Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Leitner und Rudolf Galko in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , Arbeiterin, geboren am **, **, vertreten durch Mag. Dieter Kieslinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* , **, vertreten durch MMag. Michael Krenn, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 7.135,99 brutto s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 25.11.2024, **-15, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.095,12 (darin EUR 182,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt daher eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO).
Die Klägerin war bei der beklagten Partei vom 1.9.2015 bis zum 24.1.2024 als Kindergartenassistentin beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung am 24.1.2024.
Die Klägerin begehrte 7.135,99 brutto s.A. an Kündigungsentschädigung samt Urlaubsersatzleistung und Sonderzahlungen mit dem wesentlichen Vorbringen, die Entlassung sei unberechtigt erfolgt, sie habe keinen Entlassungsgrund gesetzt.
Die beklagte Partei wandte zusammengefasst ein, die Klägerin habe durch wiederholte unbegründete und nachhaltige Verweigerung der Arbeitsleistung einen Entlassungsgrund gesetzt.
Die Höhe des Klagebegehrens wurde außer Streit gestellt (S 3 in ON 11).
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt.
Es traf folgende Feststellungen :
„Die Klägerin war bei der beklagten Partei vom 1.9.2015 bis zum 24.1.2024 als Kindergartenassistentin beschäftigt. Es liegen die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Mindestlohntarifs für Helfer:innen in Privatkindergärten vor.
Bei der beklagten Partei werden ca. 180 Kinder in acht Gruppen betreut. Mag. C* ist seit 27.3.2023 als Kassier ein organschaftlicher Vertreter der beklagten Partei (offenes Vereinsregister). Für die Diensteinteilung war im Jänner 2024 Frau D* zuständig, wobei diese die Einteilung mit Mag. C* besprach und dann jeweils für eine Woche im Wege einer WhatsApp-Gruppe an die Mitarbeiterinnen schickte.
Am 23. und am 24.1.2024 war die Klägerin in einer Kleinkindergruppe mit 15 Kindern im Alter von 1 bis 3 Jahren zum Dienst jeweils von 11.00 bis 17.00 Uhr eingeteilt (./C). Außer ihr waren noch eine Pädagogin (E* von 8.30 bis 17.00 Uhr) und eine weitere Assistentin (F* von 7.00 – 13.00 Uhr) in dieser Gruppe zum Dienst eingeteilt (./C).
Im Rahmen ihrer Tätigkeit in den Kindergruppen, in denen sie jeweils eingeteilt war, verrichtete die Klägerin insbesondere auch Reinigungsarbeiten sowie sonstige hauswirtschaftliche Tätigkeiten. Die Klägerin war damit betraut, die Kinder zu wickeln, das Essen zu holen, die Gruppe sauber zu machen und in der Schlafstunde dabei zu sein.
Bei der Beklagten gibt es einen Raum, der von Mag. C* als Büro verwendet wurde sowie für Sprachförderunterricht von Kindern und Besprechungen mit Assistentinnen sowie zum Kaffeeholen. Dieser Raum wurde in der Vergangenheit gelegentlich von einer Köchin und davor von einer Sekretärin gereinigt. Mag. C* plante, für das Reinigen dieses Raums künftig ein fixes „Radl“ einzurichten, wo ausdrücklich der Putzdienst für dieses Büro ausgewiesen sein sollte, damit es keine Streitereien gibt, wer eine Gruppe verlassen muss und wer nicht, zumal die Kinder ja immer beaufsichtigt werden müssen.
Am 23.1.2024 ließ Mag. C* die Klägerin in sein Büro kommen und teilte ihr, in Anwesenheit seiner Ehefrau und Kindergartenassistentin G* sowie der pädagogischen Leiterin H*, mit, dass sie künftig zum Reinigen dieses Büros eingeteilt werden werde. Eine Einteilung zum Putzen erfolgte an diesem Tag noch nicht. Mag. C* wollte der Klägerin und in der Folge auch den anderen Mitarbeitern bloß mitteilen, dass das künftig so sein werde. Es ging um das Allgemeine. Die Klägerin schüttelte daraufhin den Kopf und sagte leise „Nein“. Die Klägerin verstand die Worte von Mag. C* nämlich so, dass sie das Büro sofort putzen hätte sollen, was sie, weil sie zum Dienst in der Kindergruppe eingeteilt war und noch Kinder wickeln, Jause herrichten und die Gruppe putzen musste, an diesem Tag nicht tun konnte. Andere Mitarbeiter fragten, von Mag. C* mit den Putzplänen für das Büro konfrontiert: „Warum ich?“. Das Gespräch endete damit, dass Mag. C* der Klägerin mitteilte, dass sie sich das überlegen solle. Auch die pädagogische Leiterin H* sagte der Klägerin, sie solle darüber nachdenken. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin verwarnt oder von Mag. C* darauf hingewiesen wurde, dass die Verweigerung des Putzens des Büros eine Entlassung nach sich ziehen werde.
