G123/11 – Verfassungsgerichtshof (VfGH) Entscheidung

I. Die Wortfolge "um eine Inländern nicht

vorbehaltene Verwendung" in §4a Abs4 des Bundesgesetzes über das Dienstrecht der Beamten (Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979), BGBl. 333 in der Fassung BGBl. I Nr. 53/2007, war verfassungswidrig.

II. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen

Kundmachung dieses Ausspruches im Bundesgesetzblatt I verpflichtet.

Entscheidungsgründe:

I. Anlassverfahren, Prüfungsbeschluss und Vorverfahren

1. Beim Verfassungsgerichtshof ist zu B1117/10 eine Beschwerde anhängig, der folgender Sachverhalt zugrunde liegt:

Der Beschwerdeführer steht als Major in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; er ist österreichischer Staatsbürger und seine Dienststelle ist die Belgier-Kaserne in Graz. Von 2005 bis 2007 hat der Beschwerdeführer an der Corvinus-Universität in Budapest (Ungarn) den Lehrgang "Defence Economics" absolviert und diese Ausbildung mit dem akademischen Grad "Specialized Master of Science in Defence Economics" MSc abgeschlossen.

Am 21. April 2009 wurde der Arbeitsplatz J9 der Wertigkeit M BO 1, Funktionsgruppe 3, im Streitkräfteführungskommando zur Neubesetzung ausgeschrieben, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass diese Funktion nur Bewerbern mit österreichischer Staatsbürgerschaft offen steht. Der Beschwerdeführer hat sich für diese Stelle beworben und mit Eingabe vom 20. Mai 2009 "im Sinne des [§] 4a BDG die Anerkennung [s]eines Studiums und der Ausbildungsnachweise der Corvinusuniversitaet/Budapest/Ungarn" beantragt.

Mit Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 2. Juli 2010 wurde der Antrag des Beschwerdeführers gemäß "§8 AVG 1991 iVm. §3 DVG 1984 und §4a iVm. 42a BDG 1979 als unzulässig zurückgewiesen". Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt, dass der zuständige Bundesminister gemäß §4a Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979 zur Anerkennung von Ausbildungsnachweisen nur dann ermächtigt sei, wenn sich der Bewerber um eine Stelle bewerbe, welche nicht ausschließlich Inländern vorbehalten sei. Der Beschwerdeführer habe sich um eine Inländern vorbehaltene Verwendung beworben, sodass der Dienstbehörde die Anerkennung der Ausbildungsnachweise nicht zustehe.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer eine auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der er die Verletzung in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten und die Verletzung in Rechten wegen Anwendung rechtswidriger genereller Normen behauptete.

3. Bei der Behandlung der Beschwerde sind beim Verfassungsgerichtshof Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der Wortfolge "um eine Inländern nicht vorbehaltene Verwendung" in §4a Abs4 BDG 1979 entstanden. Der Verfassungsgerichtshof hat daher mit Beschluss vom 24. September 2011 ein Gesetzesprüfungsverfahren hinsichtlich dieser Wortfolge der genannten Bestimmung eingeleitet.

4. Die Bundesregierung hat in ihrer Sitzung am 20. Dezember 2011 beschlossen, "im Hinblick auf die in der

137. Sitzung des Nationalrates am 7. Dezember 2011 beschlossene Novellierung des §4a Abs4 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 - BDG 1979 (Art1 Z4 Dienstrechtsnovelle 2011 idF AB 1610 BlgNR XXIV. GP) [...] von der Erstattung einer meritorischen Äußerung Abstand zu nehmen"; auch der Beschwerdeführer hat keine Stellungnahme abgegeben.

II. Rechtslage

1. §§4, 4a und 42a BDG 1979, BGBl. 333 idF

BGBl. I 153/2009, lauten wie folgt (die in Prüfung gezogene Wortfolge ist hervorgehoben):

"Ernennungserfordernisse

§4. (1) Allgemeine Ernennungserfordernisse sind

1. a) bei Verwendungen gemäß §42a die österreichische Staatsbürgerschaft,

b) bei sonstigen Verwendungen die österreichische Staatsbürgerschaft, die Staatsangehörigkeit eines Landes, dessen Angehörigen Österreich auf Grund eines Staatsvertrages im Rahmen der europäischen Integration dieselben Rechte für den Berufszugang zu gewähren hat wie österreichischen Staatsbürgerinnen und Staatsbürgern (Inländerinnen und Inländern), oder die Anerkennung als Flüchtling oder Person mit subsidiärem Schutzstatus nach der Richtlinie 2004/83/EG über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes, ABl. Nr. L 304/2004 S. 12,

2. die volle Handlungsfähigkeit,

3. die persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben, die mit der vorgesehenen Verwendung verbunden sind, und

4. ein Lebensalter von mindestens 18 Jahren und von höchstens 40 Jahren beim Eintritt in den Bundesdienst.

