Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr in . Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz) sowie die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei A* , Techniker, **, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* Ltd , **, Malta, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 30.116,00 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 24. September 2025, GZ: **-13, in nicht-öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.138,12 (darin EUR 523,02 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist Unternehmerin und hat ihren Sitz auf Malta. Sie bietet auf der von ihr betriebenen, auch in deutscher Sprache verfügbaren Website ** auch in Österreich Online-Glücksspiele an, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Auf der Website werden unter anderem Slotgames (Automatenspiele) veranstaltet.
Sie ist Inhaberin einer im klagsgegenständlichen Zeitraum aufrechten maltesischen Glücksspielkonzession und unterliegt der Aufsicht der maltesischen Regulierungsbehörde für Lotterie und Glücksspiel (Malta Gaming Authority) sowie der britischen Regulierungsbehörde (Gambling Commission). Über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz verfügt die Beklagte nicht.
Der Kläger hat seinen Wohnsitz in **.
Auf die Website der Beklagten ** wurde der Kläger durch Werbung im Internet aufmerksam. Die Website der Beklagten war unter anderem auch in deutscher Sprache abrufbar. Zum Zweck der Teilnahme am Glücksspiel richtete er auf der Website der Beklagten das Spielerkonto ** ein. Bei der Registrierung wählte der Kläger Österreich als seinen Wohnort aus und akzeptierte die AGB der Beklagten. Nach einem Monat musste der Kläger seine Identität durch seinen Reisepass verifizieren.
Der Kläger spielte zwischen 25. September 2023 und 24. Februar 2025 die von der Beklagten online zur Verfügung gestellten Glücksspiele über die Website **. Im Zeitraum vom 25. September 2023 bis 24. Februar 2025 tätigte der Kläger Einzahlungen an die Beklagte in Höhe von EUR 31.820,00 und erhielt Auszahlungen in Höhe von EUR 1.704,00. Er erlitt sohin einen saldierten Gesamtverlust von EUR 30.116,00 bei den von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspielen.
Wenn der Kläger am Online-Glücksspielangebot der Beklagten teilnahm, spielte er ausschließlich Slot-Spiele, tat dies immer von Österreich aus und verwendete dazu sein Smartphone. Online-Sportwetten konsumierte der Kläger demgegenüber nicht. Der Kläger ist seit 15 Jahren als Techniker beschäftigt und nahm am Online-Glücksspielangebot der Beklagten ausschließlich zu privaten Zwecken, und zwar zum Zeitvertreib und als Hobby, teil.
Der Kläger entschloss sich zu einem Zeitpunkt vor dem 2. Juli 2024, die Verluste klageweise gegen die Beklagte geltend zu machen. Von dieser Möglichkeit erfuhr er Anfang des Jahres 2024 durch Werbung auf TikTok, Facebook und Instagram.
Mit Schreiben vom 2. Juli 2024 wurde die Beklagte aufgefordert, den Verlust des Klägers in Höhe von EUR 30.116,00 bis längstens 15. August 2024 zurückzuzahlen. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nicht nach.
Punkt 25. der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Beklagten lautet:
„25. Geltendes Recht
Die Nutzungsbedingungen sowie die Beziehung zwischen den Vertragsparteien unterliegen den Gesetzen von Malta und werden gemäß diesen Gesetzen ausgelegt. Sie erkennen zugunsten des Unternehmens unwiderruflich die Rechtshoheit der Gerichte von Malta für die Beilegung eines etwaigen Rechtsstreits an (einschließlich Gegenforderungen oder Gegenansprüchen), der in Verbindung mit der Schaffung, Gültigkeit, Wirkung, Auslegung oder Umsetzung der Nutzungsbedingungen oder der hierdurch hergestellten Rechtsverhältnisse oder auf sonstige Weise in Verbindung mit den Nutzungsbedingungen entstehen könnte.“
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Betrages von EUR 30.116,00 samt Zinsen und führt zur Begründung aus, er sei als Verbraucher zu qualifizieren; die Beklagte richte ihre Tätigkeit auf Österreich aus, besitze jedoch keine Lizenz für Online-Glücksspiele in Österreich. Der Kläger habe durch diverse Glücksspiele den geltend gemachten Gesamtverlust erlitten. Der Rückforderungsanspruch resultiere im Hinblick auf die fehlende Konzession der Beklagten in Österreich aus einem verbotenen Glücksspiel. Die in den AGB der Beklagte enthaltene Rechtswahlklausel sei aus Verbraucherschutzgründen nicht wirksam. Es komme ausschließlich österreichisches Recht zur Anwendung. Eine Rechtsgrundlage für den Rückforderungsanspruch biete sowohl das Bereicherungs- als auch das Schadenersatzrecht, zumal der Eingriff in das Glücksspielmonopol auch eine Schutzgesetzverletzung bewirke. Selbst bei wissentlicher Teilnahme an illegalem Glücksspiel könne der Verlust zivilrechtlich zurückgefordert werden.
