Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Präsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Stefula und MMag. Sloboda, die Hofrätin Mag. Waldstätten und den Hofrat Dr. Stiefsohn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. E* R* als Masseverwalter der D* GesmbH, *, vertreten durch die Proksch Partner Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei U* GmbH, *, vertreten durch die HSP Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen zuletzt 680.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Mai 2024, GZ 5 R 33/24w 118.1, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 18. Dezember 2023, GZ 33 Cg 46/20v 113, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden in ihren Punkten 3 und 5 dahin abgeändert, dass diese – einschließlich ihrer in Rechtskraft erwachsenen Teile – lauten:
„3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 343.303,77 EUR samt Zinsen in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno aus 233.003,15 EUR seit 1. April 2020 und aus 110.300,62 EUR seit 1. Juli 2023 zu zahlen.“
„5. Das Zinsenmehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig der klagenden Partei weitere Zinsen in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno aus 110.300,62 EUR vom 1. April 2020 bis 30. Juni 2023 und aus 343.303,77 EUR vom 10. März 2020 bis 31. März 2020 zu zahlen, wird abgewiesen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.806,70 EUR (darin 44,83 EUR USt und 2.539,04 EUR Barauslagen) bestimmten anteiligen Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Über das Vermögen der D* GesmbH wurde mit Beschluss vom 6. 5. 2020 das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt.
[2] Die Schuldnerin erbrachte für die Beklagte bei einem Bauvorhaben als (Teil )Generalunternehmerin Leistungen. Die Übergabe/Abnahme des Bauvorhabens erfolgte Ende Mai 2020. Zwischen der Schuldnerin und der Beklagten war vereinbart, dass bei Schlussrechnung ein Haftrücklass von 6 % einbehalten wird und dieser durch die Hinterlegung einer Bankgarantie abgelöst werden kann. Die Haftzeit wurde im Vertrag mit „3 Jahre und 3 Monate ab Datum Schlussrechnung und Abnahme durch den Bauherrn“ bestimmt. Eine Ablösung des Haftrücklasses erfolgte nicht.
[3] Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger 343.303,77 EUR samt Zinsen in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno aus diesem Betrag seit 1. 4. 2020 zu zahlen (Spruchpunkt 3 des Ersturteils). Das Zinsenmehrbegehren, die Beklagte sei schuldig dem Kläger weitere Zinsen in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno aus 343.303,77 EUR vom 10. 3. 2020 bis 31. 3. 2020 zu zahlen, wurde abgewiesen (Spruchpunkt 5 des Ersturteils). Rechtlich führte das Erstgericht – soweit hier interessierend – nur aus, bei Schluss der Verhandlung (16. 10. 2023) sei der einbehaltene Haftrücklass jedenfalls zur Auszahlung fällig gewesen; zum Zinsenlauf selbst äußerte sich das Erstgericht nicht.
[4] Das Berufungsgericht gab der gegen den Zuspruch von 343.303,77 EUR gerichteten Berufung der Beklagten – der klageabweisende Teil des Ersturteils erwuchs unangefochten in Rechtskraft – nicht Folge. Weil der Haftrücklass im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung jedenfalls bereits freizugeben gewesen sei, erledige sich die von der Beklagten erhobene Rechtsrüge, in der diese den Zinsenlauf aus dem Haftrücklass thematisiere. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
[5] Mit ihrer aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen außerordentlichen Revision beantragt die Beklagte (erkennbar), Punkt 3 des Urteilsspruchs dahin abzuändern, dass sie zur Zahlung von 343.303,77 EUR nur samt Zinsen in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno aus 210.760,75 EUR seit 1. 4. 2020 sowie aus 132.543,02 EUR seit 1. 7. 2023 verpflichtet werde. In dem dem Kläger zuerkannten Kapital von 343.303,77 EUR sei nämlich ein Haftrücklass in Höhe von 132.534,02 EUR (= 6 % des im Auftrag genannten Auftragsvolumens) enthalten. Dieser sei erst mit – von der Beklagten mit 1. 7. 2023 datiertem – Ablauf des Haftzeitraums zur Zahlung fällig geworden. Dem Kläger stünden damit Verzugszinsen wegen Nichtzahlung des Werklohns in Höhe des Haftrücklasses erst ab dem 1. 7. 2023 zu.
[6] Der Kläger beantragt in seiner ihm vom Senat freigestellten Revisionsbeantwortungdie Zurückweisung des Rechtsmittels mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO, hilfsweise diesem den Erfolg zu versagen.
