Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie die Richterin Mag. Nigl, LL.M., und den Richter MMag. Klaus im Konkurs über das Vermögen der A* GmbH , FN **, **, Masseverwalter Mag. B*, Rechtsanwalt in **, über den Rekurs der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten vom 23.5.2025, **–2, in nichtöffentlicher Sitzung den
B eschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Die A* GmbH ( Schuldnerin ) ist seit 4.1.2019 zu FN ** mit dem Geschäftszweig „ Vermietung und Verpachtung, Immobilienentwicklung “ im Firmenbuch eingetragen (AS 16f). Selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer seither ist C*. Alleingesellschafterin ist die D* GmbH, deren Alleingesellschafter und einziger Geschäftsführer wiederum C* ist.
Am 10.3.2025 beantragte die Republik Österreich (Finanzamt Österreich, Antragstellerin ) zu ** die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin, die ihr EUR 1.239,35 an rückständigen und vollstreckbaren Abgaben schulde. Die Zahlungsunfähigkeit werde mit dem Zeitraum und der Höhe der rückständigen Beiträge glaubhaft gemacht. Eine Zahlungsstockung liege nicht mehr vor. Aus dem angeschlossenen Rückstandsausweis vom 14.2.2025 (AS 5) zu Steuernummer ** ergibt sich eine rückständige und vollstreckbare Abgabenschuld (zusammengesetzt unter anderem aus Lohn- und Umsatzsteuer sowie Dienstgeberbeiträgen) von EUR 1.239,35. Der älteste Dienstgeberbeitrag betrifft 12/2023 (Fälligkeitstag 15.1.2024), die älteste Umsatzsteuerschuld 07/2023 (Fälligkeitstag 19.1.2024) und die Lohnsteuer 01/2024 (Fälligkeitstag 15.2.2024).
Die Schuldnerin ist grundbücherliche Eigentümerin folgender Liegenschaftsanteile:
- EZ **, KG **, Bezirksgericht Krems an der Donau, BLNR 5 (AS 19f); belastet mit Höchstbetragspfandrechten für Mag. E* von EUR 120.000,-, für F* von EUR 50.000,- und für die G* eGen von EUR 1,5 Mio und EUR 600.000,- sowie mit exekutiven Pfandrechten über vollstreckbare EUR 8.500,- für H* GmbH und über vollstreckbare EUR 70.000,- für Mag. I*;
- EZ **, KG **, Bezirksgericht Krems an der Donau, BLNR 6 (AS 23f); belastet mit Höchstbetragspfandrechten für F* von EUR 50.000,- und die G* eGen von EUR 1,125 Mio sowie mit exekutiven Pfandrechten über vollstreckbare EUR 8.500,- für H* GmbH und über vollstreckbare EUR 70.000,- für Mag. I*.
Das Erstgericht erhob am 13.3.2025 sieben anhängige Exekutionsverfahren gegen die Schuldnerin beim Bezirksgericht St. Pölten (AS 27, bspw der Stadt **, J* Gesellschaft m.b.H., K* GmbH, usw) und zu zwei weiteren Exekutionsverfahren beim Bezirksgericht Krems an der Donau Eintragungen im Pfändungsregister (AS 29).
Mit Beschluss vom 19.3.2025 (AS 31) forderte das Erstgericht die Schuldnerin zur Übermittlung eines ausgefüllten Vermögensverzeichnisses bis zum 9.5.2025 (Einlangen) sowie von Belegen über Vollzahlung, Exekutionseinstellung oder Ratenvereinbarungen für die Antragstellerin und die Österreichische Gesundheitskasse ( ÖGK ) auf. Die Entscheidung über die Konkurseröffnung werde ohne Verhandlung erfolgen. Dieser Beschluss wurde der Schuldnerin am 26.3.2025 durch Hinterlegung zugestellt und am 31.3.2025 vom Geschäftsführer tatsächlich behoben.
Bei der ÖGK bestand kein Rückstand der Schuldnerin aus Beiträgen, es hafteten lediglich EUR 17,82 aus gesetzlichen Verzugszinsen unberichtigt aus. Dienstnehmer waren nicht zur Sozialversicherung angemeldet (AS 39).