Nach ständiger Rechtsprechung des OGH, des Verwaltungsgerichtshofs und des Verfassungsgerichtshofs verstoße das österreichische Glücksspielmonopol nicht gegen Unionsrecht. Der Oberste Gerichtshof gehe in ständiger Judikatur davon aus, dass das im GSpG normierte Monopol- bzw. Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspreche.
Der EuGH habe in der Rs Fluctus/Fluentum abermals festgehalten, dass das österreichische Glücksspielmonopol unionsrechtskonform sei. Es sei auch keine ständige Neubeurteilung vorzunehmen, sondern nur die „Durchführung der Regelung“ im Allgemeinen dynamisch zu prüfen. Es bedürfe daher keiner ständigen Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall.
Die Beklagte bestreitet und wendet zusammengefasst ein, dass das klagsgegenständliche Rechtsverhältnis nicht österreichischem, sondern maltesischem Sachrecht unterliege.
Im Übrigen sei die in diesem Zusammenhang ergangene Rechtsprechung der Höchstgerichte im Licht der vom EuGH zur Rechtfertigung des Glücksspielmonopols entwickelten Kriterien verfehlt. Das österreichische Glücksspielmonopol verletze in unzulässiger Weise die unionsrechtlich gewährte Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV. Die österreichische höchstgerichtliche Judikatur stehe auch nicht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH. Die Überprüfung der Legitimität des Glücksspielmonopols sei anhand einer dynamischen Prüfung durch die nationalen Gerichte vorzunehmen. Der bloße Verweis auf frühere Urteile könne eine dynamische Prüfung für den klagsgegenständlichen Spielzeitraum nicht ersetzen. Es sei daher konkret zu überprüfen, ob die für die Rechtfertigung angeführten Probleme tatsächlich vorlägen, ob das Glücksspielmonopol das gelindeste Mittel zur effektiven Bekämpfung dieser Probleme darstelle und ob die zur Rechtfertigung von der Republik Österreich ins Treffen geführten Ziele durch das Glücksspielmonopol in kohärenter Weise verfolgt würden. Das Glücksspielmonopol sei nicht das gelindeste Mittel. Überdies seien vergleichbare Glücksspielformen unterschiedlich geregelt. Die österreichischen Konzessionäre würden auch selbst vom Umsatz anderer nicht nach dem österreichischen GSpG konzessionierter Anbieter (Online-Casinos) wirtschaftlich profitieren. Eine Kontrolle der Konzessionäre sei nicht existent. Durch extensive Werbemaßnahmen sei es zu Umsatzsteigerungen der österreichischen Konzessionäre gekommen. Diese würden ihr Glücksspielangebot aggressiv bewerben, um den bestehenden Markt laufend auszuweiten und neue Kunden zu gewinnen.
Mit dem angefochtenen Urteil gibt das Erstgericht dem Klagebegehren auf der Grundlage des eingangs dargestellten Sachverhalts statt und verpflichtet die Beklagte zum Kostenersatz.
In rechtlicher Hinsicht führt es aus, dass der vorliegende Sachverhalt entsprechend Art 6 Abs 1 lit b ROM I-VO nach österreichischem Recht zu beurteilen sei. Im Übrigen gelangt es unter ausführlicher Darstellung der europarechtlichen Grundlagen und der innerstaatlichen Rechtsprechung zur Auffassung, dass mangels neuer stichhaltiger Argumente der Beklagten weiterhin davon auszugehen sei, dass das österreichische Glücksspielmonopol- und Konzessionssystem nach dem GSpG im Spielzeitraum des Klägers nicht gegen Unionsrecht verstoßen habe. Gemäß § 2 Abs 1 und 4 iVm 4 Abs 1 GSpG sei das konzessionslose Veranstalten, Organisieren, Anbieten und Zugänglichmachen von Glücksspiel durch einen Unternehmer verboten. Jene Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhingen, seien im Sinne des § 1174 Abs 2 ABGB verboten und damit nichtig im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB. Verbotene Spiele würden nicht einmal eine Naturalobligation erzeugen. Der Verlierer könne nach gefestigter Rechtsprechung die gezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem § 1174 Abs 1 S 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistung nicht zur Bewirkung der unerlaubten Handlung, sondern als Einsatz erbracht worden sei. Der Verbotszweck erfordere die Rückabwicklung, wenn sich das Verbot gegen den Leistungsaustausch an sich wende und es den Schutz der Spieler bewirken solle. Es entspreche daher ständiger Rechtsprechung, dass Spieler ihre verlorenen Einsätze aus verbotenen Glücksspielen bereicherungsrechtlich zurückverlangen könnten. Dies gelte selbst dann, wenn der Leistende in Kenntnis der Nichtschuld und ihm die Ungültigkeit seiner Verpflichtung bekannt gewesen sei. Vor diesem Hintergrund stehe es dem Rückforderungsanspruch des Klägers auch nicht entgegen, dass er seit Anfang des Jahres 2024 Kenntnis von der Möglichkeit gehabt hätte, seine verlorenen Einsätze zurückzufordern, und das Online-Glücksspielangebot weiterhin in Anspruch genommen habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Kläger tritt dem Rechtsmittel mit einer Berufungsbeantwortung entgegen und beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nicht-öffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.
1. Zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens :
Unter diesem Berufungsgrund rügt die Berufungswerberin die vom Erstgericht unterlassene, von ihr jedoch beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Werbe- und Marketingmaßnahmen zum Beweis dafür, dass die Werbemaßnahmen des österreichischen Monopolisten nicht darauf abzielten, den Verbraucher zu den kontrollierten Spielnetzwerken zu lenken, sondern vielmehr das Ziel verfolgten, immer mehr aktive Spieler zu gewinnen und auch jene Personen zur Spielteilnahme anzuregen, die bis dato nicht ohne Weiteres bereit gewesen seien, zu spielen. Aufgrund des Stoffsammlungsmangels habe die Beklagte nicht unter Beweis stellen können, dass das österreichische Glücksspielmonopol zum Zeitpunkt des Spielens des Klägers nicht kohärent gewesen sei, weil die Werbemaßnahmen des Monopolisten nicht den strengen Kriterien des EuGH für die Wirksamkeit eines auf Verbraucherschutz gerichteten Monopols entsprochen hätten.
Ein primärer Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur dann vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 496 ZPO Rz 57). In welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage, also andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, ergeben hätte, zeigt die Berufung nicht auf, weshalb die Verfahrensrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RS0043039 [T5]).
Die Frage, ob das österreichische Glücksspielmonopol im Spielzeitraum des Klägers kohärent war, die Werbemaßnahmen des Monopolisten den Kriterien des EuGH für die Wirksamkeit eines auf Verbraucherschutz gerichteten Monopols entsprachen und ob es dem österreichischen Glückspielmonopol insgesamt an Kohärenz mangelt, ist eine dem Sachverständigenbeweis nicht zugängliche Rechtsfrage, die auf Basis konkreter Tatsachen betreffend den Spielzeitraum des Klägers zu beantworten wäre.
Ob bestimmte Werbemaßnahmen nach ihrem Ziel maßvoll und auf die Lenkung zu kontrollierten Spielernetzwerken begrenzt sind oder nicht, ist ebenso eine Rechtsfrage.
2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung :
2.1. Die (in erster Instanz noch strittige) Frage der Anwendbarkeit von österreichischem Recht auf den vorliegenden Sachverhalt wird von der Berufungswerberin nicht weiter releviert.
