Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Entscheidungsgründe:
I. Sachverhalt, Beschwerdevorbringen und Vorverfahren
1.1. Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien. Vom 1. Juni 2000 bis 30. September 2007 war er als Leiter des Referats für Personalangelegenheiten in der Magistratsabteilung (in der Folge: MA) 15 auf einem mit B VII bewerteten Dienstposten tätig. Seit 1. Oktober 2007 wird der Beschwerdeführer in der Buchhaltungsabteilung 3 der MA 6 verwendet.
1.2. Mit an den Magistrat der Stadt Wien gerichtetem Schreiben vom 20. April 2011 beantragte der Beschwerdeführer die Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Besetzung des Dienstpostens des Abteilungsleiters der MA 36, in eventu die Leistung eines angemessenen Schadenersatzes gemäß §14 des Gesetzes über die Gleichbehandlung von Frauen und Männern und die Förderung von Frauen als Bedienstete der Gemeinde Wien (Wiener Gleichbehandlungsgesetz - W-GBG). Am 21. Oktober 2010 sei der vakante Leitungsposten der MA 36 besetzt worden. Eine Ausschreibung dieser Leitungsfunktion sei nicht erfolgt. Die Position des Leiters der MA 36 sei eine höherwertige Funktion iSd §2 Abs3 W-GBG sowie eine "leitende Stelle" iSd §9 des Gesetzes über das Dienstrecht der Beamten der Bundeshauptstadt Wien (Dienstordnung 1994 - DO 1994). Der Beschwerdeführer hätte sich, wäre ihm dies bekannt gewesen, für die Leitung der MA 36 beworben. Er weise hierfür auch die höhere Befähigung auf. Die Behörde habe mangels Ausschreibung des vakanten Dienstpostens die höhere Befähigung und bessere Verwendbarkeit iSd §9 DO 1994 gar nicht feststellen können. Ohne Ausschreibung erfolge eine Besetzung willkürlich. Da das Ausschreibungsgesetz 1989 des Bundes auf die zur Stadt Wien begründeten Dienstverhältnisse nicht anwendbar sei, sondern nur für Bundesbedienstete gelte, müsse die Ausschreibungsverpflichtung dem §9 DO 1994 entnommen werden. Die Art der Dienstpostenbesetzung verstoße auch gegen das W-GBG, weil der Behörde eine Prüfung, ob eine Diskriminierung vorliege, nicht möglich sei.
1.3. Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 11. Oktober 2011 wurde in Spruchpunkt 1 der Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens als unzulässig zurückgewiesen und in Spruchpunkt 2 sein Antrag auf Zuerkennung eines angemessenen Schadenersatzes als unbegründet abgewiesen.
1.4. Die dagegen vom Beschwerdeführer erhobene
Berufung wurde mit Bescheid des Dienstrechtssenats der Stadt Wien (in der Folge: Dienstrechtssenat) vom 28. Februar 2012 mit der Maßgabe abgewiesen, dass Spruchpunkt 1 wie folgt laute:
"Der Antrag des Berufungswerbers [Beschwerdeführer im verfassungsgerichtlichen Verfahren] vom 20. April 2011 auf Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Besetzung des Dienstpostens des Abteilungsleiters der Magistratsabteilung 36 [...] wird gemäß §8 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr 51, in Verbindung mit §3 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29 in der Fassung BGBl. Nr. 362/1991, als unzulässig zurückgewiesen."
Begründend wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Spruchpunkt I:
[...]
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt der Partei des Verwaltungsverfahrens, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, die Berechtigung zu, die bescheidmäßige Feststellung strittiger Rechte zu begehren, wenn der Bescheid im Einzelfall notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung ist und insofern im Interesse der Partei liegt. Dieses rechtliche Interesse ist nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung der Antragstellerin oder des Antragstellers zu beseitigen (vgl. VwGH vom 17. Dezember 1997, Zl. 97/12/0265).
