12Os129/24y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Jänner 2025 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger als Vorsitzende sowie die Hofräte und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Oshidari, Dr. Haslwanter LL.M., Dr. Sadoghi und Dr. Farkas in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Prieth in der Strafsache gegen H* K* und andere Angeklagte wegen Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Fall FPG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten M* K* sowie über die Berufungen der Angeklagten H* K* und * D* gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 15. November 2023, GZ 25 Hv 30/23w 75, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht Wien zu.

Dem Angeklagten M* K* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit hier relevant – M* K* der Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Fall FPG (I./1./ und I./2./) und „des“ Verbrechens der Schlepperei nach § 114 Abs 1, Abs 3 Z 1 und (teilweise) Z 2, Abs 4 erster Fall FPG (I./3./ bis I./9./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in R* und andernorts

I./ „im Rahmen einer kriminellen Vereinigung im bewussten und gewollten Zusammenwirken (§ 12 StGB) mit anderen Mitgliedern dieser Vereinigung als Mittäter“ die rechtswidrige Einreise „bzw Durchreise“ von (mit Ausnahme des Faktums I./9./) jeweils zumindest drei („aus Syrien und der Türkei bzw anderen nicht europäischen Staaten kommenden“ – vgl US 8) Fremden, die für ihre Schleppung ein Entgelt von mehreren tausend Euro zu bezahlen hatten, in „und durch“ einen Mitgliedstaat der Europäischen Union, nämlich zumindest von Ungarn nach Österreich, mit dem Vorsatz gefördert, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die Taten ab der dritten Schleppung gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB) beging, indem er bereits vor deren Einreise nach Österreich deren Abholung (im Bundesgebiet) und Weitertransport nach W* (welchen er in der Folge auch jeweils durchführte) zusagte (US 9 f), und zwar

1./ am 14. November 2021 in Bezug auf zumindest drei Fremde,

2./ im Herbst/Winter 2021 in Bezug auf vier Fremde,

3./ im Herbst/Winter 2021 in Bezug auf acht Fremde,

4./ im Herbst/Winter 2021 in Bezug auf sieben Fremde,

5./ im Herbst/Winter 2021 in Bezug auf zumindest drei Fremde,

6./ am 15. November 2021 in Bezug auf fünf Fremde,

7./ am (richtig – vgl US 12) 16. November 2021 in Bezug auf fünf Fremde,

8./ am 16. November 2021 in Bezug auf acht Fremde,

9./ am 17. November 2021 in Bezug auf zwei Fremde.

[3]Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und Z 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten K*, die nicht berechtigt ist.

[4] Indem die Mängelrüge (Z 5 erster Fall) vorbringt, das Schöffengericht hätte die Feststellungen zu den drei Angeklagten „bloß pauschalisierend getroffen“, ohne „auf die subjektive Tatseite jedes einzelnen Angeklagten einzugehen“ (vgl US 10 f), zeigt sie Undeutlichkeit im Sinn des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes nicht auf (vgl RISJustiz RS0099425).

[5] Weshalb die zu allen Angeklagten getroffenen Feststellungen zur subjektiven Tatseite (neuerlich US 10 f) den Schuldspruch nicht tragen sollten, erklärt die Rechtsrüge (Z 9 lit a, nominell auch Z 5 zweiter Fall) nicht (RISJustiz RS0099620).

[6]Angemerkt wird, dass die vom Erstgericht vorgenommene (rechtliche) Zusammenfassung mehrerer – auf Sachverhaltsebene – eigenständiger Transporte von (mit Ausnahme des Faktums I./9./) jeweils mindestens drei Fremden und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung (vgl US 9 ff) zu bloß einem einzigen (nach § 114 Abs 3 Z 1 und 2, Abs 4 erster Fall FPG qualifizierten) Verbrechen (I./3./ bis I./9./) gesetzlich nicht vorgesehen ist; eine dem § 29 StGB vergleichbare Anordnung findet sich im FPG nicht (RISJustiz RS0130603). Dieser Subsumtionsfehler gereicht dem Angeklagten jedoch nicht zum Nachteil.

[7]Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen ().