht eingegangen.
Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt nicht nur dann vor, wenn die Behörde selbst Willkür übt, sondern auch dann, wenn sie Willkür deckt (VfSlg 5211).
Im Zusammenhang mit der Abberufung eines Beamten von einer Leitungsfunktion qualifizierte der VfGH die fehlende Auseinandersetzung der Berufungskommission mit der maßgeblichen Frage, ob eine bestimmte Organisationsänderung ein wichtiges dienstliches Interesse an der Abberufung des Beschwerdeführers von seiner bisherigen Funktion begründen könne, als Willkür (VfGH 11.6.2003, B1454/02).
In diesem Sinne ist aber das Vorgehen der Dienstbehörde, den Beschwerdeführer trotz eindeutig festgestellter Dienstfähigkeit weiterhin im 'Leichtdienst' zu belassen, als Willkür anzusehen. Indem sich der Dienstrechtssenat als Berufungsbehörde mit dem diesbezüglich erstatteten Vorbringen des Beschwerdeführers nicht auseinandergesetzt (und damit letztlich das Vorgehen der Dienstbehörde 'gedeckt') hat, ist auch das Vorgehen der Berufungsbehörde als willkürlich zu bezeichnen.
... Anspruch auf Nebengebühren
Die Behörde verneint einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Nebengebühren für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum mit der Begründung, dass er in diesem Zeitraum nicht als Straßenbahnfahrer tätig war.
Die von der Behörde diesbezüglich zitierten Judikate gehen von Sachverhalten aus, weiche mit dem hier verfahrensgegenständlichen insofern nicht vergleichbar sind, als hier eine aufgrund der Verletzung des §101 ArbVG rechtsunwirksame Versetzung vorliegt, weshalb der Beschwerdeführer (insbesondere hinsichtlich seiner Entgeltansprüche) so zu stellen ist, als ob es diese nicht gegeben
hätte ... .
Im E des VwGH vom 24.4.1996 zu 95/12/0298 wurde festgehalten, dass für einen Anspruch auf Nebengebühren lediglich maßgeblich ist, ob die im Gesetz enthaltenen Tatbestandserfordernisse erfüllt sind. Begründet wurde dies damit, dass die aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis abgeleiteten Rechte und Pflichten im Gegensatz zu privatrechtlichen Dienstverhältnissen - sofern nicht Gestaltungsrechte gesetzlich ausdrücklich eingeräumt sind - weder vom Dienstgeber noch vom Dienstnehmer gestaltbar sind, sondern sich direkt aus dem Gesetz zu ergeben haben.
Die Voraussetzung der Zustimmungserklärung des Betriebsrates zu einer verschlechternden Versetzung gemäß §101 ArbVG ist für den Bereich öffentlich-rechtlicher Bediensteter jedenfalls als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für eine zu verfügende Personalmaßnahme zu verstehen (Cerny in Cerny/ Gahleitner/ Preiss/ Schneller, ArbVG III3, Rz 1 zu §101).
In diesem Sinne wurde etwa die Beschränkung der Stellung eines Personalvertreters vom VwGH auch hinsichtlich seiner Ansprüche auf Nebengebühren als grundsätzlich rechtserhebliche Frage angesehen (VwGH 24.1.1996, 95/12/0178).
Daraus folgt aber, dass eine infolge Verletzung der Bestimmung des §101 ArbVG rechtsunwirksame Versetzung nicht zum Verlust von Entgeltansprüchen, auch nicht von Ansprüchen auf Nebengebühren führen kann. Ansonsten würde man sowohl dem §33 BO 1994 als auch dem §101 ArbVG einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellen: Die Behörde hätte es dann in der Hand, durch eigenes rechtswidriges bzw. willkürliches Verhalten einen Anspruch des Beamten zu vernichten und sich bei Geltendmachung dieses Anspruches auf ihr eigenes (rechtswidriges bzw. willkürliches) Verhalten zu berufen, um diesen abzuweisen.
Die Behörde war somit nicht berechtigt, allein durch den Hinweis auf die Verwendungsbezogenheit von Nebengebühren sämtliche übrigen im Verfahren aufgeworfenen Fragen sowie das sehr ausführliche Vorbringen des Beschwerdeführers und die von ihm diesbezüglich gestellten Beweisanträge zu ignorieren, sondern hätte sich damit entsprechend auseinanderzusetzen gehabt. Indem sie dies unterlassen hat, liegt Willkür vor.
... Verweigerung einer Sachentscheidung
Eine gravierende Verletzung von Verfahrensvorschriften und somit Willkür ist auch dadurch gegeben, dass dem Beschwerdeführer hinsichtlich des von ihm gestellten Eventualantrages eine Sachentscheidung verweigert wurde.
... Nichterledigung des Eventualantrages im Spruch des
bekämpften Bescheides
Im Spruch des bekämpften Bescheides selbst wird auf den von ihm in der Berufung gestellten Eventualantrag nicht eingegangen.
Der Beschwerdeführer beantragte in seiner Berufung vom 19.12.2007 die Abänderung des 2. Teils des Spruches des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass anstatt der Zuerkennung von Schadenersatz in eventu die Rechtswidrigkeit der Versetzung in den
Leichtdienst als Bürohelfer festgestellt werde ... .
Im Spruch des bekämpften Bescheides der Berufungsbehörde wurde lediglich der Antrag auf Feststellung des Anspruches auf Nebengebühren im fraglichen Zeitraum erledigt, nicht jedoch der Eventualantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzung. Stattdessen wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung eines äquivalenten Schadenersatzes mangels Zuständigkeit
zurückgewiesen ... .
Der in erster Instanz gestellte Antrag auf Zuerkennung eines äquivalenten Schadenersatzes war im Berufungsverfahren nicht mehr aufrecht, da er in der Berufung abgeändert worden war. Wird im Berufungsverfahren ein Antrag, der Rechtsgrundlage für das Erlassen des angefochtenen Bescheides war, geändert und insofern zurückgezogen, dann fehlt ab der Abänderung des ursprünglich gestellten Antrages für den erstinstanzlichen Bescheid eine für einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt notwendige Voraussetzung, nämlich der Antrag selbst. Für die Berufungsbehörde besteht daher die Verpflichtung, den angefochtenen erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben (VwGH 25.11.1999, 98/07/0181).
Die Behörde hätte daher keinesfalls einen in dieser Form nicht mehr aufrechten Antrag zurückweisen dürfen, sondern hätte vielmehr über den modifizierten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzung zu entscheiden gehabt, was sie jedoch nicht getan hat.
Ob eine Änderung des Eventualantrages in dieser Form zulässig war oder nicht, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weil über diesen Antrag nicht entschieden wurde.
... Zulässigkeit der Antragsänderung
Darüber hinaus ist die Rechtsansicht der Behörde, die Änderung dieses Antrages sei unzulässig gewesen, unrichtig. Die Behörde begründet dies damit, dass die Antragsänderung zu einer Änderung der sachlichen Zuständigkeit führe, weil die Berufungsbehörde über 'mehr' zu entscheiden habe als die Unterinstanz.
Die in der Berufung begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzung ist gegenüber dem in erster Instanz gestellten Antrag auf Zuerkennung eines äquivalenten Schadenersatzanspruches in Wahrheit kein 'mehr'[,] sondern ein 'weniger'. Voraussetzung eines Schadenersatzanspruches ist (von Fällen einer Gefährdungshaftung abgesehen) das Vorliegen eines rechtswidrigen Verhaltens. Wird über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadenersatzanspruches abgesprochen, wird somit auch über die Frage der Rechtswidrigkeit mitentschieden. Insoweit handelt es sich dann aber um ein 'minus', weshalb eine Antragsänderung zulässig war.