Wie die Behörde erster Instanz [...] zutreffend
ausführte, stellt die Besetzung eines Dienstpostens einen Fall der Versetzung nach §19 Abs2 DO 1994 dar und erfolgt diese Besetzung - hier der Dienstposten des Abteilungsleiters der MA 36 - nicht durch Ernennung, sondern durch einen jederzeit widerrufbaren Dienstauftrag [Blaha/Hutterer, Dienst- und Besoldungsrecht der Wiener Gemeindebediensteten (2007), Anm. 1 zu §9 DO 1994]. Auf die Erlassung eines derartigen Dienstauftrages besteht kein Rechtsanspruch und kann ein solcher auch nicht aus §9 DO 1994 abgeleitet werden.
Bei der Versetzung bzw. Verwendungsänderung handelt es sich um eine Verfügung in Ausübung der Diensthoheit verbunden mit einem Dienstbefehl (sogenannter innerer Verwaltungsakt, Erkenntnis des VfGH vom 27. Juni 1997, G226/96). Vertritt ein Beamter die Auffassung, dass die durch Weisung angeordnete Verwendungsänderung bzw. Versetzung rechtswidrig ist, hat der betroffene Beamte die Möglichkeit, bei der zuständigen Dienstbehörde die Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Rechtmäßigkeit der Weisung zu beantragen. Der Umstand, dass die Dienstordnung 1994 (oder eine andere gesetzliche Vorschrift) keine derartige Regelung enthält, steht dem nicht entgegen (vgl. Beschluss des VfGH vom 23. März 1993, B75/93).
Ein Recht auf bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen (Weisungen) besteht dann, wenn durch einen solchen Dienstauftrag die aus dem Dienstrecht entspringenden Rechte und Pflichten der Beamtin oder des Beamten berührt werden. Zweck des Feststellungsverfahrens über die Rechtmäßigkeit eines Dienstauftrages kann es daher nur sein, bei der Auferlegung von Pflichten, die nicht durch Bescheid vorzunehmen ist, nachträglich rechtliche Klarheit zu schaffen, ob die Beamtin oder der Beamte durch die Erteilung der Weisungen in einem subjektiven, sich aus dem Dienstrecht ergebenden Recht verletzt wurde (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 21. November 2001, ZI. 95/12/0058, Erkenntnis des VfGH vom 9. Juni 2011, B1126/10).
Dementsprechend hat die Beamtin bzw. der Beamte kein subjektives Recht, eine Weisung überprüfen zu lassen, die nicht [an] sie bzw. ihn, sondern an eine andere Person gerichtet ist, sodass dem Berufungswerber das Feststellungsinteresse und somit die Parteistellung für dieses Verfahren fehlt (vgl. §8 AVG iVm §3 DVG).
Auch kann eine Beamtin oder ein Beamter nur in einem Dienstrechtsverfahren Partei sein, das die Gestaltung oder Feststellung ihres oder seines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses oder die Gestaltung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten aus diesem Dienstverhältnis zum Gegenstand hat. §3 DVG 1984 gibt niemandem einen subjektiven Anspruch auf eine Versetzung. Auch lässt sich aus der Dienstordnung 1994 kein subjektiver Rechtsanspruch des Berufungswerbers auf einen bestimmten Dienstposten ableiten.
Durch einen Antrag auf Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes bzw. auf eine andere Verwendung innerhalb des Geschäftskreises seiner Gruppe vermag eine Beamtin bzw. ein Beamter der Stadt Wien ein Dienstrechtsverfahren, in dem ihr oder ihm Parteistellung zukommt, nicht in Gang zu bringen. Mangels Parteistellung fehlt ihr bzw. ihm die Berechtigung zur Stellung eines Devolutionsantrages (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Jänner 1963, Zl. 1999/61).