[7] Die außerordentliche Revision ist zulässig :
[8]Wenn der Streitwert des Berufungsgerichts – dieser ist für die Zulässigkeit der Revision maßgeblich, nicht die kapitalisierten Zinsen – die Grenzen des § 502 ZPO überschreitet, kann – sofern eine erhebliche Rechtsfrage vorliegt – auch (was hier der Fall ist) nur die Zinsenentscheidung mit Revision bekämpft werden (RS0108266 [T3]; Lovrek in Fasching/Konecny , Zivilprozessgesetze 3IV/1 [2019] § 502 ZPO Rz 139; G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPOON [2023] § 502 ZPO Rz 64). Weil der Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts hier 343.303,77 EUR betrug und damit die Grenze des § 502 Abs 3 ZPO überschritten ist, ist die außerordentliche Revision nicht jedenfalls unzulässig. Zudem liegt eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vor, weil sich die Urteile der Vorinstanzen mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach mit einer Haftrücklassabrede die Fälligkeit des entsprechenden Teils des vom Werkbesteller geschuldeten Werklohns hinausgeschoben wird, nicht vereinbaren lassen.
[9] Die außerordentliche Revision ist auch teilweise berechtigt :
[10]Die Beklagte brachte in erster Instanz vor, dass zwischen den Parteien ein – unstrittig vom Kläger nicht durch die Beigabe einer Bankgarantie abgelöster – Haftrücklass in Höhe von 6 % vereinbart worden sei, dieser einen Betrag von 132.543,02 EUR ergebe und in dieser Höhe der Werklohn zum Zeitpunkt der Klageeinbringung nicht fällig gewesen sei. Damit stellte sie implizit den Zinsenlauf in Abrede, ist doch Voraussetzung für die vom Kläger begehrten Zinsen, dass sich die Beklagte in Zahlungsverzug befindet (§ 456 UGB).
[11]Nach § 1170 ABGB tritt die Fälligkeit des Werklohnes grundsätzlich mit der Vollendung des Werkes ein (RS0022038). Mit einer Haftrücklassabrede wird nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Fälligkeit des entsprechenden Teils des vom Werkbesteller geschuldeten Werklohns aber hinausgeschoben (10 Ob 62/16i [Pkt 1]; iglS 6 Ob 113/05v und Riss, Sicherung von Gewährleistungsansprüchen in der Insolvenz des Werkunternehmers, ÖBA 2008, 18 [20]). Dass hier von den Parteien vereinbart wurde, dass – iSd § 354 Abs 2 UGB – der Zinsenlauf schon mit Legung der Schlussrechnung und Übernahme des Werkes und damit vor Eintritt der Fälligkeit beginne, wurde im Verfahren vom Kläger nicht behauptet und ist auch aus dem festgestellten Sachverhalt nicht ersichtlich (vgl RS0128573 [T1] und Ratka in U. Torggler, UGB 3[2019] § 354 Rz 14). Weil § 456 UGB Verzugszinsen von einer „Verzögerung der Zahlung“ abhängig macht, ist mangels einer abweichenden Parteienabrede damit der Einwand der Beklagten, der Werklohn wäre in Höhe des Haftrücklasses erst mit Ablauf der Haftungszeit fällig geworden und folglich seien von ihr insofern auch erst ab dieser Zäsur Verzugszinsen zu zahlen, grundsätzlich richtig.
[12] Der Kläger brachte in erster Instanz vor, die Beklagte könne sich deshalb nicht auf den Haftrücklass berufen, weil sie selbst erklärt habe, vom Vertrag mit der Schuldnerin zurückgetreten zu sein. Er übergeht dabei, dass er die Beklagte mit der Klage auf Zahlung des Werklohnes in Anspruch nimmt, was einen wirksamen und aufrechten Werkvertrag voraussetzt. Ausgehend von der Gültigkeit der von ihm klageweise geltend gemachten Werklohnforderung ist es dem Kläger bereits aufgrund des Verbots des venire contra factum proprium verwehrt, gegenüber der Beklagten die Ansicht zu vertreten, sie dürfe sich wegen ihres Vertragsrücktritts nicht auf den Haftrücklass berufen.
[13] Nach dem Vertrag der Schuldnerin mit der Beklagten „[wird] [b]ei der Schlussrechnung […] ein Haftrücklass von 6 % einbehalten“ .
[14] Die Vorinstanzen vertraten die Ansicht, die 8. Abschlagsrechnung der Schuldnerin vom 17. 2. 2020 sei ungeachtet ihrer Bezeichnung als Schlussrechnung zu beurteilen, da damit eine vollständige Abrechnung der Schuldnerin gegenüber der Beklagten erfolgt sei. Die Richtigkeit dessen wird im Revisionsverfahren von keiner Partei in Abrede gestellt, weshalb kein Anlass besteht, dass nicht auch der erkennende Senat hiervon ausgeht.
[15] In der 8. Abschlagsrechnung wird sowohl die „Gesamtsumme Rechnungen“ als auch der „zivilrechtliche Preis“ mit 1.838.343,59 EUR angegeben. 6 % hiervon ergeben den Haftrücklass, der damit – wie vom Kläger in der Revisionsbeantwortung auch rechnerisch angemerkt – nur 110.300,62 EUR beträgt. Dass – wie vom Kläger vor dem Erstgericht vertreten – der Haftrücklass „auf Basis jener Summe berechnet werden [könnte], die nunmehr von der beklagten Partei an die klagende Partei zu bezahlen sein wird, also vom Klagebetrag bzw allenfalls vom reduzierten letztlich zugesprochenen Betrag“, findet in der zwischen der Schuldnerin und der Beklagten getroffenen Vereinbarung keine Grundlage und wäre auch undurchführbar, zumal diesfalls ohne Kenntnis des Urteilsspruchs die Höhe des Haftrücklasses unklar wäre, ohne Kenntnis dieser Höhe aber kein Urteilsspruch ergehen könnte.
[16] Dafür, dass – wie von der Beklagten angenommen – Bemessungsgrundlage für den Haftrücklass nicht die letztlich verrechnete Gesamtsumme (1.838.343,59 EUR), sondern das (höhere) im seinerzeitigen Bauauftrag genannte „Auftragsvolumen“ sei, gibt der Vertrag keinen Ansatzpunkt. Vielmehr spricht dieser davon, dass der Haftrücklass „[b]ei der Schlussrechnung“ einbehalten wird, was unzweifelhaft macht, dass es auf den der Beklagten letztlich verrechneten Gesamtbetrag ankommt.
[17]Zwischen der Schuldnerin und der Beklagten war vereinbart, dass die „Haftzeit“ drei Jahre und drei Monate beträgt, dies „ab Datum Schlussrechnung und Abnahme durch den Bauherrn“. Ausgehend von der (faktischen) Schlussrechnung vom 17. 2. 2020 und der Feststellung, dass die „Übergabe/Übernahme“ des Bauvorhabens Ende Mai 2020 erfolgte, endete damit die „Haftzeit“ Ende August 2023. Das Begehren der Beklagten, die Fälligkeit ihrer Schuld zur Zahlung des Werklohns in Höhe des Haftrücklasses erst mit 1. 7. 2023 anzusetzen, ist damit jedenfalls berechtigt. Die Fälligkeit erst mit 1. 9. 2023 festzusetzen war aufgrund von § 504 Abs 1 ZPO nicht möglich. Der Oberste Gerichtshof darf nämlich den Revisionsantrag nicht überschreiten (vgl Geroldinger in Kodek/Oberhammer, ZPO ON [2023] § 405 Rz 7; G. Kodek ebenda § 504 Rz 1).
[18] Es war daher der Revision teilweise Folge zu geben und wie aus dem Spruch ersichtlich der Zinsenzuspruch zu reduzieren.
[19] Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Werden in einem Rechtsmittel ausschließlich die Nebengebühren angefochten, ist der damit erzielte Erfolg maßgeblich ( Obermaier , Kostenhandbuch 4[2024] Rz 1.440). Die Beklagte obsiegte mit ihrem Revisionsantrag mit 83,22 % und hat damit Anspruch auf Ersatz von 66,44 % ihrer Vertretungsleistungen. Die Bemessungsgrundlage für diese betrug in Analogie zu § 12 Abs 4 RATG 1.000 EUR (3 Ob 113/97g; RS0107153; Obermaier aaO).
[20]Ist vor dem Rechtsmittelgericht nur noch die Nebenforderung Verfahrensgegenstand, so ist diese in gebührenrechtlicher Hinsicht als Rechtsmittelinteresse zu sehen (VwGH 2008/16/0080). Die Gebühren richten sich mit anderen Worten nach dem Betrag der Nebenforderung, über den nach dem Rechtsmittelbegehren die Rechtsmittelinstanz entscheiden soll (JAB 454 BlgNR 16. GP 2 [zu § 18 Abs 2 Z 4 GGG]), und zwar nach dem Kapitalwert (4 Ob 210/23w [Rz 23]; 5 Ob 115/23g [Rz 20]). Weil die Beklagte mit ihrer Revision (kapitalisiert) eine Reduktion des Zinsenzuspruchs von 99.781,19 EUR auf 61.257,58 EUR anstrebt, beträgt die Bemessungsgrundlage für die Revisionsgebühr 38.523,61 EUR und die Revisionsgebühr folglich gemäß TP 3 GGG – wie im Rechtsmittel auch verzeichnet – 3.051 EUR. Die Beklagte hat Anspruch auf Ersatz von 83,22 % hiervon.
[21]Die Abänderung des Berufungsurteils im Zinsenpunkt machte als solche keine Änderung der zweitinstanzlichen Kostenentscheidung erforderlich, weil das Berufungsgericht in der Hauptsache über die Kapitalforderung zu entscheiden hatte und Nebenforderungen gemäß § 54 Abs 2 JN bei der Streitwertberechnung nicht zu berücksichtigen sind (idS 7 Ob 49/06s; 9 Ob 37/13a [Pkt III]; 8 ObA 86/20k [Pkt 6]; 1 Ob 104/24m [Rz 31]; Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPOON [2023] § 41 ZPO Rz 7 mwH).
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