Am 24.1.2024, kurz vor Dienstbeginn der Klägerin, also um 11.00 Uhr herum, sprach Mag. C* die Klägerin nochmals darauf an, dass sie das Büro putzen solle. Die Klägerin verstand die Worte von Mag. C* wieder so, dass sie das Büro sofort putzen solle und merkte an, dass sie es unfair finde, wenn nur sie das machen müsse und dass es besser wäre, wenn die Assistentinnen sich abwechseln würden. Mag. C* hingegen meinte, dass die Klägerin grundsätzlich bei einem noch einzurichtenden „Radl“ teilnehmen solle. Nach dem Gespräch arbeitete die Klägerin weiter in der Gruppe, in der sie eingeteilt war. Gegen Mittag bat sie Mag. C* in sein Büro und überreichte ihr ein Schreiben, mit dem er die fristlose Entlassung wegen Arbeitsverweigerung aussprach (./2) und sagte der Klägerin, dass sie gehen und nicht mehr kommen solle.
Mag. C* teilte die Klägerin zu keinem Zeitpunkt für den Reinigungsdienst ein, sondern sprach noch vor einer solchen Einteilung die Entlassung aus.
Die Diensteinteilung zur Reinigung des Büros wurde bei der beklagten Partei erst nach der Entlassung der Klägerin installiert, ca ab Februar 2024.
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, die Klägerin sei als Kindergartenassistentin, somit als Arbeiterin beschäftigt gewesen. Die Entlassungsgründe bei Arbeitern seien in § 82 GewO 1859 taxativ, dh erschöpfend angeführt. Zu prüfen sei hier der von der beklagten Partei herangezogene Entlassungsgrund der beharrlichen Pflichtvernachlässigung. Unter Beharrlichkeit sei die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des in der Arbeitsverweigerung zum Ausdruck gelangenden Willens zu verstehen. Vor Ausspruch einer Entlassung wegen beharrlicher Arbeiterverweigerung müsse der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber daher in der Regel ermahnt oder wiederholt zur Erfüllung seiner Pflichten aufgefordert worden sein. Der Arbeitgeber müsse den Arbeitnehmer, bevor er eine Entlassung ausspreche, zur Beseitigung des Zustands unter Hinweis auf arbeitsrechtliche Konsequenzen auffordern. Eine einmalige, wenn auch provokante Pflichtverletzung erfülle nicht das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit. Die erteilte Weisung müsse eindeutig und verständlich sein. Die Nichtbefolgung einer gerechtfertigten Weisung berechtige den Arbeitgeber nur dann zur Entlassung, wenn ihm die Weiterbeschäftigung infolge der Nichtbefolgung unzumutbar sei. Eine bloße Ankündigung einer Pflichtvernachlässigung rechtfertige idR eine Entlassung nicht, weil selbst eine bereits begangene Pflichtvernachlässigung nur unter der Voraussetzung der Beharrlichkeit den Entlassungstatbestand erfülle. Das Verhalten der Klägerin erfülle nicht den Tatbestand einer beharrlichen Pflichtvernachlässigung. Vielmehr habe die Klägerin die Tätigkeiten, zu denen sie laut Dienstplan eingeteilt gewesen sei, verrichtet. Die bloße (durch ein leises Nein kundgetane und noch dazu in der Annahme, sie solle sofort die Reinigungstätigkeit im Büro verrichten und die Kindergruppe allein lassen, ausgesprochene) Ankündigung, das Büro nicht zu putzen, könne nicht als endgültige Weisungsverweigerung qualifiziert werden, die eine Entlassung rechtfertigen würde. Es wäre der beklagten Partei vielmehr zumutbar gewesen, die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen, insbesondere weil die Klägerin die Arbeitsleistungen, zu denen sie laut Dienstplan eingeteilt gewesen sei, verrichtet habe und die beklagte Partei die Klägerin im Rahmen der kommenden Wochen nach dem 24.1.2024 im Dienstplan zur Verrichtung der gewünschten Reinigungstätigkeiten im Büro/Sprachförderungsraum einteilen hätte können. Erst danach hätte sich gezeigt, ob die Klägerin die Pflichterfüllung (beharrlich) verletze. Die Klägerin habe daher Anspruch auf Kündigungsentschädigung samt Urlaubsersatzleistung und Sonderzahlungen in der eingeklagten und von der beklagten Partei außer Streit gestellten Höhe.
