Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin MMag. a Pichler und den KR Langenbach, MBA, in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. A* B* , geboren am **, **, vertreten durch Strohmayer Heihs Strohmayer Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen die beklagte Partei C* GmbH , FN **, **, vertreten durch Pacher Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Graz, wegen EUR 23.400,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 15.1.2025, **-23, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.613,72 (darin EUR 435,62 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreterin zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Parteien schlossen am 14.10.2021 einen Maklervertrag, womit der Kläger der Beklagten einen Auftrag zur Vermittlung des Verkaufs der Liegenschaft **, erteilte (im Folgenden „Liegenschaft“). Der Vertrag war als Alleinvermittlungsauftrag ausgestaltet. Die Parteien vereinbarten eine Verkäuferprovision von 3 % des Verkaufspreises zzgl 20 % USt. Die bei der Beklagten zuständige Sachbearbeiterin war D*, MBA.
Im Zuge der Vermittlung schaltete die Beklagte sieben Inserate in Printmedien und elf Inserate in Online-Medien, zudem schrieb sie hinsichtlich des geplanten Verkaufs der Liegenschaft 192 Kunden per E-Mail an.
Der Kläger und Dr. E* unterfertigten am 2.6.2022 einen Kaufvertrag über die Liegenschaft zu einem Kaufpreis von EUR 1.300.000,--. Nach Abschluss dieses Kaufvertrags stellte die Beklagte eine Maklerprovision iHv EUR 46.800,-- in Rechnung, welche der Kläger zur Gänze bezahlte.
Der Kläger begehrt die Zahlung von EUR 23.400,-- s.A., nämlich die Hälfte der von ihm an die Beklagte bezahlten Maklerprovision, weil die Vermittlungsleistung der Beklagten, vertreten durch D*, MBA, äußerst mangelhaft gewesen sei.
Dem Kläger sei eine persönliche Betreuung wichtig gewesen und er habe sich bewusst deshalb für die Beklagte entschieden, weil D* zugesichert habe, dass sie sich persönlich um die Vermarktung kümmern und sämtliche Verhandlungen mit den Interessenten persönlich und von Angesicht zu Angesicht führen werde. Tatsächlich habe jedoch zwischen dem späteren Käufer und D* nie ein persönliches Treffen stattgefunden, D* habe sich auch nicht darum bemüht. Aus diesem Grund und weil sich die Maklerin an den nachdrücklichen Nachverhandlungen zur Kaufpreiseinigung nicht beteiligt habe sei die Beklagte auch ihrem Auftrag als Doppelmakler zum Interessenausgleich nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. D*, MBA habe die erwartbaren Fragen der Interessenten nicht zeitgerecht und auch nur unvollständig beantworten können, sodass es nur durch persönliches Engagement und Nachverhandeln des Klägers schließlich doch zu einem Verkauf der Liegenschaft gekommen sei.
Nach Ansicht des Klägers seien seine Interessen durch die mangelhafte Leistung der Beklagten und deren Angestellten nicht redlich und sorgfältig gewahrt worden.
Die Beklagtewendet im Wesentlichen ein, sie habe umfassende Vermittlungstätigkeiten vorgenommen. Dadurch sei ein Käufer für das Objekt des Klägers gefunden worden, den sie dem Kläger zuvor als Kaufinteressent namhaft gemacht habe. Durch Annahme des Kaufanbots am 17.5.2022 sei das vermittelte Geschäft aufgrund der verdienstlichen Tätigkeit der Beklagten zu den im Kaufanbot festgeschriebenen Bedingungen rechtswirksam zustande gekommen und sei der Provisionsanspruch der Beklagten gemäß § 7 Abs 1 MaklerG begründet worden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es traf dazu neben dem eingangs bereits zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Urteilsseiten 5 bis 9 wiedergegebenen Feststellungen. Davon ist hervorzuheben:
D*, MBA führte jedenfalls zehn Besichtigungen der Liegenschaft mit Interessenten durch, auf die sie sich jeweils vorbereitete. Bei den Besichtigungen waren auch der Kläger und oftmals seine Ehegattin F* B* anwesend, wobei sich der Kläger stark einbrachte und die Fragen der Interessenten beantwortete, weil D*, MBA nicht sämtliche Fragen, insbesondere jene technischer Natur, beantworten konnte.