Nachdem der Berufungswerber weder einen Rechtsanspruch auf Überprüfung der Weisung hat, mit welcher der nunmehrige Leiter der MA 36 mit der Abteilungsleitung beauftragt wurde, noch aus der Dienstordnung ein subjektives Recht auf einen bestimmten Dienstposten ableiten kann, wurde sein diesbezüglicher Antrag von der erstinstanzlichen Behörde zu Recht mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Dienstposten des Leiters der Magistratsabteilung 36 sowohl in der Vergangenheit als auch derzeit mit A VIII bewertet war bzw. ist und der in die Verwendungsgruppe B eingereihte Berufungswerber im Hinblick auf §13 Abs3 BO 1994 - ohne zusätzlichen Rechtsakt der Überstellung, auf den kein Rechtsanspruch besteht - einen mit der Dienstklasse VIII bewerteten Dienstposten der Verwendungsgruppe A gar nicht erhalten kann.
Spruchpunkt II:
Der Berufungswerber bringt weiters vor, es liege ein diskriminierender Verwaltungsakt vor, weil allen Bewerbern aufgrund europäischer Vorschriften der Zugang zu einem fairen, gerechten und die Grundsätze der Gleichbehandlung wahrenden Verfahren[...] ermöglicht werden müsse.
Zu dem dazu vom Berufungswerber ins Treffen geführten Grundsatz der Gleichbehandlung ist festzuhalten, dass Regelungsgegenstand dieser Richtlinien (Richtlinie 2006/54/EG, diese beinhaltet die Neufassung der vom Berufungswerber angeführten EG-Richtlinien 75/117/EWG, 76/207/EWG bzw. 2002/73/EG) [...] die Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Frauen und Männern in Arbeits- und Beschäftigungsfragen ist.
Gegenständlicher Sachverhalt fällt aufgrund des Umstandes, dass der Berufungswerber und der Beamte, der den Leiterposten der MA 36 nunmehr innehat, gleichen Geschlechts sind, nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinien.
Die Umsetzung der europäischen Richtlinie 2006/54/EG erfolgte durch das Wiener Gleichbehandlungsgesetz - W-GBG. Hinsichtlich des Berufungsvorbringens, wonach §3 Z5 W-GBG verfahrensgegenständlich anzuwenden sei, ist festzuhalten, dass auch diese Bestimmung, wie es sich auch eindeutig aus deren Wortlaut ergibt, Diskriminierungstatbestände aufgrund des Geschlechtes, die das Gleichbehandlungsgebot zwischen Frauen und Männern verletz[...]en, also Sachverhalte, in welchen Frauen gegenüber Männern bzw. Männer gegenüber Frauen diskriminiert werden, erfasst. Nachdem hier die vom Gesetz aufgestellte Voraussetzung einer 'Diskriminierung auf Grund des Geschlechts' nicht vorliegt, war auf sein nicht substantiiertes Berufungsvorbringen, wonach er auf Grund seiner familiären Sorgepflichten und seiner Gewerkschaftszugehörigkeit den Dienstposten der Leitung der MA 36 nicht erhalten habe, nicht weiter einzugehen.
Aus dem Verweis des Berufungswerbers auf
bundesrechtliche Vorschriften - insbesondere §6 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes sowie Abschnitt II des Bundesausschreibungsgesetzes 1989 - lässt sich für seinen Standpunkt nichts gewinnen, da diese verfahrensgegenständlich nicht anzuwenden sind." (Zitat ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen)
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die
vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf ein faires Verfahren, auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, auf Freiheit der Erwerbsbetätigung, auf gleiche Zugänglichkeit öffentlicher Ämter und auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz sowie die Verletzung in Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes, nämlich des §19 Abs2 DO 1994 und - der Sache nach - des W-GBG, behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird.
Der Beschwerdeführer bringt dazu im Wesentlichen
Folgendes vor:
"a. Parteistellung
In der Zurückweisung seines Antrages auf Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Besetzung des Dienstpostens aufgrund der Weigerung[,] ihm Parteistellung zuzuerkennen[,] sieht sich der Beschwerdeführer insbesondere in seine[n] verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf ein faires Verfahren sowie auf den gesetzlichen Richter verletzt.