Dagegen richtet sich die Berufung der beklagten Partei wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Mit der Beweisrüge wendet sich die Berufung gegen folgende Feststellung: „Am 24.1.2024, kurz vor Dienstbeginn der Klägerin, also um 11.00 Uhr herum, sprach Mag. C* die Klägerin nochmals darauf an, dass sie das Büro putzen solle. Die Klägerin verstand die Worte von Mag. C* wieder so, dass sie das Büro sofort putzen solle und merkte an, dass sie es unfair finde, wenn nur sie das machen müsse und dass es besser wäre, wenn die Assistentinnen sich abwechseln würden. Mag. C* hingegen meinte, dass die Klägerin grundsätzlich bei einem noch einzurichtenden „Radl“ teilnehmen solle.“
Diese wird nicht bekämpft, sondern im Anschluss an diese Feststellung folgende weitere gewünscht: „Mag . C* teilte auch mit, dass die Klägerin im Falle der Verweigerung der Teilnahme an dem alternierenden Putzsystem („Radl“) entlassen würde.“
Die Berufung gehe davon aus, dass die getroffenen Feststellungen das am 24.1.2024 zwischen der Klägerin und Mag. C* stattgefundene Gespräch abschließend feststellen würden, weshalb diese ergänzende Feststellung mit Beweisrüge, darüber hinaus aber aus anwaltlicher Vorsicht auch als sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht werde. Ausgehend davon, dass das Urteil generell annehme, dass die Aussagen des Zeugen Mag. C* den Feststellungen als glaubhaft zugrunde gelegt werden könnten, die Beweiswürdigung keine Hinweise biete, dass dessen Aussage in diesem Punkt unglaubwürdig gewesen wäre und keine gegenteiligen Beweisergebnisse gegeben seien, sei die entsprechende Feststellung zu treffen gewesen.
Wie auch die Berufung annimmt, hat das Erstgericht den Sachverhalt abschließend festgestellt und diesen mit nachvollziehbarer, von der Berufung auch nicht konkret kritisierter Beweiswürdigung begründet. Anders als im Rechtsmittel behauptet, ist das Erstgericht keineswegs der Aussage des Zeugen Mag. C* (S 5ff in ON 11) zur Gänze gefolgt, so etwa auch zum Inhalt der Gespräche mit der Klägerin an beiden Tagen und der Reaktion.
Im Übrigen kann es auf die hier vermisste Feststellung – wie noch auszuführen sein wird - ohnehin rechtlich nicht entscheidend ankommen, sodass es an der erforderlichen rechtlichen Relevanz fehlt.
Das Berufungsgericht übernimmt sohin die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
Mit der Rechtsrüge vermisst die Berufung zusammengefasst als sekundären Feststellungsmangel auch hier die Feststellung zur Inaussichtstellung der Entlassung der Klägerin als Konsequenz der Pflichtverweigerung. Diese würde dazu führen, dass die ausgesprochene Entlassung auch angesichts der im angefochtenen Urteil herangezogenen Voraussetzung vorheriger Ermahnung rechtmäßig wäre. Auf eine solche komme es aber ohnehin nicht an, da sich die Klägerin an zwei aneinander folgenden Tagen gegen eine gerechtfertigte Weisung des Arbeitgebers durch ihre grundsätzliche Darlegung der Nichtbereitschaft an der Teilnahme zur Reinigung des betreffenden Raumes ausgesprochen habe. Anbetrachts des Umstands, dass die Klägerin zweimal ausdrücklich ihre generelle Nichtbereitschaft kundgetan habe, an einem entsprechenden Putzturnus teilzunehmen, sei es nicht mehr erforderlich bzw zumutbar gewesen, diese noch an konkreten Tagen für die Dienstverrichtung einzuteilen, da diese vorab bereits kundgetan habe, unabhängig von der Tageszuteilung dazu nicht bereit zu sein. Diese grundsätzliche Weigerung würde unabhängig von einer konkreten Zuteilung eine beharrliche Pflichtverletzung verwirklichen, da dieser Tatbestand auch den grundsätzlichen Verstoß gegen durch den Gegenstand der Arbeitsleistung gerechtfertigte Weisungen des Arbeitgebers miteinschließe und die Klägerin ihre grundsätzliche und endgültige Weigerung mitgeteilt habe. Ein allfälliges Fehlverständnis der Klägerin könne nicht der Beklagten zugerechnet werden.