(1a) Das Erfordernis der fachlichen Eignung gemäß

Abs1 Z3 umfaßt auch die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift. Bei Verwendungen, für deren Ausübung die Beherrschung der deutschen Sprache in geringerem Umfang genügt, ist ihre Beherrschung in dem für diese Verwendung erforderlichen Ausmaß nachzuweisen.

(2) Die besonderen Ernennungserfordernisse werden im Besonderen Teil und durch die Anlage 1 geregelt. Die allgemeinen und besonderen Ernennungserfordernisse sind nicht nur für die Ernennung, sondern auch für die Verleihung einer Planstelle gemäß §2 Abs2 zu erbringen.

(3) Von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, darf nur der ernannt werden, von dem auf Grund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, daß er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt."

"Anerkennung von Ausbildungsnachweisen

§4a. (1) Für Inländerinnen und Inländer, für sonstige Personen mit der Staatsangehörigkeit eines Landes, dessen Angehörigen Österreich auf Grund eines Staatsvertrages im Rahmen der europäischen Integration dieselben Rechte für den Berufszugang zu gewähren hat wie Inländerinnen und Inländern, sowie für Personen, die nach der Richtlinie 2004/83/EG als Flüchtlinge oder Personen mit subsidiärem Schutzstatus anerkannt sind, gelten hinsichtlich der besonderen Ernennungserfordernisse ergänzend die Abs2 bis 6.

(2) Personen mit einem Ausbildungsnachweis, der zum unmittelbaren Zugang zu einem Beruf im öffentlichen Dienst des Herkunftslandes berechtigt, erfüllen die entsprechenden besonderen Ernennungserfordernisse für eine Verwendung, die diesem Beruf im wesentlichen entspricht, wenn

1. diese Entsprechung gemäß Abs4 festgestellt worden ist und

2. a) eine Anerkennung gemäß Abs4 ohne Festlegung von Ausgleichsmaßnahmen ausgesprochen worden ist oder

b) die in der Anerkennung gemäß Abs4 festgelegten Ausgleichsmaßnahmen erbracht worden sind.

(3) Ausbildungsnachweise nach Abs2 sind:

1. Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstige Befähigungsnachweise gemäß Art3 Abs1 Buchstabe c in Verbindung mit Art11 der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. Nr. L 255 vom 30.09.2005 S. 22 oder

2. den in Z1 angeführten nach Art3 Abs3 der Richtlinie 2005/36/EG gleichgestellte Ausbildungsnachweise oder

3. Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstige Befähigungsnachweise gemäß Art9 des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, ABl. Nr. L 114/2002 S. 6 (BGBl. III Nr. 133/2002).

(4) Der Leiter der Zentralstelle hat auf Antrag eines Bewerbers gemäß Abs1 um eine Inländern nicht vorbehaltene Verwendung im Einzelfall zu entscheiden,

1. ob ein im Abs2 genannter Beruf im öffentlichen

Dienst des Herkunftslandes der angestrebten Verwendung im Wesentlichen entspricht und

2. ob, in welcher Weise und in welchem Umfang es die Bedachtnahme auf die Erfordernisse der Verwendung verlangt, für die Anerkennung Ausgleichsmaßnahmen gemäß Art14 der Richtlinie 2005/36/EG festzulegen. Ausgleichsmaßnahmen sind ein Anpassungslehrgang gemäß Art3 Abs1 Buchstabe g in Verbindung mit Art14 der Richtlinie 2005/36/EG oder eine Eignungsprüfung gemäß Art3 Abs1 Buchstabe h in Verbindung mit Art14 der Richtlinie 2005/36/EG.

(5) Bei der Entscheidung nach Abs4 Z2 ist auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu achten. Insbesondere ist zunächst zu prüfen, ob die vom Antragsteller im Rahmen seiner Berufspraxis in einem Mitgliedstaat oder einem Drittstaat erworbenen Kenntnisse die wesentlichen Unterschiede, aufgrund deren die Festlegung von Ausgleichsmaßnahmen notwendig wäre, ganz oder teilweise ausgleichen. Wird eine Ausgleichsmaßnahme verlangt, hat der Antragsteller, ausgenommen in den Fällen des Art14 Abs3 der Richtlinie 2005/36/EG, die Wahl zwischen dem Anpassungslehrgang und der Eignungsprüfung. Bei Antragstellern, deren Berufsqualifikationen die Kriterien der auf Grundlage gemeinsamer Plattformen gemäß Art15 der Richtlinie 2005/36/EG standardisierten Ausgleichsmaßnahmen erfüllen, entfallen Ausgleichsmaßnahmen nach Art14 der Richtlinie 2005/36/EG.

(6) Auf das Verfahren gemäß Abs4 und 5 ist das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51, anzuwenden. Dem Antragsteller ist binnen eines Monats der Empfang der Unterlagen zu bestätigen und gegebenenfalls mitzuteilen, welche Unterlagen fehlen. Der Bescheid ist abweichend von §73 Abs1 AVG spätestens vier Monate nach Vorliegen der vollständigen Unterlagen des Bewerbers zu erlassen."

"§42a. Verwendungen, die ein Verhältnis besonderer Verbundenheit zu Österreich voraussetzen, die nur von Personen mit österreichischer Staatsbürgerschaft erwartet werden kann, sind ausschließlich Beamten mit österreichischer Staatsbürgerschaft zuzuweisen. Solche Verwendungen sind insbesondere jene, die

1. die unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Besorgung hoheitlicher Aufgaben und

2. die Wahrnehmung allgemeiner Belange des Staates beinhalten."

2. §4a Abs4 BDG 1979 idF der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBl. I 140, lautet wie folgt:

"(4) Der Leiter der Zentralstelle hat auf Antrag

eines Bewerbers gemäß Abs1 im Einzelfall zu entscheiden,

1. ob ein im Abs2 genannter Beruf im öffentlichen

Dienst des Herkunftslandes der angestrebten Verwendung im Wesentlichen entspricht und

2. ob, in welcher Weise und in welchem Umfang es die Bedachtnahme auf die Erfordernisse der Verwendung verlangt, für die Anerkennung Ausgleichsmaßnahmen gemäß Art14 der Richtlinie 2005/36/EG festzulegen. Ausgleichsmaßnahmen sind ein Anpassungslehrgang gemäß Art3 Abs1 Buchstabe g in Verbindung mit Art14 der Richtlinie 2005/36/EG oder eine Eignungsprüfung gemäß Art3 Abs1 Buchstabe h in Verbindung mit Art14 der Richtlinie 2005/36/EG."

III. Erwägungen

1. Die Erwägungen zur Zulässigkeit des Gesetzesprüfungsverfahrens legte der Verfassungsgerichtshof in seinem Prüfungsbeschluss wie folgt dar:

"[...] Der Verfassungsgerichtshof nimmt vorläufig an, dass die Beschwerde zulässig ist. Die belangte Behörde hat die in Prüfung gezogene Vorschrift denkmöglich angewendet. Auch der Verfassungsgerichtshof dürfte die insbesondere in Umsetzung der Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen (89/48/EWG), ABl. 1989 L 19, S 16 (im Folgenden: RL 89/48/EWG), sowie der Richtlinie 2005/36/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. 2005 L 255, S 22 (im Folgenden: RL 2005/36/EG), ergangene Bestimmung bei der Behandlung der vorliegenden Beschwerde anzuwenden haben. Da auch die sonstigen Prozessvoraussetzungen vorzuliegen scheinen, scheint das Gesetzesprüfungsverfahren zulässig zu sein."

Die Beschwerde im Ausgangsverfahren ist zulässig;

auch das Gesetzesprüfungsverfahren hat nicht ergeben, dass die vorläufige Annahme des Verfassungsgerichtshofes, er habe die in Prüfung gezogene Bestimmung anzuwenden, unzutreffend wäre. Da auch sonst keine Zweifel am Vorliegen der Prozessvoraussetzungen entstanden sind, ist das Gesetzesprüfungsverfahren zulässig.

2. Zunächst ist festzuhalten, dass die in Prüfung gezogene Wortfolge des §4a Abs4 BDG 1979 nicht mehr dem Rechtsbestand angehört. Gemäß Art1 Z4 der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBl. I 140, entfällt mit 29. Dezember 2011 exakt jene Wortfolge in §4a Abs4 BDG 1979, die der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 24. September 2011 in Prüfung gezogen hat.

3. Zu den Bedenken des Verfassungsgerichtshofes ob der Verfassungsmäßigkeit der in Prüfung gezogenen Wortfolge führte der Verfassungsgerichtshof im Prüfungsbeschluss Folgendes aus:

"[...] Der Verfassungsgerichtshof geht [...] vorläufig von Folgendem aus: Mit §4a BDG 1979 in der geltenden Fassung dürfte u.a. die Möglichkeit für den in §4a Abs1 leg.cit. erwähnten Personenkreis der Anerkennung von Ausbildungsnachweisen entsprechend der RL 2005/36/EG im Hinblick auf zu erbringende besondere Ernennungsvoraussetzungen vorgesehen worden sein; nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Bestimmung dürften auch österreichische Staatsbürger, die eine 'Ausbildung' im EU-Ausland absolviert haben, von dieser Bestimmung erfasst sein (vgl. auch die Erwägungen in der RV 45 BlgNR 19. GP, 26).

§4a Abs4 BDG 1979 dürfte eine solche Anerkennung jedoch nur auf jene Verwendungen beschränken, die nicht ein 'Verhältnis besonderer Verbundenheit zu Österreich voraussetzen, die nur von Personen mit österreichischer Staatsbürgerschaft erwartet werden kann' (§42a BDG 1979). Eine im Hinblick auf eine bestimmte Bewerbung erfolgte Anerkennung von im Ausland erworbenen 'Ausbildungsnachweisen' dürfte daher nur dann möglich sein, wenn es sich um eine Verwendung handelt, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft als Ernennungserfordernis voraussetzt.

Der Verfassungsgerichtshof vermag im Hinblick auf den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitssatz vorläufig keinen sachlichen Grund dafür zu erkennen, dass eine im Hinblick auf eine bestimmte Verwendung vorgesehene Anerkennung von Ausbildungsnachweisen nur bei Verwendungen, die österreichischen Staatsbürgern nicht vorbehalten sind, zulässig ist. Bei Verwendungen, die österreichischen Staatsbürgern vorbehalten sind, weil sie ein 'besonderes Vertrauensverhältnis' voraussetzen, hat hingegen keine Anerkennung von Ausbildungsnachweisen zu erfolgen. Eine solche Unterscheidung hätte nämlich zur Folge, dass österreichischen Staatsbürgern, die die Ernennungsvoraussetzung der 'österreichischen Staatsbürgerschaft' im Sinne des §42a BDG 1979 erfüllen, eine 'Anerkennung' von im EU-Ausland erworbenen Ausbildungsnachweisen im Hinblick auf eine bestimmte Verwendung verwehrt würde. Es scheint somit, dass die Anknüpfung der Anerkennung nach §4a Abs4 BDG 1979 an das Vorliegen des Ernennungserfordernisses nach §42a BDG 1979 kein geeignetes Kriterium darstellt."

Diese im Prüfungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes dargelegte Rechtsauffassung wird auch in der im Bericht des Verfassungsausschusses (AB 1610 BlgNR, 24. GP, 3) angeführten Begründung zum Entfall der in Prüfung gezogenen Wortfolge im §4a Abs4 (vgl. Art1 Z4 der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBl. I 140) vertreten; wörtlich heißt es:

"§4a BDG 1979 regelt das Verfahren, das es einer Bewerberin oder einem Bewerber ermöglichen soll, eine Anerkennung von im EU-Ausland erworbenen Ausbildungsnachweisen im Hinblick auf die besonderen Ernennungserfordernisse zu erwirken. Nach derzeitiger Rechtslage ist die Durchführung eines solchen Anerkennungsverfahrens jedoch nur im Falle einer Bewerbung um eine österreichischen Staatsbürgerinnen und Staatsbürgern nicht vorbehaltene Verwendung möglich. Eine Anerkennung ist daher nicht möglich, wenn sich eine österreichische Staatsbürgerin oder ein österreichischer Staatsbürger, die oder der entsprechende Ausbildungsnachweise im EU-Ausland erworben hat, um eine Inländerinnen und Inländern vorbehaltene Verwendung bewirbt. Dies bedeutet eine nicht intendierte und - vor allem im Lichte des Gleichheitssatzes - nicht begründbare Benachteiligung von österreichischen Staatsbürgerinnen und Staatsbürgern. Diese Einschränkung hat daher zu entfallen."

4. Der Verfassungsgerichtshof bleibt bei seiner im Prüfungsbeschluss vertretenen Auffassung, dass kein sachlicher Grund dafür zu erkennen war, dass eine im Hinblick auf eine bestimmte Verwendung vorgesehene Anerkennung von Ausbildungsnachweisen, die im EU-Ausland erworben wurden, nicht möglich war, wenn es sich um eine Verwendung handelte, die österreichischen Staatsbürgern vorbehalten war.

Die in Prüfung gezogene Wortfolge des §4a Abs4

BDG 1979 verstieß somit gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitssatz.

IV. Ergebnis und damit zusammenhängende Ausführungen

1. Es war sohin gemäß Art140 Abs4 B-VG festzustellen, dass die in Prüfung gezogene Wortfolge im §4a Abs4 BDG 1979 (in der mit 29. Dezember 2011 außer Kraft getretenen Fassung vor der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBl. I 140) verfassungswidrig war.

2. Die mit Punkt II. des Spruches ausgesprochene Verpflichtung des Bundeskanzlers zur unverzüglichen Kundmachung erfließt aus Art140 Abs5 erster und zweiter Satz B-VG iVm §3 Z3 BGBlG.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne vorhergehende mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.