2.2. Die Berufungswerberin rügt das Fehlen von Feststellungen zu den Auswirkungen des Glücksspielmonopols und der Einhaltung der Kohärenzkriterien, wozu die Einholung von Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich Marketing und Werbung beantragt worden sei. Es fehlten (im Einzelnen dargestellte) Feststellungen insbesondere auch zum Markt- und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten, wozu die Beklagte ein umfangreiches Beweisangebot gestellt habe, sowie auch dazu, dass die Beklagte im klagsgegenständlichen Zeitraum in Österreich kein Glücksspiel beworben habe. Unrichtig gehe das Erstgericht davon aus, dass ein Verweis auf die zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen ausreichend wäre. Es sei im Sinne der europarechtlichen Rechtsprechung eine dynamische Prüfung vorzunehmen, weil sich Markt und Gesellschaft weiter entwickelten. Dem vom Erstgericht angeführten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs sei ein gänzlich unterschiedlicher Sachverhalt zu Grunde gelegt worden. Die Frage, ob das österreichische Glückspielmonopol unionsrechtskonform sei oder nicht, sei keine reine Rechtsfrage, sondern lasse sich nur auf Basis des festgestellten Sachverhalts klären. Ein bloßer Verweis auf höchstgerichtliche Rechtsprechung sei nicht ausreichend. Ein Unterlassen von Tatsachenfeststellungen zur Kohärenz und zu den Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols verstoße gegen den Grundsatz der Parteiendisposition. Auch sei eine Bindungswirkung von Tatsachenfeststellungen – noch dazu von Feststellungen anderer Prozesse bei mangelnder Parteienidentität – der ZPO fremd. Jedenfalls hätte das Erstgericht Feststellungen für den klagsgegenständlichen Zeitraum 2023 bis 2025 treffen müssen. Das Erstgericht übergehe auch die Werbetätigkeit der österreichischen Glücksspielmonopolisten auf Social Media, etwa auf Instagram. Aus den begehrten ergänzenden Feststellungen würde sich eine Inkohärenz im Sinn der Rechtsprechung des EuGH ergeben.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
2.2.1. Unionsrechtliche Grundlagen:
Es steht den Mitgliedstaaten der Europäischen Union frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet des Glücksspiels festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen (EuGH C-98/14), wobei sie einen weiten Ermessens- und Gestaltungsspielraum haben. Solche Ziele, die Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen, können unter anderem der Verbraucherschutz, die Verhinderung der Spielsucht und die Betrugsvorbeugung, aber auch die Verhütung von Störungen der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Sicherheit sein (EuGH C 920/19, vgl auch C-3/17, C-243/01, C-338/04, C-46/08 ua). Dass eine Beschränkung von Glücksspieltätigkeiten auch dem Haushalt des Mitgliedstaats zugute kommt, darf nur eine Nebenfolge der Maßnahmen sein (EuGH C-67/98; C-243/01; C-98/14). Nationale Beschränkungen müssen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (EuGH C-338/04; C 46/08; C-316/07), sie müssen also geeignet sein, die Verwirklichung des zulässigen Ziels in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (EuGH C-98/14).
Die Prüfung der Unionsrechtskonformität der nationalen Rechtsvorschriften darf sich nicht auf den Norminhalt beschränken, sondern muss kumulativ - in einer Gesamtwürdigung der Umstände (EuGH C-390/12 ua) - auch die tatsächlichen Wirkungen der Durchführung dieser Vorschriften in die Beurteilung einbeziehen (EuGH C-243/01; C-258/08; C-347/09; C464/15 ua). Das bedeutet aber nicht, dass das Vorhandensein von bestimmten Auswirkungen der nationalen Regelung „empirisch mit Sicherheit“ festzustellen wäre (EuGH C-464/15). Auch im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen hat sich die Unionsrechtskonformität nicht allein am Norminhalt zu orientieren - so verpflichtet etwa § 56 Abs 1 erster Satz GSpG die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber zur Wahrung eines verantwortungsvollen Maßstabs bei ihren Werbeauftritten -, vielmehr kommt es auf die tatsächliche Wirkung dieser Bestimmung an. Zuletzt setzte sich der EuGH in der Entscheidung vom 18. Mai 2021, C-920/19, Fluctus und Fluentum, neuerlich mit dem österreichischen Glücksspielmonopol auseinander und hielt fest, dass Art 56 AEUV einem dualen System der Organisation des Glücksspielmarkts nicht allein deshalb entgegensteht, weil die Werbepraktiken des Monopolisten für Lotterien und Spielbanken darauf abzielen, zu aktiver Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird.
Schließlich ist bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer restriktiven nationalen Regelung im Bereich der Glücksspiele nicht nur die Zielsetzung dieser Regelung im Moment ihres Erlasses entscheidend, sondern es kommt auch auf die danach zu bewertenden Auswirkungen an; der Ansatz der Prüfung der Verhältnismäßigkeit darf also nicht statisch, sondern muss dynamisch sein (EuGH C-464/15).
2.2.2. Innerstaatliche Rechtsprechung
In zahlreichen aktuellen Entscheidungen hält der Oberste Gerichtshof – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte (VfGH G 161/2021 vom 24. Juni 2021; E 945/2016 ua vom 15. Oktober 2016; VwGH Ra 2021/17/0031 vom 17. März 2021; Ra 2018/17/0048 vom 11. Juli 2018; Ro 2015/17/0022 vom 16. März 2016 und andere) auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH fest, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im zum Teil auch hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (vgl RS0130636 insbesondere [T7 = 1 Ob 229/20p]; jüngst 1 Ob 60/25t [Spielzeitraum bis Mai 2024]; 6 Ob 70/25z [bis Oktober 2023]; 8 Ob 54/25m [bis Februar 2024]; 6 Ob 215/24x [bis Jänner 2024]; 8 Ob 67/24x [bis Mai 2023]; 2 Ob 187/24z [bis Juni 2023]; 6 Ob 135/25 h [bis 18. Juni 2024] uvm).