Lediglich als der spätere Käufer Dr. E* die Liegenschaft besichtigte wurde D*, MBA durch den weiteren Mitarbeiter der Beklagten G* vertreten, weil sie beim gewünschten Besichtigungstermin auf Urlaub war und Dr. E* nicht warten sollte. D*, MBA kündigte die Besichtigung durch G* beim Kläger vorab an.
Die Beklagte machte Dr. E* als Käufer gegenüber dem Kläger namhaft. Dr. E* hatte Fragen wegen der angrenzenden Nachbargrundstücke. Zudem war es für Dr. E* zur Finanzierung der Liegenschaft erforderlich, seine zwei Grundstücke zu verkaufen. Um sich aber den Verkauf zu ersparen bat er D*, MBA, dem Kläger vorzuschlagen, die beiden Grundstücke von Dr. E* gegen die Liegenschaft des Klägers zu tauschen. Dem kam D*, MBA nach, doch der Kläger wollte keinen Tausch. Darüber hinaus stellte sie Dr. E* auch Unterlagen zur Verfügung. Zu einem persönlichen Treffen zwischen D*, MBA und Dr. E* kam es während des gesamten Verkaufsprozesses nie.
Schlussendlich einigten sich der Kläger und Dr. E* in einem gemeinsamen Gespräch am 17.5.2022, zu dem sie niemanden von der Beklagten beizogen, auf einen Kaufpreis von EUR 1.300.000,--.
Rechtlich wies das Erstgericht darauf hin, dass der Provisionsanspruch im Geschäftszweig der Realitätenvermittler aufgrund der bloßen Nachweisung der Kaufgelegenheit entstehe, was dadurch geschehen könne, dass den Kaufinteressenten das Objekt gezeigt oder den Auftraggebern der Name der Kaufinteressenten bekanntgegeben werde. Zwischen der verdienstlichen Tätigkeit des Maklers und dem eingetretenen Vermittlungserfolg, dem rechtswirksamen Abschluss des zu vermittelnden Hauptgeschäfts, müsse ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine adäquate Kausalität werde auch dann bejaht, wenn nach einer Unterbrechung oder dem vermeintlichen Scheitern der Vertragsverhandlungen der Auftraggeber unter Ausnützung der zuvor vom Makler erbrachten Leistung und erteilten Informationen von sich aus die Initiative ergreife.
Die Namhaftmachung von Dr. E* sei (mit-)kausal für den Vertragsabschluss gewesen, weil der Kläger ohne das Tätigwerden der Beklagten nicht mit dem späteren Käufer zusammengebracht worden wäre. Dass der Kläger und Dr. E* selbst den Kaufpreis verhandelt haben, schade dabei nicht, weil es ihre Entscheidung gewesen sei, die Beklagte nicht einzubeziehen. Daher könnten die bis dahin von der Beklagten erbrachten Leistungen nicht negiert werden und seien die Voraussetzungen für die Entstehung der vertragsgemäßen Maklerprovision iHv 3 % des Kaufpreises inklusive USt gegeben.
Bei Verletzung wesentlicher Pflichten könne die Provision des Maklers nach Maßgabe seiner geringeren Verdienstlichkeit auch ohne Nachweis eines konkreten Schadens gemindert werden. Der Auftraggeber sei für die Pflichtverletzung behauptungs- und beweispflichtig. Dies sei dem Kläger hier jedoch nicht gelungen.
Es habe nicht festgestellt werden können, ob D*, MBA zugesagt habe, sie werde sich ausschließlich persönlich um die Vermittlung der Liegenschaft kümmern und alle Verhandlungen mit Interessenten von Angesicht zu Angesicht führen. Ohne gesonderte Vereinbarung seien Makler aber nicht zur Höchstpersönlichkeit verpflichtet. Aus dem Umstand, dass nicht ausschließlich D* in die Vermittlung der Liegenschaft involviert gewesen sei, könne daher keine Pflichtverletzung abgeleitet werden.