Dies nicht nur deshalb, da die Parteistellung des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht anerkannt wurde, sondern auch, weil die Behörde eine Berufung zurückgewiesen hat, die sich auf die Verfassungswidrigkeit der [...] zugrunde liegenden Rechtsvorschrift gestützt hat. Die angestrebte Sachentscheidung hätte dem Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers gedient, der nur über diesen Weg den Vorwurf der Verfassungswidrigkeit an den VfGH herantragen kann (VfSlg 13901/94). Darüber hinaus hat die Behörde auch eine Sachentscheidung verweigert.
b. Postenbesetzung
Inhaltlich sieht sich der Beschwerdeführer
insbesondere in seiner Freiheit der Erwerbstätigkeit und in seinem Recht auf gleiche Zugänglichkeit öffentlicher Ämter verletzt. Er sieht außerdem eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes.
c. Ausführungen
Bereits in erster Instanz hat der Beschwerdeführer [...] ausgeführt, weshalb es sich bei §9 DO 1994 um eine verfassungswidrige formalgesetzliche Delegation handeln würde, wenn die Entscheidung über die Postenbesetzung der Behörde völlig anheimgestellt wäre. Er hat [...] ebenfalls dargelegt, dass die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz und der Schutz vor Diskriminierung ein allgemeines Menschenrecht ist und dass damit sowohl im öffentlichen als auch im privatrechtlichen Bereich der Grundsatz der arbeitsrechtlichen Gleichbehandlung sowie das Verbot der Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf einhergeht. Er hat dabei nicht nur auf die Richtlinien 2000/73/EG sowie 2000/78/EG verwiesen, sonder[n] auch auf die Artikel 7 B-VG und Artikel 14 EMRK, welche in den öffentlich rechtlichen Bereich ebenso hineinwirken.
Er hat auch darauf verwiesen, dass in Umsetzung
dieser Gedanken bereits im Jänner 1989 das Ausschreibungsgesetz über die Ausschreibung bestimmter Funktionen und Arbeitsplätze sowie die Besetzung von Planstellen für Bundesbedienstete und auch das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz beschlossen wurden, diese jedoch für zur Stadt Wien in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis stehende Dienstnehmer nicht anzuwenden sind. Er hat ebenfalls darauf hingewiesen, dass diesbezüglich eine völlig unsachliche Diskriminierung von Bundesbediensteten und Bediensteten der Stadt Wien vorliegt und die Umsetzung durch die Stadt Wien nicht rechtskonform erfolgte.
Der Berufungswerber kam zum Ergebnis, dass eine verfassungskonforme Auslegung des §9 DO 1994 nur gelingen kann, wenn man dieser Bestimmung eine Ausschreibungsverpflichtung unterstellt.
Im Gegensatz hierzu steht die seit jeher
realpolitisch geübte, jedoch rechtspolitisch höchst bedenkliche Praxis des Magistrats der Stadt Wien, dass neue Magistratsdirektoren auch - sofern genehm - neue Leiter von Magistratsabteilungen 'ernennen', ohne jedoch ein transparentes Verfahren für die Besetzung dieser Stellen durchgeführt zu haben. Diese Tatsache kann nicht aufgrund der bereits oftmaligen medialen Präsenz ebenso als amtsnotorisch bekannt vorausgesetzt werden [...] wie die unisono geäußerten Vorwürfe völliger Intransparenz und 'Freunderlwirtschaft'.
Exakt in diese Kerbe schlägt nunmehr die Entscheidung des Dienstrechtssenats der Stadt Wien, welcher sich nach Meinung des Beschwerdeführers zu Unrecht der Auslegung der Bestimmung des §9 DO 1994 entledigt. Dies in der Form, als er §19 Abs2 DO 1994 bemüht und ausführt, dass es sich bei der inkriminierten Postenbesetzung nicht um eine Stellenbesetzung im Sinne des §9 DO 1994 handeln würde[,] sondern um einen 'jederzeit widerrufbaren Dienstauftrag' (im Widerspruch zur ausdrücklichen Regelung des §38 Abs7 BDG, der die Absprache durch Bescheid vorsieht).
Dieser Rechtskniff, anders kann es nicht formuliert werden, hebt jede Frage einer etwaigen höheren Befähigung, besseren Verwendbarkeit oder Leistungsbereitschaft aus, stellt §19 Abs2 DO 1994 doch auf [D]erartiges nicht ab, sondern erklärt Versetzungen 'aus Dienstrücksichten für stets zulässig'.
Dies, obwohl völlig klar ist, dass nicht nur im hier gegenständlichen Fall, sondern allgemein die Besetzung einer Stelle eines Leiters einer ganzen Magistratsabteilung schon auf Grund der einhergehenden Verwendung[s]änderung faktisch eine Aufwertung und neue Stellenbesetzung für den betroffenen Beamten ist und keine Versetzung[...], auf welche §19 Abs2 DO 1994 abzielt.
De facto werden also, der langjährigen Tradition der Stadt Wien folgend, die Leitungsfunk[t]ionen der Magistratsabteilung durch 'jederzeit widerrufbare Dienstaufträge' besetzt und können sohin sämtliche Rechte bei der Stellenbesetzung, wie sie etwa in §9 DO 1994[,] aber auch in den dienst- und besoldungsrechtlichen Normen für Bundesbedienstete existieren (Ausschreibungsgesetz 1989;
2. Hauptstück des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes), faktisch ausgehebelt werden. Dies führt aber zu Diskriminierungen, wie sie laut Richtlinie 2000/78/EG zur Unterminierung der Ziele laut EU-Vertrag führen [...].
Dabei kommt der Behörde zusätzlich noch formal
entgegen, dass sie sich inhaltlich nicht mit derartigen Dienstaufträgen auseinandersetzen muss, sondern sich darauf zurückzieht, dass von derartigen Dienstaufträgen nur die betreffenden Beamten selbst betroffen sein können. Derartige Dienstaufträge würden andere Beamte in ihren Rechten nicht berühren, weshalb nur der betroffene Beamte überhaupt die Möglichkeit hätte, einen Feststellungsbescheid zu beantragen. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass die arbeitsrechtlichen Garantien (Diskriminierungsfreiheit, Schutz vor Willkür bei der Postenbesetzung [...] etc) nur eingehalten werden können, wenn den Betroffen auch ein 'wirksamer Recht[s]schutz' (2000/78/EG [...]) bei Verletzungen zur Verfügung steht. Dies wäre aber, folgt man der Rechtsmeinung des Dienstrechtssenats[,] nicht gegeben.
Zusammengefasst stünde, bliebe es bei der
angefochtenen Entscheidung, auch in Hinkunft einer willkürlichen Postenbesetzung nur nichts entgegen, sondern wäre auch hinkünftig etwaigen diskriminierten Beamten oder solchen, die sich für entsprechende Dienstposten bewerben wollen, schon ab ovo die Möglichkeit genommen, Rechtsmittel gegen eine derartige Postenbesetzung zu erheben, da [...] [i]hnen die Parteistellung abgesprochen wird.
Wenn der Dienstrechtssenat davon ausgeht, dass die Besetzung der leitenden Stelle einer Magistratsabteilung keine Stellenbesetzung ist[,] sondern eine Versetzung oder ein anderer bloß interner Verwaltungsakt, was bezweifelt wird, müsste auch diese Bestimmung, um den EU-rechtlichen Normen sowie den verfassungsrechtlichen Normen zu genügen, dahingehend ausgelegt werden, dass Versetzungen zwar stets zulässig sind, jedoch die Kriterien der Diskriminierungsfreiheit, der Transparenz der Auswahlkriterien und der Durchführung eines diesen Garantien entsprechenden Besetzungs- oder Auswahlverfahrens im Sinne des §9 DO 1994 ausgelegt wird. Eine derartige, zur Verfassungskonformität notwendige Regulierung findet sich in §7 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes ('auf geeignete Weise bekannt zu machen').
Entgegen der Meinung des erkennenden Dienstrechtssenats sind die europa- und verfassungsrechtlichen Garantien nicht auf eine Gleichbehandlung von Männern und Frauen beschränkt. Sie sind genauso anzuwenden, wenn gleichgeschlechtliche Bewerber sich um einen Dienstposten bemühen. Auch hier darf etwa die - laut Vorbringen bestehende - Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft kein Kriterium für die Auswahl sein.
Sofern §19 Ab[s]. 2 DO 1994 tatsächlich nur in dem vom Dienstrechtssenat der Stadt Wien getätigten Sinne auszulegen ist, wäre sie mit den obig zitierten verfassungsrechtlichen Grundsätzen sowie mit den Normen des Gemeinschaftsrechts nicht in Einklang zu bringen.
Gleiches gilt für das Wiener-Gleichbehandlungsgesetz und die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ansprüche. Auch hier kann auf das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, insbesondere sein[...] 3. Hauptstück (§§17 B-GIBG), verwiesen werden, mit welchen d[en] europarechtlichen Vorgaben zu einer diskriminierungsfreien Arbeitswelt Genüge getan wurde. Sollte das Wiener-Gleichbehandlungsgesetz sich jedoch auf ein Diskriminierungsverbot zwischen Männern und Frauen reduzieren, erfüllt es diese Vorgaben nicht." (Zitat ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen)
3. Der Dienstrechtssenat als die im verfassungsgerichtlichen Verfahren belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der er mit näherer Begründung die Abweisung der Beschwerde beantragt.
II. Rechtslage
1. Die §§9 und 19 DO 1994, LGBl. 56, idgF lauten - auszugsweise - wie folgt:
"Stellenbesetzung
§9. Bei der Stellenbesetzung kommt zunächst die
höhere Befähigung und bessere Verwendbarkeit, bei der Besetzung von leitenden Stellen überdies die Leitungseignung in Betracht; das Dienstalter ist nur bei sonst gleichen Diensteigenschaften maßgebend."
"Erweiterung des Geschäftskreises
§19. (1) Der Beamte ist im Allgemeinen nur zur Durchführung jener Geschäfte verpflichtet, zu deren Verrichtung er auf Grund seiner Anstellung und des allgemeinen Geschäftskreises seiner Beamtengruppe bestimmt ist. Wenn es der Dienst jedoch erfordert, kann er nach Maßgabe seiner Eignung vorübergehend auch zur Verrichtung eines anderen Geschäftskreises herangezogen werden.
(2) Versetzungen auf andere Dienstposten sind aus Dienstrücksichten stets zulässig.
[...]"
2. §8 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. 51 (WV), idgF lautet:
"Beteiligte; Parteien
§8. Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, sind Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien."
3. §3 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl. 29 (WV), idgF lautet:
"Zu §8 AVG
§3. Im Verfahren in Dienstrechtsangelegenheiten sind die Personen Parteien, deren öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis oder deren Rechte oder Pflichten aus einem solchen Dienstverhältnis Gegenstand des Verfahrens sind."
4. Das W-GBG, LGBl. 18/1996, idgF lautet -
auszugsweise - wie folgt:
"1. Teil
Allgemeine Bestimmungen
Geltungsbereich
§1. Dieses Gesetz gilt, soweit im folgenden nicht
anderes bestimmt ist, für
1. Bedienstete, die in einem öffentlich-rechtlichen oder durch Vertrag begründeten Dienstverhältnis zur Gemeinde Wien stehen, und
2. Personen, die sich um Aufnahme in ein solches Dienstverhältnis zur Gemeinde Wien bewerben.
Begriffsbestimmungen
§2. [...]
[...]
(3) Höherwertige Verwendung (Funktion) im Sinn dieses Gesetzes ist ein Dienstposten
[...]
4. der Verwendungsgruppe B, der mit Dienstklasse VI oder VII bewertet ist,
[...]
(4) Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation gegenüber einer Person des anderen Geschlechts benachteiligt wird. Eine Diskriminierung liegt insbesondere auch vor, wenn eine ihrem Wortlaut nach Frauen und Männer gleichermaßen betreffende Regelung, ein Beurteilungskriterium oder eine Maßnahme Angehörige eines Geschlechts in besonderer Weise gegenüber Angehörigen des anderen Geschlechts benachteiligt oder benachteiligen könnte, es sei denn, die Regelung, das Beurteilungskriterium oder die Maßnahme ist durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich (mittelbare Diskriminierung).