Dass der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur deshalb keine Aussagekraft mehr zukomme, weil sie die aktuelle Werbepraxis der Konzessionsinhaber und das daraus folgende kontinuierliche Wachstum des österreichischen Glücksspielmarkts nicht berücksichtigt habe, überzeugt schon deshalb nicht, weil die Beklagte auch durch die in den vorgelegten Urkunden konkret dargestellten Werbebeispiele nicht konkret aufzeigt, inwieweit aus dieser behaupteten Praxis in jüngster Zeit Rückschlüsse gezogen werden können, dass es zu einer maßgeblichen Änderung jenes Sachverhalts gekommen wäre, der den genannten oberstgerichtlichen Entscheidungen zugrunde lag (vgl 1 Ob 229/20p; 1 Ob 174/21a; 7 Ob 213/21f). Im Übrigen überschreiten die in den Urkunden ersichtlichen Werbebotschaften und Slogans, welche zum Spielen animieren sollen, den europarechtlich gesetzten Rahmen für Werbepraktiken (vgl EuGH C-920/19, Fluctus und Fluentum ; siehe oben Punkt 2.2.1.) jedenfalls nicht.
Entgegen der Auffassung der Berufungswerberin geht damit auch keine Bindungswirkung an Tatsachenfeststellungen in den zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen einher. Auch wenn das Erstgericht an die dargestellte Rechtsprechung zur Frage der Unionsrechtswidrigkeit nicht gebunden, sondern vielmehr gefordert war, diese selbst zu prüfen, durfte es sich dabei an der Judikatur der österreichischen Höchstgerichte orientieren. Aus der Entscheidung des EuGH C 920/19, Fluctus und Fluentum, ergibt sich nämlich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen. Vielmehr sprach der EuGH darin bloß aus, dass eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (1 Ob 78/24p). Dass und bei welcher nationalen Norm dies hier der Fall gewesen wäre, legt die Berufungswerberin nicht dar (vgl 2 Ob 23/23f mwN). Die von ihr behauptete Feststellungslücke zum Thema Unionsrechtswidrigkeit liegt daher nicht vor.
2.2.3. Auch der Hinweis in der Rechtsrüge auf die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den Verfassungsgerichtshof (G 259/2022) ändert an dieser Beurteilung nichts. Mag der Gesetzgeber durch das (primäre) Abstellen (nur) auf die Einholung einer Bonitätsauskunft den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz von Spielbankbesuchern auch nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht haben, bedeutet dies noch nicht, dass dieses Anliegen im Bereich des Online-Glücksspiels und in dem System der Konzessionen nicht in kohärenter Weise verfolgt würde. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen – entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung – unionsrechtswidrig wäre (RS0130636 [T9] = 2 Ob 23/23f; 1 Ob 25/23t; 7 Ob 44/23f; 3 Ob 69/23b; 6 Ob 216/23t; 5 Ob 35/24v).
Soweit die Berufungswerberin mehrfach Jaeger in wbl 2023 zitiert, ist ihr entgegenzuhalten: Auf die Argumentation von Jaeger (zunächst im ebenfalls von der Berufungswerberin genannten Fachbeitrag Jaeger/Lanser, Das Bundesmonopol für das Online-Glücksspiel: Alles ausjudiziert?, ZfV 2020, 249) nahm der Oberste Gerichtshof bereits explizit in seiner Entscheidung 9 Ob 20/21p (unter Hinweis auf 1 Ob 229/20p, 5 Ob 30/21d, 3 Ob 72/21s) Bezug. Zur jüngst nach der Aufhebung des § 25 Abs 3 GSpG durch den VfGH veröffentlichen Lehrmeinung desselben Autors (Der Elefant im Casino: Österreichs verfahrenes Glücksspielrecht, wbl 2023, 481) genügt der Hinweis auf die bereits zitierte Rechtsprechungskette zu RS0130636.
Die Anregung der Beklagten auf neuerliche Befassung des Gerichtshofs der Europäischen Union mit dem österreichischen Glücksspielmonopol ist nicht aufzugreifen, weil die unionsrechtlichen Rechtsgrundsätze geklärt sind (vgl 9 Ob 64/25i; 5 Ob 13/24h; 7 Ob 152/23p; 7 Ob 71/23a; 6 Ob 200/22p).
Zusammenfassend war der Berufung daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat dem Kläger die richtig verzeichneten Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abweicht.
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