Im bloß telefonischen Nachverhandeln des Kaufanbots von Dr. E* könne ebensowenig ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten der Beklagten erblickt werden, weil der Kläger dies nicht ausdrücklich verlangt habe und weder aus dem gegenständlichen Maklervertrag noch aus dem Maklergesetz eine Pflicht zu einem persönlichen Treffen abzuleiten sei.
Auch den Vorwurf, D*, MBA und G* hätten keine ausreichende Kenntnis für eine Besichtigung gehabt, stützen die Feststellungen nicht. Makler müssen ihre Tätigkeit ordnungsgemäß durchführen, dazu gehöre auch die Pflicht, sich vor Beginn ihrer Vermittlungstätigkeit entsprechend vorzubereiten und „das Objekt zumindest einmal in Augenschein“ genommen zu haben. Dem sei D*, MBA nachgekommen, weil sie die Liegenschaft besichtigt und sich auf die jeweilige Besichtigung vorbereitet habe. Es sei unerheblich, dass D*, MBA nicht sämtliche Fragen beantworten habe können, weil es eine Überspannung der Verpflichtungen des Immobilienmaklers wäre, zu verlangen, dass ein Makler sämtliche Fragen bei einer Besichtigung beantworten müsse. Auch G* habe sich vorab bei D*, MBA über die Liegenschaft informiert.
Auch aus der Vermittlungstätigkeit der Beklagten sei für den Kläger nichts zu gewinnen. Da D*, MBA den Kläger auf einen allfälligen Tausch der Liegenschaft gegen die Grundstücke des Dr. E* angesprochen und Dr. E* Unterlagen zur Verfügung gestellt habe, könne der Beklagten in diesem Zusammenhang keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Zudem habe G* die Besichtigung mit Dr. E* übernommen, weil D*, MBA zum gewünschten Besichtigungstermin auf Urlaub gewesen sei und Dr. E* nicht habe warten sollen. Dadurch sei die Beklagte ihrer Verpflichtung auf zeitnahe Besichtigungen nachgekommen. Die Negativfeststellungen zur Erteilung von fehlerhaften Informationen bzw zur unterlassenen oder nur erheblich verspäteten und unzuverlässigen Beantwortung der Fragen des Dr. E* gehen zu Lasten des beweispflichtigen Klägers. Daher scheide auch eine Provisionsminderung aus.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge:
1.1.1. Der Kläger bekämpft die Feststellung:
Es kann aber nicht festgestellt werden, ob D*, MBA zusagte, sie werde sich ausschließlich persönlich um die Vermittlung der Liegenschaft kümmern und alle Verhandlungen mit Interessenten von Angesicht zu Angesicht führen (UA S 6).
Er begehrt als Ersatzfeststellung:
D*, MBA sagte zu, sich ausschließlich persönlich um die Vermittlung der Liegenschaft zu kümmern und alle Verhandlungen mit Interessenten von Angesicht zu Angesicht zu führen.
1.1.2.Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Der Umstand allein, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen ( Rechberger in Fasching/Konecny 3III/1 § 272 ZPO Rz 4 ff).
1.1.3. Das Erstgericht legt in seiner ausführlichen Beweiswürdigung nachvollziehbar dar, warum es die bekämpfte Negativfeststellung traf (UA S 9 f). Die Berufung setzt dem nichts Überzeugendes entgegen. Die nun vom Kläger gewünschte Feststellung ergibt sich nicht einmal zwingend aus seiner Aussage und der seiner Ehefrau; so erklärte er, dass Frau D* gemeint habe, „ dass sie eine persönliche Betreuung vornehme, dies aufgrund ihrer Erfahrung, dass ein persönlicher Kontakt zu mehr Erfolg führe, das sei entsprechend aufwändig “ (ON 15.2 S 2); seine Ehefrau sagte aus: „ [D*] hat uns zugesichert, dass sie die Vermarktung der Immobilie persönlich übernimmt, also sich persönlich darum kümmert. Darunter haben wir verstanden, dass sie eine Vermarktungsstrategie entwickelt, also Kunden bringt, die vorher über die Besonderheiten der Immobilie informiert sind. “ (ON 15.2 S 6).