Gemäß §13 Abs8 AVG kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf lediglich die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden. Wie der VwGH unter Berufung auf die Materialien zu dieser Bestimmung festhält, sollen mit §13 Abs8 AVG Änderungen (bspw. eines Projekts) nunmehr grundsätzlich ermöglicht und dadurch vermieden werden, dass der Antragsteller, der im Antragsverfahren sinnvoller Weise auch den Inhalt seines Begehrens bestimmen können soll, wenn der seinen Antrag ändern will, gleichsam 'an den Start zurückgeschickt' werden muss, was weder in seinem Interesse noch im öffentlichen Interesse an einer möglichst umfassenden und ökonomischen Entscheidung über ein Vorhaben liegt (VwGH 29.3.2007, 2006/07/0108[)]. In diesem Sinne sind bspw. Änderungen eines Bauvorhabens auch im Zuge des Berufungsverfahrens zulässig, um dieses den gesetzlichen Erfordernissen anzupassen (VwGH 26.5.2008, 2008/06/0023; 18.12.2008, 2008/06/0112; 1.4.2008, 2004/06/0114 uva).
Würde man - wie dies die Berufungsbehörde tut - die Antragsänderung des Beschwerdeführers als unzulässig ansehen, würde man ihn tatsächlich 'zurück an den Start' schicken. Die Dienstbehörde als Behörde erster Instanz hätte vielmehr die Verpflichtung gehabt, dem damals unvertretenen und selbst nicht rechtskundigen Beschwerdeführer gemäß §13a AVG die zur Vornahme seiner Verfahrenshandlungen nötigen Anleitungen zu geben und ihn über die mit diesen Handlungen oder Unterlassungen unmittelbar verbundenen Rechtsfolgen zu belehren. Wenn sie die Ansicht vertrat, der ursprünglich gestellte Antrag auf Zuerkennung eines äquivalenten Schadenersatzes sei unzulässig gewesen, hätte sie somit den Beschwerdeführer zu einer entsprechenden Modifikation seines Antrages anzuleiten gehabt. Der Beschwerdeführer hätte dann bereits in erster Instanz seinen Antrag modifizieren können.
... Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten
Rechts auf Unverletzlichkeit des Eigentums
Unter 'Eigentum' iSd Art5 StGG sowie Art1 1. ZP MRK sind nach einhelliger Auffassung alle vermögensweiten Privatrechte zu verstehen. Bei öffentlich-rechtlich Bediensteten ist darauf abzustellen, ob der Beamte mit hoheitlichen Funktionen betraut ist (EGMR 8.12.1999, ÖJZ 2000/13; EGMR 14.3.2000, ÖJZ 2000/12).
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf Nebengebühren im fraglichen Zeitraum verneint. Der angefochtene Bescheid greift somit in das Eigentumsrecht ein, zumal der Beschwerdeführer als Straßenbahnfahrer nicht mit hoheitlichen Aufgaben betraut ist und sich sein Anspruch überdies auf die Bestimmung des §101 ArbVG als privat-rechtliche Norm stützt.
Wie bereits zur Verletzung des Gleichheitssatzes ausgeführt,
ist die Behörde willkürlich vorgegangen und hat somit durch den
bekämpften Bescheid das Eigentumsrecht verletzt. Die Bestimmungen des
§101 ArbVG und des §19 BO 1994 wurden, wie ebenfalls bereits
ausgeführt, von der Behörde erster Instanz denkunmöglich angewendet,
wobei dies von der Berufungsbehörde jedenfalls im Ergebnis bestätigt
wurde. Der Bestimmung des §33 BO 1994 wurde überdies ein
gleichheitswidriger Inhalt unterstellt ... .
... Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten
Rechts auf ein faires Verfahren
Gemäß Artikel 6 MRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise abgehandelt wird.
Wie sich aus den Ausführungen zur Verletzung der Eigentumsfreiheit (und den dort zitierten E des EGMR) ergibt, handelt es sich beim hier geltend gemachten Recht (Anspruch auf Nebengebühr) um ein 'civil right' iSd Art6 MRK.
Da die Behörde insbesondere hinsichtlich der Verletzung von Verfahrensvorschriften willkürlich vorgegangen ist (siehe die Ausführungen zur Verletzung des Gleichheitssatzes), hat sie auch gegen das Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art6 MRK verstoßen.
... Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten
Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter
Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art83 Abs2 BVG wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt oder in gesetzwidriger W[ei]se ihr[e] Zuständigkeit ablehnt und damit eine Sachentscheidung verweigert (VfSlg 12.889, 14.590).
