Im Namen der Republik
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Schober und den Kommerzialrat Ing. Mitsch in der Rechtssache der klagenden Partei A*** Gesellschaft m.b.H. , vertreten durch Dr. Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S*** AG , vertreten durch die DORDA Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Rechnungslegung (EUR 43.200) und Zahlung (EUR 5.000) über die Berufung der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 21.3.2024, 43 Cg 29/19s-34, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die Kosten des Berufungsverfahrens von EUR 3.685,20 (darin EUR 614,20 USt) zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Parteien des Verfahrens und das Begehren
1. Die Klägerin ist eine Verwertungsgesellschaft, die Werknutzungsrechte und Vergütungsansprüche an Werken der Musik mit und ohne Text im eigenen Namen, jedoch im Interesse und für Rechnung ihrer Bezugsberechtigten treuhändig wahrnimmt.
Für die weiteren Verwertungsgesellschaften
Zum Wahrnehmungsbereich aller Verwertungsgesellschaften zählen insbesondere die gesetzlichen Vergütungsansprüche gemäß § 42b Abs 1 UrhG („Speichermedienvergütung“). Die vier genannten Gesellschaften haben die Klägerin mit der Wahrnehmung der jeweiligen Interessen betraut und ihr die Vergütungsansprüche nach § 42b UrhG abgetreten.
2.Die Klägerin begehrte in der Stufenklage die Rechnungslegung und in weiterer Folge die Zahlung einer Speichermedienvergütung und brachte – kurz zusammengefasst (§ 500a ZPO) – vor, mit der UrhGNov 1980, BGBl 1980/321, habe der Gesetzgeber einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung gegen alle vorgesehen, die bestimmte Speichermedien für die Zwecke der Vervielfältigung und Speicherung im Inland gewerbsmäßig in den Verkehr bringen. Diese Regelung sei seither mehrmals an die geänderten Verhältnisse und an die europarechtlichen Vorgaben angepasst worden, zuletzt mit der Urh-Nov 2015, BGBl I 2015/99, mit welcher vor allem die Computerfestplatten als „Speichermedien jeder Art“ in den Regelungsbereich einbezogen worden seien (in Kraft ab 1.10.2015).
In jüngerer Zeit sei die Nutzung von mächtigen Festplatten („Cloud“) für Zwecke der Vervielfältigung zum (eigenen und) privaten Gebrauch auf den Markt gekommen, die von Dritten für Geschäfts- und Privatkunden betrieben würden.
3. Einen solchen Dienst betreibe auch die Beklagte unter der Bezeichnung „HiDrive“. Der Cloud -Speicher sei laut Beschreibung des Anbieters „ein virtueller Speicher, der so schnell arbeite und so unkompliziert zu bedienen sei wie eine (externe) Festplatte“. Die Beklagte werbe damit, dass der Speicherplatz „genug Platz dafür biete, Fotos, Musik und Filme zentral an einem Ort abzulegen“.
Die in § 42b Abs 1 UrhG gewählte Formulierung sei schon nach ihrem Wortlaut bewusst allgemein gehalten, sodass die Speichermedienvergütung auch dann greife, wenn Speichermedien jeder Art im Inland – auf welche Art und in welcher Form auch immer – gewerbsmäßig „in Verkehr kommen“, worunter auch das Bereithalten von Speicherplatz in der „Cloud“ zu subsumieren sei.
Die Umschreibung „in Verkehr kommen“ stelle nicht auf die physische Verbreitung ab, sondern lasse bewusst Raum für die Einbeziehung aller Vorgänge, mit denen den Nutzern im Ergebnis im Inland Speicherplatz zur Vervielfältigung zum (eigenen oder) privaten Gebrauch zur Verfügung gestellt werde. Zusätzlich stelle § 42b Abs 3 UrhG auch klar, dass es nicht darauf ankomme, ob das Inverkehrbringen vom Inland oder vom Ausland ausgehe.
Der OGH habe zur Speichermedienvergütung ausgesprochen, dass auch der Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung einer richtlinienkonformen Auslegung nicht zwingend entgegenstehe. Auch der EuGH fordere eine richtlinienkonforme Interpretation.
4.Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, und wandte – kurz zusammengefasst (§ 500a ZPO) – ein, dass sich aus der geltenden Fassung des Urheberrechtsgesetzes eine Vergütung für Cloud-Services nicht ergebe. Vielmehr habe der Gesetzgeber diese Möglichkeit in Kenntnis der technischen Möglichkeiten bewusst nicht umgesetzt.
Cloud-Dienstleistungen und physische Speichermedien könnten nicht miteinander verglichen werden. Eine Auslegung, die auch Cloud-Dienste umfasse, sei nicht möglich: Es würden keine Speichermedien in Verkehr gebracht, sondern es werde nur Speicherplatz zur Verfügung gestellt. Die Beklagte verkaufe oder vermiete keine physischen Speichermedien nach Österreich. Sie biete nur Online-Speicherplatz auf ihren in Deutschland gehosteten Servern an.
Die Beklagte habe für ihre Server in Deutschland bereits indirekt (weil vom Hersteller/Importeur eingepreist) die Urheberrechtsabgabe geleistet, und auch die (österreichischen) Nutzer hätten für die Geräte, mit denen Content überhaupt erst in die Cloud geladen werden könne, bereits eine Urheberrechtsabgabe gezahlt. Eine zusätzliche Speichermedienvergütung für Cloud -Speicher würde zu einer doppelten oder gar dreifachen Abgabenpflicht führen.