Diese Aussagen sind so zu interpretieren, dass der Kläger und seine Ehefrau eine persönliche Betreuung durch D*, MBA erwarteten, aber nicht zwingend, dass diese eine ausschließlich persönliche Betreuung und Führung aller Verhandlungen mit Interessenten von Angesicht zu Angesicht zusagte. Dazu kommt, dass eine Vertretung im Urlaubs- oder Krankheitsfall ebenso üblich ist wie, dass Verhandlungen nicht nur persönlich, sondern auch über andere Kommunikationswege geführt werden. Eine Abweichung müsste gesondert vereinbart werden; dann wäre aber auch zu erwarten gewesen, dass der Kläger und seine Ehefrau in ihren Aussagen eine derartige Vereinbarung eindeutiger geschildert hätten, während tatsächlich ihre Aussagen eher vage blieben („
Die vom Erstgericht getroffene Negativfeststellung ist daher nicht zu beanstanden.
1.2.1. Der Kläger wendet sich auch gegen die Feststellung:
Es kann nicht festgestellt werden, ob D*, MBA bzw die Beklagte Dr. E* fehlerhafte Informationen erteilte. Weiters kann nicht festgestellt werden, ob D*, MBA bzw die Beklagte gar nicht oder nur erheblich verspätet und unzuverlässig auf Fragen des Dr. E* antwortete (UA S 7 f).
Er begehrt als Ersatzfeststellung:
Es wird festgestellt, dass D*, MBA bzw die Beklagte Dr. E* fehlerhafte Informationen erteilte. Weiters hat D*, MBA bzw die Beklagte gar nicht oder nur erheblich verspätet und unzuverlässig auf Fragen des Dr. E* geantwortet.
1.2.2. Der Kläger stützt sich in seiner Beweisrüge vor allem auf das E-Mail des späteren Käufers Beilage ./D, der sich darin am 14.4.2022 über die seiner Ansicht nach nicht ausreichende Betreuung durch die Beklagte beschwerte.
Es ergibt sich jedoch weder aus dem E-Mail Beilage ./D noch aus den sonstigen Beweisergebnissen, welche Informationen die Beklagte fehlerhaft, gar nicht, erheblich verspätet oder unzuverlässig erteilt haben sollte. Auch in seiner Berufung gelingt es dem Kläger nicht, ein derartiges Beweisergebnis aufzuzeigen. Dass der spätere Käufer aussagte, keinen Mehrwert in der Beiziehung der Beklagten zu den Verhandlungen mit dem Kläger gesehen zu haben (ON 19.4 S 4), stellt keinen Beweis für eine mangelhafte Informationserteilung dar. Die Berufung setzt sich auch nicht mit der ausführlichen Beweiswürdigung des Erstgerichts auf UA S 12 f auseinander, auf die gemäß § 500a ZPO verwiesen wird.
Die Beweisrüge kann daher auch in diesem Punkt nicht überzeugen.
1.3.1. Zuletzt bekämpft der Kläger die Feststellung:
Es kann nicht festgestellt werden, ob es ohne persönliches Einschreiten des Klägers nicht zum Verkauf an Dr. E* gekommen wäre (UA S 8).
Er begehrt als Ersatzfeststellung:
Ohne persönliches Einschreiten des Klägers wäre es nicht zum Verkauf an Dr. E* gekommen.
1.3.2.Auch zu diesem Punkt der Beweisrüge kann gemäß § 500a ZPO auf die schlüssige Beweiswürdigung des Erstgerichts (UA S 13 f) verwiesen werden, der die Berufung nichts Überzeugendes entgegenzusetzen vermag. Das Erstgericht verneinte in diesem Zusammenhang sogar das Vorliegen von bloß überwiegender Wahrscheinlichkeit. Dies ist auch verständlich, weil auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse völlig offen ist, was passiert wäre, wenn der Kläger nicht selbst die Verkaufsgespräche übernommen hätte.