Der Gerichtsvollzieher beim Bezirksgericht St. Pölten gab bekannt, die Schuldnerin aus bisherigen Vollzügen zu kennen und dass das Vorliegen von voraussichtlich kostendeckenden Vermögens fraglich sei. Innerhalb der letzten sechs Monate sei ein Vermögensverzeichnis nach § 47 EO abgelegt worden (AS 45). Aus diesem zu ** des Bezirksgerichts St. Pölten geführten Exekutionsverfahren ergeben sich monatliche Einnahmen aus Miet- und Pachtverträgen von der L* GmbH von ca EUR 3.000,-, ein Sollstand auf dem Kreditkonto bei der G* von ca EUR 2,7 Mio und auf dem Girokonto von ca EUR 120.000,- bis EUR 150.000,-. Auf dem Konto bei der M* bestehe ein Kontostand von EUR 0 bis EUR 10,-. Gegen die N* GmbH bestehe eine Forderung von ca EUR 120.000,- und gegen den Geschäftsführer in unbekannter Höhe. Das Grundstück mit Haus in **, sei mit EUR 2,7 Mio belastet. Dazu ist jeweils festgehalten, weitere Daten würden nachgereicht.
Am 6.5.2025 übermittelte der Geschäftsführer (AS 53f) eine Transaktionsbestätigung der O* und P* über eine Überweisung von EUR 1.239,35 an die Finanzprokuratur und am 12.5.2025 eine solche über eine Überweisung von EUR 17,82 an die ÖGK (AS 57f).
Über Nachfrage am 22.5.2025 teilte die Antragstellerin mit, die Zahlung von EUR 1.239,35 sei mit 14.5.2025 gebucht worden, es bestehe allerdings wieder ein neuer fälliger, ungeregelter Rückstand von EUR 1.240,07. Die ÖGK gab bekannt, dass das Beitragskonto ausgeglichen sei (KV auf AS 57).
Eine Abfrage im Verfahrensregister am 23.5.2025 (AS 65f) ergab ein am 21.5.2025 anhängig gemachtes Exekutionsverfahren der Q* OG beim Bezirksgericht Krems an der Donau zu ** wegen EUR 4.432,02.
Mit dem angefochtenen Beschluss eröffnete das Erstgericht den Konkurs über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte Mag. B* zum Masseverwalter. Angesichts der Höhe und Dauer des Rückstands beim Finanzamt Österreich sowie des weiteren Exekutionsverfahrens zu ** des Bezirksgerichts Krems an der Donau sei von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auszugehen. Kostendeckendes Vermögen sei in Form von Anfechtungsansprüchen und Liegenschaften vorhanden.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Schuldnerin mit dem erkennbaren Antrag, ihn in eine Abweisung des Eröffnungsantrags abzuändern.
Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1.Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und der Schuldner zahlungsunfähig ist. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald beschaffen kann (RS0064528). Bei Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, bei juristischen Personen und Verlassenschaften findet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch bei Überschuldung statt (§ 67 Abs 1 IO).
2. Die Antragstellerin hat mit der Vorlage des vollstreckbaren Rückstandsausweises sowohl den Bestand ihrer Forderung als auch aufgrund der Dauer des Rückstandes (Zurückreichen bis 07/2023) die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ausreichend bescheinigt. Die Nichtzahlung von rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen und Abgaben ist ein ausreichendes Indiz für das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit, weil es sich bei diesen um Betriebsführungskosten handelt. Sie werden von den zuständigen Behörden und Institutionen bekanntlich so rasch in Exekution gezogen, dass sich ein Zuwarten mit ihrer Zahlung bei vernünftigem wirtschaftlichem Vorgehen verbietet und im Allgemeinen nur aus einem Zahlungsunvermögen erklärbar ist ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 66 KO Rz 69; Mohr, IO 11 § 70 E 70, E 74).
3.Bei der Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist nicht zu berücksichtigen, dass der Gläubiger den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zurückgezogen hat oder dass die Forderung des Gläubigers nach dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens befriedigt worden ist. Wenn der Schuldner eine solche Befriedigung oder das Vorliegen einer Stundungsvereinbarung mit dem Gläubiger bescheinigt, so reicht dies allein nicht aus, um das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften (§ 70 Abs 4 IO).