Der erste Rechtsgang
5. Das Erstgericht hat die Klagebegehren im ersten Rechtsgang am 25.2.2020 abgewiesen und rechtlich erwogen, dass Urhebern und Leistungsschutzberechtigten (den „Rechteinhabern“) ein Anspruch auf eine angemessene Vergütung zustehe, wenn Speichermedien (von einer im In- oder im Ausland gelegenen Stelle) im Inland gewerbsmäßig in Verkehr kämen, wenn von einem Schutzgegenstand seiner Art nach zu erwarten sei, dass er durch Festhalten auf einem Speichermedium zum eigenen oder privaten Gebrauch (in einer nach § 42 Abs 2 bis 7 UrhG erlaubten Weise) vervielfältigt werde, und zwar in Bezug auf Speichermedien jeder Art, die für solche Vervielfältigungen geeignet seien.
Der OGH gehe seit der Entscheidung 4 Ob 138/13t davon aus, dass auch Computer-Festplatten vergütungspflichtig seien. Dies habe auch der EuGH in C-463/12, Copydan,für Speicherchips und Speicherkarten von Mobiltelefonen klargestellt. Mit der Urh-Nov 2015 sei dies schließlich auch im Text des § 42b Abs 1 UrhG nachvollzogen worden, in dem nun ausdrücklich von „Speichermedien jeder Art“ die Rede sei, was auch – interne und externe – Computerfestplatten einschließe.
Cloud-Services existierten in den unterschiedlichsten Ausgestaltungsformen. Der Kern der Dienstleistung sei die Zusicherung, dass der Nutzer über eine bestimmte Speicherkapazität verfüge, ohne dass er einen Anspruch darauf habe, dass die Inhalte auf einem bestimmten Server oder auf bestimmten Servern gespeichert würden, sondern er sei darauf beschränkt, die Speicherkapazität „irgendwo in der Cloud“ des Anbieters abrufen zu können.
Die Beklagte überlasse somit ihren Kunden keine Speichermedien, sondern stelle – als Dienstleistung – Speicherkapazität online zur Verfügung.
In der Begutachtung des Entwurfs der Urh-Nov 2015 sei zwar die Berücksichtigung der Cloud-Speicherung ausdrücklich und mit Formulierungsvorschlägen gefordert worden, doch habe der Gesetzgeber seine Position zu diesem Thema durch die bewusste Nichtaufnahme einer derartigen Regelung deutlich gemacht. Es liege daher keine planwidrige Gesetzeslücke vor; eine Auslegung contra legem sei unzulässig.
6.In Erledigung der Berufung der Klägerin gegen diese Entscheidung hat das Berufungsgericht die Auffassung des Erstgerichts nicht geteilt, wonach es bei der Auslegung einer Norm darauf ankomme, welcher dialektische Prozess im Begutachtungsverfahren vor dem Gesetzesbeschluss stattgefunden habe. Nach § 6 ABGB sei in erster Linie auf die eigentümliche Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang abzustellen sowie auf eine „klare Absicht“ des Gesetzgebers; im gegebenen Zusammenhang bedürfe es aber einer richtlinienkonformen und damit unionsrechtskonformen Auslegung, die dem EuGH vorbehalten sei.
Das Berufungsgericht hat dem EuGH daher die folgenden Fragen vorgelegt (Beschluss vom 7.9.2020, 33 R 50/20w) :
«1. Ist der Begriff „auf beliebigen Trägern“ in Artikel 5 Absatz 2 lit b der [Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl 2001, L 167, S.10) = InfoRL] dahin auszulegen, dass darunter auch Server zu verstehen sind, die im Besitz dritter Personen stehen, die natürlichen Personen (Kunden) zum privaten Gebrauch (und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke) auf diesen Servern Speicherplatz zur Verfügung stellen, den die Kunden zum Vervielfältigen durch Abspeichern nutzen („cloud computing“)?
2. Wenn ja: Ist die in Frage 1 zitierte Vorschrift so auszulegen, dass sie auf eine nationale Regelung anzuwenden ist, wonach der Urheber Anspruch auf eine angemessene Vergütung (Speichermedienvergütung) hat,
- wenn von einem Werk (das durch Rundfunk gesendet, der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt oder auf einem zu Handelszwecken hergestellten Speichermedium festgehalten worden ist) seiner Art nach zu erwarten ist, dass es zum eigenen oder privaten Gebrauch vervielfältigt wird, indem es auf einem „Speichermedium jeder Art, das für eine solche Vervielfältigung geeignet ist und im Inland gewerbsmäßig in Verkehr kommt“ gespeichert wird,
- und wenn dabei die in Frage 1 beschriebene Methode des Abspeicherns verwendet wird?»
EuGH C-433/20
7. Der EuGH hat darauf am 24.3.2022, C-433/20 , geantwortet wie folgt:
«1. Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der [InfoRL] ist dahin auszulegen, dass der Ausdruck „Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern“ im Sinne dieser Bestimmung die Erstellung von Sicherungskopien urheberrechtlich geschützter Werke zu privaten Zwecken auf einem Server umfasst, auf dem der Anbieter von Cloud-Computing-Dienstleistungen einem Nutzer Speicherplatz zur Verfügung stellt.
2. Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der [InfoRL] ist dahin auszulegen, dass er der Umsetzung der Ausnahme im Sinne dieser Bestimmung durch eine nationale Regelung [nicht entgegensteht], nach der die Anbieter von Dienstleistungen der Speicherung im Rahmen des Cloud-Computing keinen gerechten Ausgleich für Sicherungskopien leisten müssen, die natürliche Personen, die diese Dienste nutzen, ohne Erlaubnis von urheberrechtlich geschützten Werken zum privaten Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke erstellen, [...] sofern diese Regelung die Zahlung eines gerechten Ausgleichs an die Rechteinhaber vorsieht.»
Mit der Antwort 1 ließ sich die zentrale Begründung des Erstgerichts für die Klagsabweisung vom 25.2.2020 nicht aufrechterhalten, wonach die Cloud kein Speichermedium im Sinne des§ 42b Abs 1 UrhG sei.
Das Berufungsgericht hat die klagsabweisende Entscheidung am 22.6.2022 aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen.
Das angefochtene Teilurteil
8. Diese – nun von der Beklagten bekämpfte – Entscheidung liegt nun vor:
Das Erstgericht hat dem Rechnungslegungsbegehren beschränkt auf die Zeit ab 1.10.2015 stattgegeben und dieses Begehren in Bezug auf die davor liegende Zeit – unbekämpft – abgewiesen.
Dabei ging es von dem auf den Seiten 5 bis 8 der angefochtenen Entscheidung festgehaltenen Sachverhalt aus, auf den verwiesen wird.
8.1.Rechtlich hat das Erstgericht erwogen, dass Art 5 Abs 2 lit b der InfoRL es den Mitgliedstaaten überlasse, unter bestimmten Voraussetzungen eine Privatkopien-Ausnahme umzusetzen, und zwar sofern die Rechteinhaber einen „gerechten Ausgleich“ erhalten. Der österreichische Gesetzgeber habe diese Privatkopien-Ausnahme in § 42b UrhG geregelt, wonach eine Speichermedienvergütung fällig werde, wenn Speichermedien jeder Art, die für Vervielfältigungen geeignet seien, (von einer im In- oder Ausland gelegenen Stelle) im Inland gewerbsmäßig in Verkehr kommen.
Im Licht der Entscheidung des EuGH C-433/20 sei auch der Begriff „in Verkehr kommen“, auf den § 42b Abs 1 UrhG abstelle, richtlinienkonform auszulegen, weshalb darunter nicht nur der Kauf und die Miete von Gegenständen zu verstehen sei, sondern auch eine Dienstleistung wie die Zurverfügungstellung von Cloud-Speicherplatz.
Zur zweiten Vorlagefrage stelle der EuGH in C-433/20 klar, dass die Umsetzung der Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit b nur dann keine Verpflichtung zur Leistung eines Ausgleichs durch Cloud-Anbieter vorsehe, wenn bereits ein (anderer) gerechter Ausgleich an die Rechteinhaber vorgesehen sei. Der EuGH lege den nationalen Gesetzgeber damit nicht auf ein bestimmtes Modell für die Schaffung eines gerechten Ausgleichs fest, stelle aber klar, dass in diesem Fall ein gerechter Ausgleich auf andere Weise gewährleistet sein müsse (Ergebnispflicht).
Aus den Feststellungen ergebe sich, dass die Rechteinhaber nach aktuellem Stand bisher weder direkt noch indirekt einen gerechten Ausgleich erhalten. Selbst wenn die Beklagte eine Speichermedienvergütung für ihre Server in Deutschland bereits gezahlt hätte, hätte sie für Nutzungen im Ausland (hier: Österreich) einen Rückvergütungsanspruch, weil nach der Judikatur des EuGH (C-521/11, austro mechana vs Amazon ) der „Schaden“ durch die – zulässige – Vervielfältigung zum privaten Gebrauch in dem Land abzugelten sei, in dem die Nutzung erfolge. Somit müsse die Speichermedienvergütung für die Nutzung durch österreichische Kunden jedenfalls in Österreich entrichtet werden. Im Ergebnis sei daher der vom EuGH hervorgehobene gerechte Ausgleich von den Cloud-Anbietern zu leisten.
Gemäß Erwägungsgrund 35 der InfoRL könne sich nur in bestimmten Situationen, in denen dem Rechteinhaber nur ein geringfügiger Nachteil entstünde, keine Zahlungsverpflichtung ergeben.
Laut C-463/12, Nokia/Copydan, seien die Mitgliedstaaten dafür zuständig, den Schwellenwert für einen solchen geringfügigen Nachteil festzulegen.
8.2.In Österreich gelte dafür nach § 42b Abs 2a UrhG, dass die Speichermedienvergütung und die Reprographievergütung entfallen, „soweit nach den Umständen erwartet werden kann, dass den Urhebern durch die Vervielfältigung zum eigenen oder privaten Gebrauch nur ein geringfügiger Nachteil entsteht“. Nur aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (nicht aus dem Gesetz) ergebe sich, dass ein solcher „bloß geringfügiger Nachteil“ anzunehmen sei, wenn ein Speichermedium nur in einem unerheblichen Ausmaß für vergütungspflichtige Vervielfältigungen verwendet werde (687 dB XXV. GP, 9).
Der OGH habe die Existenz einer de minimis-Schwelle schon vor dem Inkrafttreten der Urh-Novelle 2015 vorausgesetzt und etwa in 4 Ob 138/13t die Vergütungspflicht für Computer-Festplatten trotz ihrer Multifunktionalität bejaht, also trotz des Umstands dass sie auch zu anderen Zwecken genutzt werden können. Die Multifunktionalität des Speichermediums sei allerdings wiederum bei der Bemessung der Vergütung zu berücksichtigen.