[...]
2. Teil
Gleichbehandlung
1. Abschnitt
Gleichbehandlungsgebot
Allgemeine Bestimmungen
§3. Auf Grund des Geschlechts - insbesondere unter Bedachtnahme auf den Personenstand und die Elternschaft - darf im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis gemäß §1 Abs1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht
[...]
5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und bei der Betrauung mit höherwertigen Verwendungen (Funktionen),
[...]"
III. Erwägungen
Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:
1.1. Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 10.413/1985, 14.842/1997, 15.326/1998 und 16.488/2002) nur vorliegen, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn sie bei Erlassung des Bescheides Willkür geübt hat.
Da aus der Sicht des vorliegenden Beschwerdefalles gegen die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Rechtsvorschriften verfassungsrechtliche Bedenken nicht entstanden sind (zu §19 Abs2 DO 1994 vgl. bereits VfGH 21.2.2011, B774/09, denselben Beschwerdeführer betreffend; vgl. auch VfSlg. 18.342/2008; dass das W-GBG nur die Gleichbehandlung von Frauen und Männern, nicht aber die Gleichbehandlung von Personen desselben Geschlechts untereinander zum Gegenstand hat, ist schon mit Blick auf die Umsetzung der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen durch dieses Gesetz nicht unsachlich) und da ferner kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass die belangte Behörde den angewendeten Rechtsvorschriften fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt hat, könnte der Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz nur verletzt worden sein, wenn die Behörde Willkür geübt hätte.
Darüber, welche Umstände gegeben sein müssen, damit einer Behörde Willkür anzulasten ist, lässt sich keine allgemeine Aussage treffen. Ob Willkür vorliegt, kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Behörde im einzelnen Fall entnommen werden (zB VfSlg. 5491/1967, 6404/1971, 6471/1971, 8808/1980, 14.573/1996 uva.).
Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außer-Acht-Lassen des konkreten Sachverhaltes (zB
VfSlg. 8808/1980 mwN, 14.848/1997, 15.241/1998 mwN, 16.287/2001, 16.640/2002).
Keiner dieser Mängel liegt jedoch hier vor.
Der Verfassungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, dass das Ermittlungsverfahren mit einem in die Verfassungssphäre reichenden Mangel behaftet wäre; auch kann weder von einem gehäuften Verkennen der Rechtslage noch von denkunmöglicher Gesetzesanwendung die Rede sein.
1.2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts besteht in der Regel weder ein Anspruch auf Ernennung zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennung im Dienstverhältnis (Überstellung, Beförderung); ebenso wenig kommt dem Bewerber im Ernennungsverfahren Parteistellung zu. Dies gilt insbesondere auch für ein Verfahren betreffend die Ernennung eines anderen Beamten (VfSlg. 14.368/1995 mit weiterführenden Hinweisen).
Etwas anderes ergäbe sich für den Beschwerdeführer, hätte er sich um den Dienstposten des Abteilungsleiters der MA 36 beworben, auch nicht aus jener Rechtsprechung, wonach einem Bewerber, der in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag aufgenommen wird, Parteistellung im Ernennungsverfahren zukommt (zB VfSlg. 15.365/1998 hinsichtlich eines Ordentlichen Universitätsprofessors; VfSlg. 17.184/2004 hinsichtlich eines Amtsdirektors eines Landesschulrates; VfSlg. 19.061/2010 hinsichtlich einer Schulleiterstelle), weil die DO 1994 einen solchen verbindlichen Besetzungsvorschlag gar nicht vorsieht (vgl. auch VfSlg. 17.824/2006 zu einer Vertragsarztplanstelle).