Art 83 Abs2 B-VG wird auch verletzt, wenn ein antragsbedürftiger Bescheid ohne entsprechenden Antrag erlassen wird (VfSlg 11.502) oder ein Feststellungsbescheid, auf welchen die Partei Anspruch hat (etwa [w]eil er für sie ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung ist und insofern in ihrem Interesse liegt) nicht erlassen wird (VfSlg 9993).
Wie sich den Ausführungen ... entnehmen lässt, hat die
Behörde eine dem Beschwerdeführer zustehende Sachentscheidung (Entscheidung über den von ihm gestellten Eventualantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzung) verweigert. In gleicher W[ei]se hat sie über einen im Berufungsverfahren nicht mehr aufrechten Antrag (Antrag auf Zuerkennung eines äquivalenten Schadenersatzanspruch[es]) entsch[ie]den. In beiden Fällen hat sie gegen Art[.] 83 Abs2 B-VG verstoßen."
3. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt und im Wesentlichen Folgendes ausführt:
"Der Beschwerdeführer beantragte im erstinstanzlichen Verfahren die Zuerkennung bestimmter Nebengebühren im Zeitraum 19. März 2007 bis 10. September 2007. Dieser Antrag war von der belangten Behörde als Antrag auf Feststellung der Gebührlichkeit derselben zu behandeln. In der von der belangten Behörde vertretenen Rechtsansicht, dass Nebengebühren (gleichgültig, ob sie in Form der Einzelbemessung oder pauschaliert festgelegt wurden) verwendungsbezogen gebühren und daher der Wegfall der Verwendung mit der die Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung bzw. das Entstehen anspruchsbegründender Aufwendungen verbunden ist, grundsätzlich auch zum Wegfall der Nebengebühr führt, kann keine Willkür erblickt werden, da diese Rechtsansicht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspricht (vgl. u.a. Erkenntnisse vom 5. Juli 2007, Zl. 2007/06/0053, vom 26. Juni 2002, Zl. 98/12/0523, und vom 23. April 2002, Zl. 99/12/0259).
Nach dieser Rechtsprechung kann ein Nebengebührenanspruch in der durch die Personalmaßnahme herbeigeführten Verwendung auch nicht damit begründet werden, die (in welcher Handlungsform auch immer verfügte) Personalmaßnahme sei rechtswidrig oder rechtsunwirksam erfolgt, sodass von der Weitergeltung des Nebengebührenanspruches auf Grund der früheren Tätigkeit auszugehen sei, auch wenn diese nicht mehr ausgeübt wurde. Die Rechtmäßigkeit (Rechtsverbindlichkeit) der zum (tatsächlichen) Wegfall der früheren anspruchsbegründenden Tätigkeit ist daher nach dieser Judikatur nicht maßgebend und somit im besoldungsrechtlichen 'Folgestreit' auch nicht zu prüfen, weil es auf den 'tatsächlichen Sachverhalt der Leistungserbringung' ankommt.
Im Einklang mit dieser Judikatur war von der belangten Behörde daher die Frage der Rechtmäßigkeit der Verwendung des Beschwerdeführers im Leichtdienst nicht zu prüfen, da selbst bei Rechtswidrigkeit oder Rechtsunwirksamkeit dieser Personalmaßnahme kein Nebengebührenanspruch besteht.
Soweit der Beschwerdeführer eine Willkür darin erblickt, dass über seinen Antrag auf Abänderung des zweiten Teils des Spruches des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass anstatt der Zuerkennung von Schadenersatz in eventu die Rechtswidrigkeit der Versetzung in den Leichtdienst als Bürohelfer festgestellt werde, nicht eingegangen worden sei, ist ihm Folgendes zu entgegnen:
Mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 4. Dezember 2007 wurde sein Antrag auf Zuerkennung eines adäquaten Schadenersatzes mangels Zuständigkeit zurückgewiesen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Erkenntnisse vom 3. August 2000, Zl. 97/18/0167, vom 30. Mai 2000, Zl. 96/05/0148, sowie Hauer-Leukauf, Handbuch des vsterreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Aufl., E 70-73 zu §66 Abs4 AVG) ist im Falle einer Berufung gegen einen Bescheid, mit dem ein Parteiantrag zurückgewiesen wird, Sache im Sinn des §66 Abs4 AVG und demnach Gegenstand des Berufungsverfahrens nur die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung. Die Berufungsbehörde kann und darf demnach nur über die Frage entscheiden, ob die Zurückweisung durch die Unterinstanz zu Recht erfolgt ist. Es ist ihr aber verwehrt, über diesen Rahmen hinaus unter Überspringung der Vorinstanz mit einer Entscheidung über den Gegenstand des Verfahrens vorzugehen, würde sie doch dadurch der sachlichen Prüfung des gestellten Antrages und damit den Parteien eine Instanz nehmen (Erkenntnis des VwGH vom 28. April 1995, Zl. 94/18/1046). Aus diesem Grund war es der belangten Behörde auch verwehrt, über den geänderten Antrag des Beschwerdeführers abzusprechen, sondern war sie nur befugt, die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung zu beurteilen. Dass die Zurückweisung durch die belangte Behörde zu Recht bestätigt worden ist, ist der Begründung des angefochtenen Bescheides zu entnehmen.
Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass ihm während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens kein Parteiengehör eingeräumt wurde, ist zu entgegnen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. Erkenntnis vom 15. Dezember 2004, Zl. 2001/18/0230) selbst eine in erster Instanz tatsächlich unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs durch die Gewährung des Parteiengehörs im Berufungsverfahren geheilt wird.
...
Der Beschwerdeführer brachte weiters vor, dass - da die belangte Behörde die Bestimmungen des §101 ArbVG und des §19 DO 1994 denkunmöglich angewendet habe - auch eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Unverletzlichkeit des Eigentums vorliege.
Ein verfassungswidriger Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums liegt nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. u.a. Erkenntnis vom 29. November 2005, B661/04) dann vor, wenn der den Eingriff in das Eigentumsrecht verfügende Bescheid ohne jede Rechtsgrundlage ergangen wäre oder auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage beruhte oder wenn die Behörde bei Erlassung des Bescheides eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet hätte, ein Fall der nur dann vorläge, wenn die Behörde einen so schweren Fehler begangen hätte, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre.
Dies ist aber ... nicht der Fall.
...
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der Anspruch auf Nebengebühren zu den 'civil rights' (Art6 EMRK) zähle. Die Verletzung des Art6 EMRK erblicke er darin, dass dadurch, dass hinsichtlich der Verfahrensvorschriften willkürlich vorgegangen sei, auch gegen das Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art6 EMRK verstoßen worden sei.
Da der Dienstrechtssenat der Stadt Wien keine Willkür geübt hat ..., liegt auch die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein faires Verfahren nicht vor.
...
Nach ständiger Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. Erkenntnis vom 13. Juni 1998, B270/98 mwH) wird das Recht auf den gesetzlichen Richter durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde nur dann verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt oder in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt und damit eine Sachentscheidung verweigert.
Die Verweigerung der Sachentscheidung vermeint der Beschwerdeführer darin zu erblicken, dass ihm die belangte Behörde die Entscheidung über den von ihm gestellten Eventualantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzung verweigert hat und über den nicht aufrechten Antrag auf Zuerkennung eines äquivalenten Schadenersatzanspruches entschieden hat.
Auch dieses Vorbringen ist ... nicht zutreffend."
II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:
1. Bedenken gegen die dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Rechtsvorschriften werden in der Beschwerde nicht vorgebracht und sind beim Verfassungsgerichtshof auch aus Anlass dieses Beschwerdeverfahrens nicht entstanden.
2.1. Angesichts der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsvorschriften und des Umstandes, dass kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass die Behörde diesen Vorschriften fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt hat, könnte der Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz nur verletzt worden sein, wenn die Behörde Willkür geübt hätte.
Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außer-Acht-Lassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg. 8808/1980 mwN, 14.848/1997, 15.241/1998 mwN, 16.287/2001, 16.640/2002).
2.2. Keiner dieser Mängel liegt jedoch hier vor.
Der Verfassungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, dass das Ermittlungsverfahren mit einem in die Verfassungssphäre reichenden Mangel - und nur auf einen solchen kommt es hier an - behaftet wäre; auch kann weder von einem gehäuften Verkennen der Rechtslage noch von denkunmöglicher Gesetzesanwendung die Rede sein.