Demnach komme es bei der Beurteilung der Speichermedienvergütung auch nicht auf den alleinigen Marktanteil der Beklagten in Österreich an, sondern vielmehr auf eine Gesamtbetrachtung des Nutzerverhaltens der Österreicher im Zusammenhang mit der zur Verfügung stehenden Speicherkapazität der Cloud-Speicher für Vervielfältigungen zum eigenen oder privaten Gebrauch und der Geeignetheit des Mediums für relevante Vervielfältigungen.
Die Relevanz der tatsächlich in der Cloud gespeicherten Inhalte sei erst für die Frage der Schaffung des gerechten Ausgleichs, also für die konkrete Vergütungshöhe maßgebend.
8.3.Aufgrund der hinsichtlich der Beklagten bereits aktuell feststellbaren Kundenanzahl in Kombination mit der zur Verfügung stehenden durchschnittlichen Speicherkapazität sowie des erwiesenen Umstandes, dass Cloud-Speicher unter anderem auch dafür geeignet sind und dazu genutzt werden, urheberrechtlich geschützte Werke wie Musikdateien und Filme für den privaten Gebrauch zu vervielfältigen und auf Endgeräte wie Handys und Tablets herunterzuladen, sei die Erheblichkeitsschwelle des § 42b Abs 2a UrhG jedenfalls überschritten. Auch wenn die Beklagte mit ihrer Dienstleistung derzeit einen vergleichsweise geringen Marktanteil in Österreich einnehme, könne bei einer Gesamtbetrachtung der Nutzung von Cloud-Speichern in Österreich jedenfalls nicht mehr von einem nur geringfügigen zu erwartenden Nachteil ausgegangen werden. Es stehe fest, dass Clouds jedenfalls für die Speicherung von vergütungspflichtigen Werken geeignet seien und von Cloud-Nutzern dafür auch in einem nicht zu vernachlässigendem Umfang genutzt werden. Erst für die konkrete Bemessung der Tarifansätze werde das tatsächliche Nutzungsverhalten unter Berücksichtigung der Multifunktionalität von Cloud-Speichern und der im Gegenzug konkret zu schaffende gerechte Ausgleich im Rahmen der Speichermedienvergütung genauer zu ermitteln und zu beurteilen sein.
8.4.§ 116 Abs 11 UrhG regle, dass für die Jahre 2016 bis 2019 die Einnahmen aus der Speichermedienvergütung und der Reprographievergütung insgesamt den Richtwert von 29 Millionen Euro vor Abzug der Rückerstattungen am jährlichen Gesamtaufkommen nicht übersteigen sollen. Es handle sich nach dem Wortlaut dabei nicht um eine starre Grenze. Weiters habe der Richtwert nur für die Jahre 2016 bis 2019 gegolten.
Die Berufung
9. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die unrichtige Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung (umfassend auch sekundäre Feststellungsmängel) geltend macht. Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen, in eventu die Entscheidung aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Zur Rechtsrüge
10. Aus systematischen Gründen geht das Berufungsgericht vorerst auf die Rechtsrüge ein.
§ 42b Abs 1 UrhG lautet:
«Ist von einem Werk, das durch Rundfunk gesendet, der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt oder auf einem zu Handelszwecken hergestellten Speichermedium festgehalten worden ist, seiner Art nach zu erwarten, dass es durch Festhalten auf einem Speichermedium nach § 42 Abs. 2 bis 7 zum eigenen oder privaten Gebrauch vervielfältigt wird, so hat der Urheber Anspruch auf eine angemessene Vergütung (Speichermedienvergütung), wenn Speichermedien jeder Art, die für solche Vervielfältigungen geeignet sind, im Inland gewerbsmäßig in Verkehr kommen.»
Art 5 InfoRL lautet auszugsweise:
«(1) […]
(2) Die Mitgliedstaaten können in den folgenden Fällen Ausnahmen oder Beschränkungen in Bezug auf das in Artikel 2 vorgesehene Vervielfältigungsrecht vorsehen:
a) [...]
b) in Bezug auf Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke unter der Bedingung, dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten, wobei berücksichtigt wird, ob technische Maßnahmen gemäß Artikel 6 auf das betreffende Werk oder den betreffenden Schutzgegenstand angewendet wurden;»
Das Berufungsgericht hält die Entscheidungsgründe im angefochtenen Urteil im Ergebnis für zutreffend (§ 500a ZPO). Ergänzend ist auszuführen:
10.1.Das Berufungsgericht hält an der Einschätzung fest, wonach der Text des § 42b Abs 1 UrhG die Frage weder ausdrücklich bejaht noch ausdrücklich verneint, ob mit den „Speichermedien jeder Art, die in Verkehr kommen“ jene wo auch immer befindlichen Server gemeint sind, auf denen (vereinfacht ausgedrückt:) urheberrechtlich geschützte Werke und/oder Inhalte gespeichert werden und auf die die Nutzer dieser Speicherkapazität mit Hilfe einer Internet-Verbindung gleichsam jederzeit zugreifen können. Den Standpunkt der Beklagten, der Gesetzgeber habe mit dieser Formulierung deswegen diese Server (Cloud) von der Regelung ausgenommen, weil es davor in der politischen Diskussion Forderungen und Vorschläge gegeben habe, die Cloud ausdrücklich im Gesetz zu erwähnen, teilt das Berufungsgericht nicht. Allein dass es im Begutachtungsverfahren oder auf sonstigen Foren diverse später nicht verwirklichte Ideen und Formulierungsvorschläge gibt, bietet keine ausreichende Hilfe, um den „wahren Willen“ des Gesetzgebers zu ermitteln. Auf diese Quellen und auf mannigfaltige denkbare Meinungsäußerungen abzustellen, ließe die Gesetzesauslegung uferlos und nicht vorhersehbar werden.
10.2. Allenfalls könnten die Erläuterungen, mit denen die Regierung die Abgeordneten zum Nationalrat zum besseren Verständnis des Gesetzesvorschlags versorgt hat, einen Hinweis darauf geben, von welchen Überlegungen der Gesetzgeber in der Folge ausgegangen ist, sofern er den vorgeschlagenen Entwurf auch beschlossen hat. Im konkreten Fall erwähnen die Erläuterungen (687 dB XXV. GP) die Problematik der Cloud nicht; auch ein allfälliger Diskussionsprozess um die Cloud oder das Cloud-Computing wird in den Erläuterungen nicht referiert.
In Bezug auf § 42b Abs 1 UrhG unterscheiden sich überdies die Regierungsvorlage und die zu ihr gehörenden Erläuterungen nicht vom davor präsentierten Ministerialentwurf (132/ME XXV. GP) und den diesem angeschlossenen Erläuterungen. Der Inhalt allfälliger Stellungnahmen im Begutachtungsverfahren finden in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage keinen Niederschlag. Die Beratungen im Ausschuss und im Plenum des Nationalrats haben keine Änderungen des Texts mit sich gebracht.
10.3. Die gesetzliche Bestimmung musste auf der Basis der damit umgesetzten InfoRL ausgelegt werden, wofür der EuGH zuständig ist.
Das Berufungsgericht interpretiert die Klärung durch den EuGH wie folgt:
10.4.Ausgehend von dieser Klärung durch den EuGH gerät die Frage in den Blick, ob der österreichische Gesetzgeber mit der Textierung von § 42b Abs 1 UrhG von jener Möglichkeit bereits Gebrauch gemacht hat, die der EuGH in seiner Antwort 2 eröffnet, nämlich das Cloud-Computing vom Regime der Speichermedienvergütung auszunehmen.
Weder der Gesetzestext noch die erläuternden Bemerkungen lassen diese Schlussfolgerung zu. Allein der Begriff „Speichermedium jeder Art“ ist denkbar weit gefasst. Auch die Wendung „in Verkehr kommen“ legt nicht in ausreichender Weise nahe, dass nur körperliche Sachen, an denen die Nutzer Gewahrsame erlangen (können), der Speichermedienvergütung unterliegen. Der EuGH hat in Rn 27 f in C-433/20 auf die Technologieneutralität beim Schutz des Geistigen Eigentums sowie darauf hingewiesen, dass dieser Schutz nicht veraltet und obsolet werden soll. Der Antwort 1 ist nicht zu entnehmen, schon die Formulierung „in Verkehr kommen“ würde ausreichen, das weite Verständnis von „Speichermedium jeder Art“ – korrespondierend mit „beliebiger Träger“ – zu neutralisieren und auf körperliche Sachen zu reduzieren. Zu erwähnen ist auch, dass „in Verkehr kommen“ nicht synonym mit „in Verkehr bringen“ ist. Der Wortsinn wird nicht überdehnt, wenn man die Cloud als Speichermedium dadurch „in Verkehr gekommen“ erachtet, dass jederzeit ein Zugriff auf die „in ihr“ gespeicherten Daten möglich ist.
Ebensowenig lässt sich dem Urteil des EuGH entnehmen, dass mit § 42b Abs 1 UrhG, um dessen Auslegung er ersucht worden ist, eine Ausnahme für das Cloud-Computing normiert oder nicht normiert worden wäre. Die Antwort 2 lässt sich nur so interpretieren, dass eine Ausnahme jedenfalls nur unter der Bedingung zulässig wäre, dass der „gerechte Ausgleich“ trotz einer solchen Ausnahme gesichert ist. Den „Willen“ des österreichischen Gesetzgebers hatte der EuGH nicht festzustellen.
10.5. Das Berufungsgericht schließt sich somit der Einschätzung des Erstgerichts an, dass nicht nur „Speichermedien jeder Art“ isoliert, sondern auch in Kombination mit „in Verkehr kommen“ richtlinienkonform auszulegen ist.
Die Antwort 1 stellt klar, dass die „in Verkehr kommenden Speichermedien jeder Art“ auch jene Speichermedien umfasst, die sich „in der Cloud“ befinden.
Damit steht – wie bereits ausgeführt – die Antwort 2 des EuGH nicht in Widerspruch. Dort hat der EuGH ausgesprochen, dass eine Regelung zulässig ist (in Österreich: wäre), die das Cloud-Computing nicht mit der Pflicht zur Zahlung einer Speichermedienvergütung verknüpft, sofern auf eine sonstige Weise der „gerechte Ausgleich“ sichergestellt ist, der den Rechteinhabern zukommen muss. Dass den Mitgliedstaaten diese Freiheit gelassen wird, führt aber nicht dazu, dass bestehende Regelungen, mit denen von einer solchen Freiheit nicht Gebrauch gemacht worden ist und zu denen nach der Einschätzung des Berufungsgerichts auch der österreichische § 42b Abs 1 UrhG zählt, uminterpretiert werden dürften.