Die Berufungsausführungen überzeugen nicht, vielmehr ist auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu verweisen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO). Ergänzend ist der Berufung Folgendes entgegen zu halten:
Die Berufungsausführungen entfernen sich vom festgestellten Sachverhalt.
Nach dem hier unstrittig anzuwendenden § 82 GewO 1859 kann ein Arbeiter ohne Kündigung (nur) sofort entlassen werden, wenn er – worauf sich die beklagte Partei stützte - ua beharrlich seine Pflichten vernachlässigt (lit f).
Wie die Berufung richtig ausführt, ist unter "beharrlich" die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des in der Dienstverweigerung zum Ausdruck gelangenden, auf die Verweigerung der Dienste beziehungsweise der Befolgung der Anordnung gerichteten Willens zu verstehen. Daher muss sich die Weigerung entweder wiederholt ereignet haben oder von derart schwerwiegender Art sein, dass auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung des Arbeitnehmers mit Grund geschlossen werden kann. Nur im ersten Fall bedarf es einer vorangegangenen Ermahnung oder einer wiederholten Aufforderung zur Dienstleistung beziehungsweise Befolgung der Anordnung (etwa RIS-Justiz RS0029746). Richtig ist sohin, dass vor dem Ausspruch der Entlassung der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber oder von dessen Vertreter in der Regel ermahnt oder wiederholt zur Erfüllung seiner Pflichten aufgefordert worden sein muss. Dazu ist weder der Gebrauch bestimmter Worte noch die Androhung der Entlassung erforderlich. Es genügt, wenn der Arbeitnehmer auf die Vernachlässigung seiner Pflichten hingewiesen und in einer dem Ernst der Lage angepassten Weise zur Einhaltung seiner Pflichten aufgefordert worden ist. Dies gilt insbesondere auch für die Arbeitsverweigerung (RS0060643). Um eine Ermahnung entbehrlich zu machen, muss die Weigerung derart eindeutig und endgültig sein, dass angesichts eines derartigen, offensichtlich unverrückbaren Willensentschlusses des Arbeitnehmers eine Ermahnung als bloße Formalität sinnlos erscheinen müsste. Die bloße Ankündigung der Nichtbefolgung einer Weisung erfüllt mangels Vorliegens des Merkmals der Beharrlichkeit nicht diesen Entlassungstatbestand (etwa RS0029746 [T4, T13, T22]).
Entgegen der Behauptung der Berufung, lässt sich den Feststellungen gerade nicht entnehmen, dass die Klägerin zweimal ihre generelle Nichtbereitschaft kundgetan hätte, an einem entsprechenden Putzturnus teilzunehmen, vielmehr schlug sie doch ihrerseits eine unter den Assistentinnen abwechselnde Arbeitsverrichtung vor.
Entgegen der Behauptung der Berufung lässt sich aus dem festgestellten Sachverhalt gerade nicht ableiten, dass die Klägerin zweimal ausdrücklich ihre generelle Nichtbereitschaft kundgetan hätte, an einem entsprechenden Putzturnus teilzunehmen, vielmehr schlug sie doch eine unter den Assistentinnen abwechselnde Arbeitsverrichtung selbst vor. Gegen die von der Berufung behauptete Beharrlichkeit der Klägerin spricht daher schon der unbekämpft festgestellte Umstand, dass die Klägerin ihrerseits anmerkte, dass es besser wäre, wenn die Assistentinnen sich abwechseln würden, woraus sich – auch für Mag. C* leicht erkennbar – gerade keine grundsätzliche Weigerung der Klägerin zur Durchführung solcher – im Übrigen von ihm bloß angekündigter - Reinigungsarbeiten ableiten lässt. Vielmehr entsprach der Vorschlag der Klägerin im Wesentlichen ohnehin dem von Mag. C* angekündigten Vorgehen.
Die – wie von der Berufung auch unter diesem Berufungsgrund gewünschte – Feststellung, in dem stattgefundenen Gespräch am 24.1.2024 teilte Mag. C* der Klägerin auch mit, dass die Klägerin im Falle der Verweigerung der Teilnahme an dem alternierenden Putzsystem („Radi“) entlassen würde, vermag daran nichts zu ändern. Die Klägerin hat die Teilnahme in einer solchen Form – wie ausgeführt - nicht verweigert.
Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig.
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