Im gegenständlichen Fall geht es ausschließlich um die Frage der Gebührlichkeit von Nebengebühren und die Zuerkennung eines Schadenersatzes, wie es der Beschwerdeführer vor der ersten Instanz beantragt hat und nicht um die Rechtmäßigkeit der Personalmaßnahme. Die Rechtsauffassung des Dienstrechtssenates, wonach Nebengebühren verwendungsbezogen gebühren und der Wegfall der den Nebengebührenanspruch begründenden bisherigen Verwendung durch eine Personalmaßnahme auch zum Wegfall der aus diesem Titel bisher gebührenden Nebengebühr führt, ist jedenfalls nicht unvertretbar. Dasselbe trifft auch auf die Auffassung der belangten Behörde zu, wonach die Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit der Personalmaßnahme, welche zum Wegfall des Nebengebührenanspruchs geführt hat, nicht zu prüfen waren, da für die Geltendmachung eines Nebengebührenanspruchs der tatsächliche Sachverhalt der Leistungserbringung maßgebend ist (vgl. zB VwGH 24.4.2002, 99/12/0259).
2.3. Da die belangte Behörde nicht Willkür geübt hat, kann der Beschwerdeführer auch nicht - wie von ihm behauptet - wegen willkürlicher Verletzung von Verfahrensvorschriften in seinem Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art6 EMRK verletzt sein.
3.1. Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt (zB VfSlg. 15.372/1998, 15.738/2000, 16.066/2001, 16.298/2001 und 16.717/2002) oder wenn sie in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt, etwa indem sie zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert (zB VfSlg. 15.482/1999, 15.858/2000, 16.079/2001 und 16.737/2002).
3.2. Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer auch nicht zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert: Der Rechtsauffassung der belangten Behörde, sie war im Berufungsverfahren nur dazu befugt, die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des Schadenersatzanspruches zu prüfen, ist nicht entgegenzutreten. Dasselbe gilt für die Ansicht der belangten Behörde, dass sie nicht berechtigt war, über einen Antrag, der erstmals im Berufungsverfahren gestellt wurde und den ursprünglichen Antrag iSd §13 Abs8 AVG seinem Wesen nach geändert hat, abzusprechen. Zu der vom Beschwerdeführer zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach im Fall der Antragszurückziehung der erstinstanzliche Bescheid zu beheben sei, ist festzuhalten, dass sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt nicht ergibt, dass der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Zuerkennung von Schadenersatz zurückgezogen hat; vielmehr stellt er den Antrag, dass anstatt der Zuerkennung von Schadenersatz in eventu die Rechtswidrigkeit der Versetzung festgestellt wird, wodurch der Antrag auf Schadenersatz eindeutig aufrecht gehalten wird.
4.1. Bei der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Rechtsgrundlagen des angefochtenen Bescheides würde dieser das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Unversehrtheit des Eigentums nur verletzen, wenn die Behörde das Gesetz in denkunmöglicher Weise angewendet hätte, ein Fall, der nur dann vorläge, wenn die Behörde einen so schweren Fehler begangen hätte, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre (vgl. zB VfSlg. 15.001/1997, 16.113/2001, 16.701/2002).
4.2. Ein derart gravierender Vollzugsfehler ist dem angefochtenen Bescheid keinesfalls anzulasten (vgl. auch Punkt 2.2.).
5. Die behauptete Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte hat sohin nicht stattgefunden. Angesichts der Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsgrundlagen ist es auch ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer in seinen Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm verletzt wurde.
Ob der angefochtene Bescheid in jeder Hinsicht dem Gesetz entspricht, ist vom Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen, und zwar auch dann nicht, wenn sich die Beschwerde - wie im vorliegenden Fall - gegen die Entscheidung einer Kollegialbehörde nach Art133 Z4 B-VG richtet, die beim Verwaltungsgerichtshof nicht bekämpft werden kann (vgl. zB VfSlg. 10.659/1985, 12.915/1991, 14.408/1996, 16.570/2002 und 16.795/2003).
Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
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