Schon aus der Tatsache, dass – wie die Beklagte vorträgt – das Thema Cloud-Computing bereits Gegenstand der Diskussionen um die Gesetzeswerdung war, folgt, dass dieser technische Vorgang bereits bekannt war. Wenn sich danach im Gesetz die Formulierung findet, „in Verkehr kommende Speichermedien jeder Art“ seien mit der Pflicht zur Speichermedienvergütung verbunden, lässt sich das Fehlen eines Hinweises oder einer Erwähnung der Cloud und des Cloud-Computing schon nach den Regeln des § 6 ABGB nicht dahin verstehen, die Cloud sei ausgenommen. Umso weniger ist diese Interpretation bei einer vom EuGH klargestellten richtlinienkonformen Auslegung von § 42b Abs 1 UrhG zulässig.
10.6. In diesem Zusammenhang ist auch der Hinweis der Beklagten auf Entscheidungen des OLG München zu sehen, das vergleichbare Klagen abgewiesen habe. Allerdings unterscheidet sich die deutsche Rechtslage von der österreichischen. § 54 des deutschen Urheberrechtsgesetzes lautet:
«Lässt die Art des Werkes eine [...] erlaubte Vervielfältigung erwarten, so hat der Urheber des Werkes gegen den Hersteller von Geräten und von Speichermedien, deren Typ allein oder in Verbindung mit anderen Geräten, Speichermedien oder Zubehör zur Vornahme solcher Vervielfältigungen benutzt wird, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung.»
Dass in dieser Bestimmung auf den „Hersteller“ Bezug genommen wird, legt nach der nachvollziehbaren Einschätzung der deutschen Gerichte nahe, dass der Gesetzgeber das Cloud-Computing nicht unter das Regime der Speichermedienvergütung stellen wollte, weil es bei der Zurverfügungstellung von Speicherkapazitäten „in der Cloud“ naturgemäß nicht auf den „Hersteller“ ankommen kann.
Die österreichische Rechtslage stellt hingegen nicht auf den Hersteller ab, sondern darauf, dass „Speichermedien jeder Art in Verkehr kommen“, was (siehe oben) anders zu beurteilen ist.
10.7. Zum Berufungsvortrag zum Komplex „unrichtige rechtliche Beurteilung“ ergänzend im einzelnen:
10.7.1. Die Beklagte geht von einem Gegenschluss aus, der sich daraus ergeben soll, dass Stellungnahmen mit Textvorschlägen, mit denen die Cloud eigens erwähnt worden ist, nicht ins Gesetz aufgenommen worden seien. Ergebnis dieses Gegenschlusses wäre demnach, dass die Cloud aus dem Regime der Speichermedienvergütung herausfalle.
Dass das Berufungsgericht diese Überlegungen nicht teilt, wurde oben (10.4.) bereits klargestellt. Ebenso wurde klargestellt, dass die Formulierung „in Verkehr kommen“ nicht bedeutet, dass damit körperliche Sachen gemeint sein müssten; dass der EuGH dazu auf die Technologieneutralität des „gerechten Ausgleichs“ verwiesen hat, wurde bereits betont.
10.7.2. Zu C.I. des Berufungsvortrags interpretiert die Beklagte die Antwort 1 des EuGH dahin, dass Art 5 Abs 2 lit b InfoRL nur bedeute, dass die Ausnahme vom alleinigen Recht der Rechteinhaber auch für die Cloud zulässig sei. Diese Darstellung ist allerdings verkürzt, denn die zitierte Bestimmung der InfoRL ist dahin zu verstehen, dass auch für die Vervielfältigung mittels Cloud-Computing ein gerechter Ausgleich gebührt (zu ergänzen mit Blick auf die Antwort 2: sofern der Gesetzgeber eines Mitgliedstaats nicht unter gleichzeitiger anderweitiger Sicherung des gerechten Ausgleichs das Cloud-Computing für sich genommen von dieser Verpflichtung ausnimmt).
Der Einschätzung der Beklagten, wonach die Antwort 2 dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum einräumt, trifft zwar zu, doch kommt das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass der österreichische Gesetzgeber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat und dass die Entscheidung des EuGH keine Grundlage dafür ist, die bestehende österreichische Regelung nachträglich so umzuinterpretieren, wie wenn sich aus der Antwort 2 eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten ergäbe, die Cloud von der Zahlung einer Speichermedienvergütung auszunehmen.
10.7.3. Zum Hinweis der Beklagten auf Entscheidungen deutscher Gerichte hat das Berufungsgericht bereits Stellung genommen.
10.7.4.Das in C.I.2. der Berufung vorgetragene Argument, aus § 42b Abs 1 UrhG ergebe sich, dass der Gesetzgeber auf physische Träger abstellt, trifft nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu. Sei die österreichische Bestimmung auch in beide mögliche Richtungen undeutlich, so erfordert die vom EuGH vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung die Einbeziehung des Cloud-Computing. Mit Blick auf die InfoRL hätte – wie oben schon dargelegt – die Absicht, das Cloud-Computing auszunehmen, anders ausgedrückt werden müssen, als alle „in Verkehr kommenden Speichermedien jeder Art“ in die Regelung einzubeziehen.
