Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Reden und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A* B* , **, vertreten durch Mag. Stefan Benesch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei C * , **, Ecuador, wegen USD 200.000,-- sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Krems an der Donau vom 21.1.2025, **-94, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger hat die Kosten seines Rekurses selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Das Erstgericht verfügte die Zustellung der Klage vom 12.5.2021 und des Auftrags zur Erstattung der Klagebeantwortung samt Auftrag zur Namhaftmachung eines Zustellungsbevollmächtigten an die Beklagte durch die zuständige österreichische Vertretungsbehörde über das Bundesministerium für Justiz (ON 7).
Im Jänner 2023 teilte der österreichische Botschafter in ** unter Übermittlung der Erledigungsakte des ecuadorianischen Gerichts mit, dass eine Zustellung an der angegebenen Adresse nicht erfolgreich gewesen sei, weil laut Mitteilung des mit der Zustellung der Ladung beauftragten Beamten die beklagte Partei in die USA verzogen sei (ON 43.1).
Am 28.3.2023 beantragte der Kläger, die Klage an der darin angeführten Anschrift neuerlich zuzustellen. Beide Söhne des Klägers würden zur Zeit in **, Ecuador, leben und könne der ältere Sohn der Streitteile, D* B* bestätigen, dass die Beklagte seit der Klagseinbringung 2021 in ** lebe und sich auch derzeit dort aufhalte, da er ihr (zuletzt) am 13.3.2023 persönlich in ** begegnet sei (ON 46).
Mit Eingabe vom 30.5.2023 (ON 56) übermittelte der Kläger dem Erstgericht eine eidesstattliche Erklärung seines Sohnes D* B*, geboren **, vom 29.5.2023. Darin bestätigt dieser, dass seine Mutter sich in Ecuador aufhalte und nicht in die USA übersiedelt sei. Am 8. Mai 2023 habe er sie dort zuletzt gesehen. Ihre Adresse in Ecuador sei ** (./C). Daraufhin veranlasste das Erstgericht neuerlich eine Zustellung der Klage durch Vermittlung des Bundesministeriums für Justiz mit Befassung einer österreichischen Vertretungsbehörde (ON 57).
Am 25.9.2023 übermittelte der Kläger dem Erstgericht einen Aktenvermerk über eine Besprechung des Klägers mit seinem Sohn D* B*. Demnach sei dieser von April 2021 bis Mai 2023 in Ecuador gewesen und habe am Beginn seines Aufenthaltes in Ecuador bei seiner Mutter gewohnt, danach in der Nähe. Er habe vom nunmehrigen Ehemann der Beklagten erfahren, dass er ein deutsches Schriftstück erhalten habe, das ignoriert worden sei. Er könne bestätigen, dass seine Mutter nach wie vor an der angegebenen Adresse in Ecuador lebe (ON 64).
Am 9.2.2024 stellte der Kläger einen Antrag auf Bestellung eines Zustell-, in eventu eines Abwesenheitskurators. Im Hinblick auf die Vielzahl von vergeblichen Zustellversuchen sei die Beklagte als Person unbekannten Aufenthalts zu betrachten (ON 69). Mit Beschluss vom 1.3.2024 wies das Erstgericht diesen Antrag mit der Begründung ab, dass die Beklagte nach dem Vorbringen des Klägers nicht unbekannten Aufenthalts und erst der zweite Zustellversuch im Gange sei (ON 70).
Im Juli 2024 langte ein Antwortschreiben auf das zweite Zustellersuchen samt dem Erledigungsakt der ecuadorianischen Behörden in teilweise spanischer Sprache ein.
Am 29.8.2024 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf Bestellung eines Abwesenheitskurators, da der Inhalt dieser Urkunden nicht erschließbar und daher davon auszugehen sei, dass sämtliche Zustellversuche gescheitert und die Beklagte als Person unbekannten Aufenthalts zu betrachten sei (ON 79).