Selbst wenn daher eine gesetzliche Ausschreibungsverpflichtung bestünde bzw. die Funktion des Abteilungsleiters der MA 36 ausgeschrieben worden wäre, begründete dies auf Grund der soeben zitierten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes keine Parteistellung des Beschwerdeführers (vgl. auch zu §15 Abs1 Ausschreibungsgesetz 1989 des Bundes, der einen Rechtsanspruch auf Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion und eine Parteistellung des Bewerbers ausdrücklich ausschließt, zB VwGH 4.7.2005, 2005/10/0020, und zur vergleichbaren Vorgängerbestimmung des §15 Abs1 Ausschreibungsgesetz 1989, §7 Ausschreibungsgesetz, BGBl. 700/1974, VfSlg. 9294/1981).
Die Auffassung des Dienstrechtssenats, dass der Beschwerdeführer kein Recht auf Überprüfung der Beauftragung des nunmehrigen Leiters der MA 36 mit der Abteilungsleitung und auch kein subjektives Recht auf einen bestimmten Dienstposten habe, ist daher jedenfalls vertretbar.
1.2.2. Die Auslegung des W-GBG - auf dessen §14 sich der Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung von Schadenersatz ausdrücklich stützt - durch den Dienstrechtssenat, dass dieses nur Diskriminierungstatbestände auf Grund des Geschlechts erfasse, ist mit Blick auf den ausdrücklichen Wortlaut dieses - mit "Gesetz über die Gleichbehandlung von Frauen und Männern und die Förderung von Frauen als Bedienstete der Gemeinde Wien" betitelten - Gesetzes und den Umstand, dass das W-GBG die Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen umsetzt (s. oben, Pkt. III.1.1.), nicht denkunmöglich.
1.2.3. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, es liege "eine völlig unsachliche Diskriminierung von Bundesbediensteten und Bediensteten der Stadt Wien" vor, weil für Erstere das Ausschreibungsgesetz 1989 und das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (das auch andere Diskriminierungstatbestände als solche auf Grund des Geschlechts erfasst) anzuwenden seien, ist die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes entgegenzuhalten, wonach das bundesstaatliche Prinzip die Anwendung des Gleichheitssatzes auf das Verhältnis der Regelungen verschiedener Gesetzgeber zueinander ausschließt (zB VfSlg. 9804/1983, 13.235/1992, 17.488/2005, jeweils mwH).
1.2.4. Schließlich ist - auch wenn nichts Derartiges vorgebracht wird - darauf hinzuweisen, dass die Abstandnahme von der vom Beschwerdeführer in seiner Berufung beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch den Dienstrechtssenat aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist, weil der Sachverhalt nicht strittig war und keine Rechtsfragen von besonderer Komplexität zu entscheiden waren.
2. Im Hinblick auf die Ausführungen zur behaupteten Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz ist auch auszuschließen, dass der Beschwerdeführer durch den von ihm bekämpften Bescheid in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, auf ein faires Verfahren, auf Freiheit der Erwerbsbetätigung und auf gleiche Zugänglichkeit öffentlicher Ämter verletzt wurde.
IV. Ergebnis und damit zusammenhängende Ausführungen
1. Die behauptete Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte hat sohin nicht stattgefunden.
Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass der Beschwerdeführer in von ihm nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt wurde. Angesichts der Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsgrundlagen ist es auch ausgeschlossen, dass er in seinen Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm verletzt wurde.
Die Beschwerde war daher abzuweisen.
2. Ob der angefochtene Bescheid in jeder Hinsicht dem Gesetz entspricht bzw. ob von der belangten Behörde innerstaatliche einfachgesetzliche Normen oder unionsrechtliche Normen anzuwenden waren, ist vom Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen (vgl. VfSlg. 14.886/1997), und zwar auch dann nicht, wenn sich die Beschwerde - wie im vorliegenden Fall - gegen die Entscheidung einer Kollegialbehörde nach Art133 Z4 B-VG richtet, die beim Verwaltungsgerichtshof nicht bekämpft werden kann (vgl. zB VfSlg. 10.659/1985, 12.915/1991, 14.408/1996, 16.570/2002 und 16.795/2003).
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
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