10.7.5.Schon in 4 Ob 138/13t vom 17.12.2013 hat der OGH bei der Einbeziehung von Computer-Festplatten in die Vorgängerbestimmung des § 42b Abs 1 UrhG den Weg gewählt, eine gesetzliche Bestimmung sowohl unter Berücksichtigung des technischen Fortschritts als auch unter Berücksichtigung der Judikatur des EuGH (C-521/12, Amazon ) auszulegen. Die Vorgängerbestimmung hat auf „Trägermaterial“ abgestellt, das „im Inland gewerbsmäßig entgeltlich in den Verkehr kommt“. Als Trägermaterial galten „unbespielte Bild- oder Schallträger, die für solche Vervielfältigungen geeignet sind, oder andere Bild- oder Schallträger, die hiefür bestimmt sind“. In jenem Verfahren hat das Erstgericht noch damit argumentiert, nicht die Gerichte, sondern der Gesetzgeber müssten das Recht fortbilden. Dem hat sich der OGH insofern nicht angeschlossen, als er den bestehenden Gesetzestext so – richtlinienkonform – ausgelegt hat, dass er zu den geänderten Umständen passt.
Das Berufungsgericht hat keine Bedenken dagegen, diese Methode auch nun anzuwenden. Damals kamen „Festplatten“ nicht im Gesetzestext vor; nun findet sich zwar der Begriff „in Verkehr kommende Speichermedien jeder Art“, hingegen bleiben die Cloud und das Cloud-Computing in jeder Hinsicht unerwähnt. Die „eigentümliche Bedeutung der Worte“ (§ 6 ABGB) wird durch die Einbeziehung der Cloud angesichts der weiten Formulierung in § 42b Abs 1 UrhG nicht verlassen; und eine „klare Absicht des Gesetzgebers“, das Cloud-Computing auszunehmen, lässt sich genausowenig erkennen. Die Klarstellung des EuGH in Antwort 1 gebietet es, das Cloud-Computing als von § 42b Abs 1 UrhG mitumfasst anzusehen.
Die Fragen nach einer planwidrigen Gesetzeslücke (Punkt C.I.3. des Berufungsvortrags) stellt sich dabei nicht, denn es wird keine Lücke geschlossen, sondern eine existierende Regelung unionsrechtskonform ausgelegt. Ebensowenig wird ein Gesetz „contra legem“ ausgelegt (Punkt C.I.4. der Berufung).
10.7.6. Zu C.I.5.1. trägt die Beklagte in der Berufung vor, es sei deswegen keine Speichermedienvergütung für die Cloud zu zahlen, weil die in der Cloud gespeicherten Inhalte nicht dorthin hochgeladen und von dort nicht konsumiert werden könnten, ohne dass dabei Geräte verwendet würden, die für sich genommen bereits zu vergütende Speichermedien wären.
Diese Argumente hält das Berufungsgericht nicht für überzeugend. Zum einen stellt weder das Gesetz noch die InfoRL darauf ab, mit welcher Methode urheberrechtlich geschützte und vervielfältigte Inhalte (Werke) konsumiert werden. Zum anderen ist denkbar, dass es technische Möglichkeiten gibt, in der Cloud gespeicherte Inhalte auch mit Hilfe von Geräten zu konsumieren, die selbst keine Speicherkapazitäten haben. Überdies ist zu berücksichtigen, dass das Speichervolumen, das in der Cloud zur Verfügung steht (und von den Konsumenten wohl auch genutzt wird), durchaus jene Datenmenge bei weitem übersteigen kann, die auf vielen der von der Beklagten ins Treffen geführten „Endgeräten“ gespeichert werden kann.
10.7.7. Das Berufungsgericht schließt sich somit der Überlegung der Beklagten nicht an, wonach das Cloud-Computing – aus den hier genannten Gründen – schon dem Grunde nach nicht der Speichermedienvergütung unterliegt; wohl könnten diese Überlegungen aber bei der Entscheidung über die Höhe der Vergütung eine Rolle spielen.
10.7.8.Der in Punkt C.I.5.2. der Berufung enthaltene Hinweis auf die Übergangsregelung des § 116 Abs 11 UrhG ist für die Beurteilung des angefochtenen Teilurteils (Rechnungslegung) nicht zielführend.
10.8. Als sekundären Feststellungsmangel rügt die Beklagte in Punkt C.II.3. der Berufung das Fehlen konkret vorgebrachter Feststellungen zum Umfang der Nutzung von Cloud-Diensten; zum Umfang der Speicherung geschützter Werke, für die bereits eine Speichermedienvergütung gezahlt worden ist; und zur (verstärkten) Nutzung von Cloud-Diensten für das Streaming, mit dem ein Abspeichern nicht verbunden ist.
Da das Rechnungslegungsbegehren darauf abzielt, die nötigen Information zur Bemessung einer Speichermedienvergütung erst zu erlangen, steht das Fehlen dieser Feststellungen einer Bestätigung des Teilurteils nicht entgegen.
10.9. Das Berufungsgericht geht nicht davon aus, dass der Spruch des Teilurteils durch die Verwendung des Worts „Inhalte“ statt „Werke“ zu weit gefasst wäre (so der Berufungsvortrag in Punkt C.III.), denn die Klägerin vertritt nicht nur die Inhaber von Rechten an Werken der Literatur und der Kunst, sondern unter anderem auch die Rechte ausübender Künstler, deren Schutz sich nicht auf „Werke“ bezieht.