Entweder wäre der Verkauf nicht zustande gekommen oder jemand von der Beklagten hätte beim späteren Käufer „nachgehakt“ und damit Verkaufsgespräche in Gang gebracht. Da der spätere Käufer laut seiner Aussage schon länger die Verkaufsbemühungen des Klägers verfolgt hatte (ON 19.2 S 2) und er selbst noch andere Liegenschaften verwerten wollte (ON 19.2 S 2 und ZV D* ON 15.2 S 8), ist es auch möglich, dass der spätere Käufer von sich aus neuerlich Interesse gezeigt und Verkaufsgespräche initiiert hätte. Daher ist auch diese bekämpfte Negativfeststellung nicht zu beanstanden.
1.4.Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als das Ergebnis einer unbedenklichen und schlüssigen Beweiswürdigung und legt sie der rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
2. Zur Rechtsrüge:
2.1.Generell kann gemäß § 500a ZPO auf die ausführliche rechtliche Beurteilung des Erstgerichts verwiesen werden, das die Voraussetzungen für das Entstehen eines Provisionsanspruchs sowie für dessen Minderung übersichtlich darlegt.
2.2. Der Kläger sieht einen sekundären Feststellungsmangel darin, dass das Erstgericht keine Feststellungen zu den Kenntnissen getroffen habe, die sich die Zeugin D* über die Liegenschaft angeeignet hat, bzw in wie weit sie sich darum bemüht habe.
Jedoch legt der Kläger in seiner Berufung nicht dar, welche konkreten Unkenntnisse der Zeugin festgestellt hätten werden sollen. Ein derartiges konkretes Vorbringen hat der Kläger auch in erster Instanz nicht erstattet. Bereits in ON 6 S 4 wies die Beklagte darauf hin, dass der Kläger weder konkrete objektive Pflichtverstöße noch wesentliche Pflichtverletzungen dargelegt habe und die behaupteten „schlechten“ Informationen völlig unsubstantiiert seien.
Feststellungsmängel setzen voraus, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde (RS0043325 [T1]). Da dies fehlt, liegt bereits aus diesem Grund der behauptete sekundäre Feststellungsmangel nicht vor.
2.3. Der Kläger stützt sich in seiner Rechtsrüge auf folgende Feststellung des Erstgerichts:
Der Kläger und F* B* waren mit der Tätigkeit von D*, MBA und G* im Rahmen der Besichtigungen unzufrieden, weil sie sich vertiefte Kenntnisse von der Liegenschaft erwarteten (UA S 7).
Diese Feststellung trägt aber nicht einmal eine teilweise Klagsstattgabe, weil sie nur das subjektive Empfinden des Klägers und dessen Ehefrau betrifft. Einen konkreten Pflichtverstoß der als Makler auftretenden Beklagten enthält diese Feststellung nicht.
Dies gilt auch für folgende vom Kläger herangezogene Feststellung:
D*, MBA teilte dem Kläger mit, dass Dr. E* zu einer Erhöhung des Angebots nicht bereit sei. Der Kläger und Dr. E* entschieden sich in weiterer Folge, sich persönlich, ohne Beisein von D*, MBA, zu treffen (UA S 8).
2.4.Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Berufung nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht und daher nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (vgl RS0043312 [T14]), weil die Behauptung in der Berufung, dass es voraussichtlich ohne dem Engagement des Klägers zu keinem Angebot gekommen wäre (S 6 zweiter Absatz), der Negativfeststellung des Erstgerichts widerspricht, dass nicht festgestellt werden kann, ob es ohne persönliches Einschreiten des Klägers nicht zum Verkauf an Dr. E* gekommen wäre (UA S 8).
2.5.Zuletzt argumentiert der Kläger in seiner Berufung, dass der Beklagten keine Provision für die von ihm selbst ausgehandelte Preiserhöhung von EUR 1.250.000,-- auf EUR 1.300.000,-- zustehe, sodass die Provision zumindest um EUR 1.800,-- zu mindern sei. Bei diesem erstmals in der Berufung erstatteten Vorbringen handelt es sich um eine unzulässige Neuerung (§ 482 ZPO). Außerdem war eine Provision von netto 3 % vom Verkaufspreis - und das waren eben EUR 1.300.000, - vereinbart.
2.6. Die Berufung bleibt daher ohne Erfolg.
3.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf den §§ 41 und 50 ZPO.
4.Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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