Am 18.12.2024 langte die durch das Erstgericht beauftragte Übersetzung der ecuadorianischen Erledigungsakten ein. Daraus geht hervor, dass das dortige Gericht einen Leutnant der Gemeinde **, Provinz **, mit der Zustellung an die Beklagte beauftragt hat. Dieser berichtete 12.12.2023, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, die Zustellung an die Beklagte vorzunehmen. Er habe sich zu diesem Zweck persönlich an den für die Amtshandlung angegeben Ort begeben, das bedeute, in den Bezirk **, Sektor „**“, der Gemeinde ** zugehörig. Obwohl er einige Erkundigungen eingeholt habe, um den Wohnsitz der Beklagten bestimmen zu können, sei es nicht möglich gewesen, ihre genaue Adresse zu identifizieren oder zu bestimmen. Es sei notwendig, der vom Auftrag umfassten Sendung eindeutige Fotos oder genaue Hinweise auf die Adresse beizufügen, an welcher die Amtshandlung zu erfüllen sei. Es habe Kontakt mit den Nachbarn des Sektors aufgenommen, die angegeben hätten, dass die Beklagte in der Gemeinde **, Sektor **, auf der Rückseite der Residenz „**“ wohne (ON 89).
Am 20.1.2025 beantragte der Kläger neuerlich die Bestellung eines Abwesenheitskurators, in eventu die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung gemäß § 25 ZustG. Im Hinblick auf die Vielzahl von vergeblichen Zustellversuchen sei die Beklagte als Person unbekannten Aufenthalts zu betrachten, da eine Zustellung nicht möglich gewesen sei. Die Beklagte sei eine im Ausland unter bekannter Anschrift lebende geschäftsfähige und lebende Person. Die Zustellung sei an ihrem Wohnort über fast fünf Jahre vergeblich versucht worden. Es lägen gescheiterte Zustellversuche vor, da noch immer kein Zustellnachweis eingelangt sei (ON 93).
Mit dem angefochtenen Beschlusswies das Erstgericht die Anträge des Klägers a) auf Bestellung eines Abwesenheitskurators vom 29.8.2024 und b) auf Bestellung eines Abwesenheitskurators, in eventu auf Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung gemäß § 25 ZustG vom 20.1.2025 ab.
Zur Begründung führte es aus, entgegen den Ausführungen des Klägers läge im konkreten Fall nicht eine Vielzahl an erfolglosen Zustellversuchen vor. Es habe lediglich zwei Zustellversuche gegeben, wobei die ecuadorianischen Behörden jeweils umfangreiche Rechtshilfe geleistet und sogar persönliche Zustellversuche unternommen hätten. Bereits anlässlich des ersten Zustellversuchs und ebenso anlässlich des zweiten Versuchs hätten diese angegeben, dass die Beklagte verzogen sei. Nunmehr sei sogar ein konkreter Hinweis auf den Aufenthalt der Beklagten ermittelt worden; sie wohne in der Gemeinde **, Sektor **, auf der Rückseite der Residenz „**“. Von einer bekannten Adresse könne folglich nicht ausgegangen werden. Aufgrund der Angaben der ecuadorianischen Behörden liege vielmehr ein zu prüfender möglicher unbekannter Aufenthalt vor, allerdings nunmehr mit einem konkreten Hinweis auf den Aufenthalt. Auf der Rückseite der Residenz „**“ in der Gemeinde **, gäbe es (auf Google Maps zu sehen) nur wenige Häuser. Diesem Hinweis wäre daher nachzugehen, bevor von einem tatsächlich unbekannten Aufenthalt ausgegangen werden könne. Dies insbesondere, weil aufgrund der beiden erfolgten Zustellversuche davon auszugehen sei, dass die ecuadorianischen Behörden auch offenbar im unmittelbaren Adressbereich weitere Nachforschungen anstellen und einen persönlichen Zustellversuch unternehmen würden. Die Voraussetzungen für eine Bestellung eines Kurators lägen daher derzeit nicht vor.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers mit einem auf Bestellung eines Abwesenheitskurators gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
Der Rekurswerber bemängelt, das Erstgericht verlange ihm umfangreiche und unzumutbare Nachforschungen ab, die einen nicht zumutbaren Aufwand darstellen würden. Eine Nachforschung von Österreich aus sei praktisch unmöglich. Diese Überlegungen würden auch der eidesstattlichen Erklärung des Sohnes der Streitteile widersprechen, der selbst dort gelebt habe und dem wohl zuzusinnen sei, dass er seine eigene und die Adresse seiner Mutter kenne. Das Erstgericht hätte daher davon ausgehen müssen, dass weitere Nachforschungen zur Adresse der Beklagten nicht erfolgsversprechend und nicht tunlich seien, weshalb die Beklagte als abwesend zu betrachten sei.
1. Für Personen, deren Abgabestelle unbekannt ist, kann von Amtswegen oder über Antrag (der nur bei Änderung der maßgeblichen Verhältnisse zulässigerweise wiederholt werden kann) durch das Prozessgericht ein Zustellkurator bestellt werden. Die Bestellung eines Kurators nach § 116 ZPO setzt die Glaubhaftmachung des unbekannten Aufenthalts voraus. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen. Der Antragsteller muss nachweisen, dass er sich bemüht hat, eine Abgabestelle des Empfängers auszuforschen; er muss vergeblich versucht haben, den Aufenthaltsort (die Abgabestelle) des Empfängers zu ermitteln und dies behaupten und bescheinigen ( Schima in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 115 ZPO Rz 8; Stummvoll in Fasching/Konecny³ § 116 ZPO Rz 13).
2. § 121 Abs 2 ZPO ergänzt § 116 ZPO für jene Fälle, in denen die Abgabestelle im Ausland zwar bekannt, eine Zustellung samt Einlangen des Zustellnachweises in angemessener Zeit jedoch nicht möglich ist, die Zustellung dort vergeblich versucht wurde oder die ausländische Behörde die Rechtshilfe verweigert. § 121 Abs 2 ZPO setzt also eine bekannte Abgabestelle der Partei im Ausland voraus (
3. Von einer Bekanntheit der Abgabestelle der Beklagten im Ausland kann nach den Ergebnissen der bisherigen Zustellversuche nicht ausgegangen werden. Es kommt daher nur eine Kuratorbestellung gemäß § 116 ZPO in Betracht, die die Glaubhaftmachung eines unbekannten Aufenthalts voraussetzt.
4. Der zweite Zustellversuch scheiterte nach dem ausführlichem Bericht des mit der Zustellung beauftragten Leutnants des Kommissariats der Gemeinde ** - entgegen den Ausführungen des Erstgerichts im angefochtenen Beschluss - nicht daran, dass die Beklagte von der angegebenen Zustelladresse unbekannt verzogen wäre, sondern daran, dass die Adresse in der Klage nicht hinreichend bestimmt angegeben war. Tatsächlich ist in der Klage lediglich die Provinz (**), die Gemeinde (**) und der Sektor (**) angegeben, in der die Beklagte wohnen soll. Eine Straße oder Hausnummer ist nicht angeführt. Dem vom Gericht beauftragten Polizeiorgan war es deshalb nach seinem Bericht nicht möglich, die genaue Adresse der Beklagten „zu identifizieren oder zu bestimmen“. Dafür sei es notwendig, der vom Auftrag umfassten Sendung eindeutige Fotos oder „genaue Hinweise auf die Adresse“ beizufügen, an welcher die Amtshandlung zu erfüllen sei, wobei Nachbarn des Sektors angegeben hätten, dass die Beklagte in der Gemeinde ** im Sektor ** wohne.
5. Demnach waren die Klagsangaben zur Adresse der Beklagten ungenügend, um diese überhaupt bestimmen zu können. Daraus ergibt sich aber auch, dass eine genauere Adressangabe möglich und notwendig ist. Dass und welche Anstrengungen der Kläger unternommen hat, um die für eine Zustellung hinreichend genaue Adresse der Beklagten zu eruieren, wurde von diesem aber nicht vorgebracht. Vorgebracht und bescheinigt wurde, dass der gemeinsame Sohn der Streitteile von April 2021 bis Mai 2023 in Ecuador gelebt hat, und zwar anfangs bei seiner Mutter und danach in ihrer Nähe. Wie der Rekurs zutreffend ausführt, kann man daher davon ausgehen, dass er seine eigene und die (genaue) Adresse seiner Mutter kennt und angeben kann. Die Ausforschung und Angabe einer solchen genauen Adresse ist für den Kläger, der offenbar in Kontakt zu seinem Sohn steht, daher nicht unzumutbar.
Dem Rekurs war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 ZPO.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.
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