Die Tatsachenrüge
11.1. Als unrichtig rügt die Beklagte die Feststellung des Erstgerichts (B.I. der Berufung):
«Cloud-Nutzer können auf die von ihnen gespeicherten Inhalte ortsunabhängig mit Hilfe eines geeigneten Endgerätes via Internet – im Wege des Streamings oder per Download – zugreifen, ohne dabei die Speicherkapazitäten ihrer eigenen Endgeräte zu beanspruchen, sondern verfügen über eine gewisse – über das jeweilige Endgerät hinausgehende – Speicherkapazität in den Rechenzentren des Cloud-Anbieters.»
Die Beklagte begehrt statt dessen die folgende Feststellung:
«Cloud-Nutzer können auf die von ihnen gespeicherten Inhalte ortsunabhängig mit Hilfe eines geeigneten Endgerätes via Internet – im Wege des Streamings oder per Download – zugreifen, wobei sie vor und nach dem Up- oder Downloadvorgang sowie zum Abrufen der Inhalte die korrespondierende Speicherkapazitäten ihrer eigenen Endgeräte benötigen und beanspruchen. Eine unmittelbare Nutzung der Kopien in der Cloud ohne vor- oder nachgelagertes Endgerät mit entsprechendem Speicherplatz und einem Abspielgerät ist nicht möglich.»
Das oben in Punkt 10.7.6. als relevant erkannte Argument, die Speicherfunktion der Cloud sei nicht jedenfalls durch die Speichermedienvergütung für Endgeräte abgegolten, weil das Speichervolumen der Cloud größer sei (sein könne), wird bei der Formulierung der Ersatzfeststellung übergangen, ohne dass dafür Gründe genannt würden.
In der Berufung wird auch darauf hingewiesen, dass der Zeuge NN ausgesagt habe, es komme auch für das Abspielen von Inhalten aus der Cloud darauf an, ob der dabei verwendete Computer eine Abspielfunktion hat. Dieser Aussage lässt sich allerdings nicht entnehmen, dass jedes Abspielgerät auch eine Speicher funktion haben müsste. Dafür, dass das Abspielen mit Geräten ohne Speicher ausgeschlossen (unmöglich) wäre, nennt die Beklagte in der Berufung keine Anhaltspunkte. Dass eine unmittelbare Nutzung von in der Cloud gespeicherten Kopien nur mit einem Endgerät möglich wäre, das einen entsprechendem Speicherplatz hat, lässt sich dem Beweisverfahren nicht entnehmen.
11.2. Die Tatsachenrüge in Punkt B.II. der Berufung trifft zu. Das Berufungsgericht geht – wie auch die Klägerin – von einem Versehen des Erstgerichts bei der Aufzählung der „Neuen Medien“ laut Beilage ./H aus. Am Ergebnis des Verfahrens ändert die Korrektur dieses Versehens aber nichts.
11.3. Die Tatsachenrüge in Punkt B.III. der Berufung thematisiert die Feststellungen über das Nutzerverhalten. Für die Entscheidung kommt es darauf aber nicht an, wie oben in Punkt 10.8. schon ausgeführt worden ist.
11.4. Die Tatsachenrüge in Punkt B.IV. der Berufung beschäftigt sich mit allfälligen Beweisergebnissen dazu, ob der Gesamtvertrag (nach § 47 VerwGesG) eine Vergütung für Cloud-Server enthält. Die Beklagte begehrt die Feststellung, dass eine solche Vergütung nicht vereinbart worden sei, weil die Vertragsparteien diese Vergütung auf der Basis des Gesetzestextes laut der Urh-Novelle 2015, der auf physische Speichermedien abstelle, nicht in die Vertragsverhandlungen aufgenommen hätten. Eine bewusste zusätzliche Aufnahme einer Vergütung von Cloud-Diensten sei in den Gesamtvertragsverhandlungen daher nicht erfolgt.
Die im letzten Satz erwähnte Ersatzfeststellung deckt sich mit dem Standpunkt der Klägerin. Sollte die Beklagte diese Ersatzfeststellung nicht wie von ihr formuliert gemeint haben (nämlich dass eine „bewusste Aufnahme der Vergütung von Cloud-Diensten“ in die Verhandlungen nicht stattgefunden hätte) sondern in der Weise, dass eine solche Vergütung in die Verhandlungen „bewusst nicht aufgenommen“ worden sei, wäre ihr entgegenzuhalten, dass sie dafür keine Beweisergebnisse nennt.
Dass das Gesetz (§ 42b Abs 1 UrhG) nur auf physische Speichermedien (körperliche Sachen) abstelle würde, trifft – wie bei der Behandlung der Rechtsrüge schon dargelegt worden ist – nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu.
Somit fehlt dieser Tatsachenrüge (die zum Teil auch eine – bereits erledigte – Rechtsrüge enthält) die Relevanz für das Ergebnis. Die von der Beklagten behauptete „bewusste Entscheidung“ des Gesetzgebers zielt auf die Rechtsfrage ab und betrifft nicht das Resultat des Beweisverfahrens.
Kosten und Zulässigkeitsausspruch
12.1.Gemäß §§ 41 und 50 ZPO ersetzt die Beklagte der Klägerin die Kosten der Berufungsbeantwortung.
12.2. Beim Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands orientiert sich das Berufungsgericht an der unbedenklichen Bewertung durch die Klägerin. Da zur bedeutsamen Rechtsfrage, ob für das Cloud-Computing eine Speichermedienvergütung zu entrichten ist, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehlt, ist die Revision zulässig.
Oberlandesgericht Wien 1010 Wien, Schmerlingplatz 11 Abt. 33, am 28. Oktober 2024
Dr. Reinhard Hinger Elektronische Ausfertigunggemäß § 79 GOG
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