Wird somit vom Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit fürs Erste bescheinigt, liegt es an der Antragsgegnerin, die Gegenbescheinigung zu erbringen, dass sie zahlungsfähig ist. Um die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften, ist der Nachweis erforderlich, dass die Forderungen sämtlicher Gläubiger – einschließlich der Antragstellerin – bezahlt werden konnten oder zumindest mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen getroffen wurden, die der Schuldner auch einzuhalten im Stande ist.
4. Zwar wurde der zunächst bescheinigte Rückstand bei der Antragstellerin per 14.5.2025 von der Schuldnerin beglichen, doch ist im Laufe des Eröffnungsverfahrens ein neuer fälliger Rückstand von EUR 1.240,07 hervorgekommen (KV auf AS 57). Dazu legte die Antragstellerin mit ihrer Rekursbeantwortung den Umsatzsteuerbescheid 2023 vom 9.3.2025 vor, woraus sich die Abgabennachforderung von EUR 1.240,07 ergibt.
5.Bei der Beurteilung der Frage, ob die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, ist im Rechtsmittelverfahren wegen der Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 2 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz - hier der 23.5.2025 – und die Bescheinigungslageim Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (RS0065013 [T1]; 8 Ob 19/17b ua).
Grundsätzlich gilt im Insolvenzverfahren für die Rekursausführungen kein Neuerungsverbot (RS0043943; Erlerin KLS², § 260 Rz 33). Die Einschränkung der Neuerungserlaubnis, wonach Anträge, Erklärungen und Einwendungen, zu deren Erstattung eine Tagsatzung vorgesehen war, von den trotz Ladung dort nicht Erschienenen nicht mehr vorgebracht werden können (§ 259 Abs 2 IO; RS0115313; RS0110967 [T6] = 8 Ob 36/04h), kommt hier nicht zum Tragen, weil das Erstgericht das Verfahren schriftlich und ohne Abhaltung einer Tagsatzung durchführte. Dies bedeutet, dass der Schuldnerin die Neuerungserlaubnis uneingeschränkt offensteht.
6. Die Schuldnerin beruft sich im Rekurs auf die regelmäßige und fristgerechte Erfüllung der laufenden Verpflichtungen. Es sei ausreichend Liquidität vorhanden. Eine aktuelle betriebswirtschaftliche Auswertung und eine geprüfte Vermögensübersicht würden belegen, dass das Aktivvermögen der Gesellschaft das Passivvermögen übersteige. Es sei besprochen worden, dass die Bezahlung des ausgewiesenen Rückstands von EUR 1.239,35 ausreichend sei, um das Verfahren einzustellen. Diese Zahlung sei nachweislich erfolgt. Im Hinblick auf das beim Gerichtsvollzieher erstellte Vermögensverzeichnis sei die Zahlung der Forderung zzgl EUR 18,- Zinsen für die Abweisung des Antrags als ausreichend mitgeteilt worden.
Bescheinigungsmittel waren dem Rekurs nicht angeschlossen.
7. Beruft sich ein Schuldner darauf, dass er im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über ausreichende Mittel verfügte, um sämtliche Verbindlichkeiten bezahlen zu können, ist es erforderlich, dass er seine laufenden Verbindlichkeiten vollständig offenlegt und nachweist, dass trotz laufenden Geschäftsbetriebs ein ausreichender Betrag zur Zahlung der bei Insolvenzeröffnung fälligen Verbindlichkeiten herangezogen werden hätte können, ohne dass dies zu Lasten anderer Gläubiger gegangen wäre (vgl Mohr, IO 11 § 70 E 238).
Die Schuldnerin behauptet hier lediglich eine ausreichende Liquidität, ohne Bescheinigungsmittel dafür vorzulegen. Das Inaussichtstellen der Zurverfügungstellung eines entsprechenden Sachverständigengutachtens und betriebswirtschaftlicher Unterlagen, die die wirtschaftliche Stabilität und Fortführungsfähigkeit der Gesellschaft belegen würden, reicht zu einer Bescheinigung nicht aus. Auch die Verbindlichkeiten des laufenden Geschäftsbetriebes wurden im Rekurs nicht offengelegt.
8. Liegenschaften sind wegen der regelmäßig nur langwierigen Verwertungsmöglichkeiten keine leicht realisierbaren Vermögensstücke ( Mohr, IO 11§ 66 IO E 27). Lediglich bei – hier nicht vorliegender - Lastenfreiheit oder nur geringen Belastungen von Realbesitz könnte die Möglichkeit einer alsbaldigen Beschaffung liquider Mittel durch Belehnung in Erwägung gezogen werden, wenn auch die Rückzahlung entsprechender Kreditraten gewährleistet erscheint ( Mohr, IO 11§ 66 IO E 28; Mohr, IO 11§ 70 IO E 234).
9. Bisher meldeten vier Gläubigerinnen ihre Forderungen im Insolvenzverfahren an. Zu ON 1 rot meldete die J* Gesellschaft m.b.H. eine Forderung von EUR 6.681,88 an. Die zu ON 2 rot angemeldete Forderung der R* GmbH resultiert aus einem am 27.6.2024 abgeschlossenen, rechtswirksamen Vergleich über EUR 850,- (darin enthalten die verglichene Kapitalforderung von EUR 340,-). Dieser Betrag wäre bis längstens 20.7.2024 zu zahlen gewesen. Auf diese Forderung ist die Schuldnerin in ihrem Rekurs beispielsweise nicht eingegangen, obwohl sie ihr bekannt sein musste.
Die Nichterfüllung eines vollstreckbaren Vergleichs bzw Notariatsakts hat eine starke Indizwirkung, weil das Nichtzahlen trotz vorangegangener freiwilliger Titelschaffung die Annahme einer Unfähigkeit zur Zahlung nahelegt (vgl Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 66 KO Rz 70, insbesondere FN 287). Hinzu kommt, dass der Betrag von relativ geringer Höhe ist.
Weitere Forderungsanmeldungen erfolgten zu ON 3 rot durch Dr. S* als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen der N* GmbH (** des Landesgerichts Krems an der Donau) über EUR 79.759,38 und zu ON 4 rot von der T* AG über EUR 2,665.10.
10.Ferner ergaben die Erhebungen des Rekursgerichts (§ 254 Abs 5 IO; RS0064997, RS0065221) insgesamt 16 bei den Bezirksgerichten St. Pölten und Krems an der Donau anhängige Exekutionsverfahren gegen die Schuldnerin. Betreibende Gläubiger sind unter anderem die U* GMBH wegen EUR 409,40 oder die V* AG wegen EUR 3.103,49.
Auch auf diese Forderungen bzw Gläubiger ging die Schuldnerin in ihrem Rekurs überhaupt nicht ein. Weder die Vollzahlung noch die Regelung dieser Forderungen wurden von ihr bescheinigt.
11. Damit ist der Schuldnerin die Gegenbescheinigung ihrer Zahlungsfähigkeit, insbesondere ihre Befähigung, ihre fälligen Verbindlichkeiten fristgerecht zu bedienen, nicht gelungen. Mit ihrem weiteren Rekursvorbringen zum Nichtvorliegen der Überschuldung und des Vorliegens einer positiven Fortbestehensprognose ist sie auf die zuvor ausgeführten Erwägungen zu verweisen.
12.Die weitere für die Konkurseröffnung von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung des Vorliegens kostendeckenden Vermögens (§ 71 Abs 1 IO) ergibt sich aus dem Liegenschaftsvermögen der Schuldnerin. Eine sofortige Verwertbarkeit der Liegenschaft ist – anders als für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit – hier nicht von Relevanz.
13.Das Erstgericht hat daher zu Recht den Konkurs über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet, weshalb der Rekurs ohne Erfolg bleibt. Die Schuldnerin ist auf die Möglichkeiten eines Sanierungsplanantrags nach den §§ 140 ff IO oder der Aufhebung des Konkurses mit Zustimmung sämtlicher Gläubiger (§ 123b Abs 1 IO) zu verweisen.
14.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528
Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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