Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner und die Hofräte MMag. Matzka, Dr. Stefula und Dr. Thunhart als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. A* H*, vertreten durch Poduschka Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagte Partei V* AG, *, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 23.500 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 22. Mai 2023, GZ 12 R 7/23w 31, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 11. Jänner 2023, GZ 8 Cg 33/20d 26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil zu lauten hat:
„Die beklagte Partei ist binnen 14 Tagen schuldig, der klagenden Partei 19.239 EUR samt 4 % Zinsen ab 20. Mai 2022 Zug um Zug gegen Rückgabe des VW Golf Rabbit Plus BMT TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN): * zu bezahlen und die mit 5.898,42 EUR bestimmten Verfahrenskosten (darin 710,69 EUR USt und 1.634,26 EUR Barauslagen) zu ersetzen.
Das auf Zahlung weiterer 4.261 EUR samt Anhang gerichtete Mehrbegehren wird abgewiesen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 4.851,73 EUR (darin 433,47 EUR USt und 2.250,90 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 20. 3. 2014 in einem Autohaus um 23.500 EUR einen von der Beklagten hergestellten Pkw mit Dieselmotor der Kennung EA 189 Euro 5. Für dieses Fahrzeug wurde eine EG Übereinstimmungsbescheinigung erstellt. Seine am 27. 3. 2014 der Klägerin erteilte Zulassung ist aufrecht.
[2] Der Motor des Klagsfahrzeugs wies eine nach der VO (EG) 715/2007 (unstrittig) unzulässige Software zur Abschaltung der Abgasrückführung auf. Am 10. 4. 2017 wurde ein von der Beklagten bereitgestelltes kostenloses Software-Update durchgeführt, mit dem die ursprüngliche Abschalteinrichtung beseitigt, aber eine temperaturabhängige Abgasrückführung (Thermofenster) implementiert wurde. Dieses Software Update wurde vom deutschen Kraftfahrt-Bundesamt mit Ergänzung der Typengenehmigung als den Akkreditierungsbestimmungen entsprechend bestätigt.
[3] Die außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung funktioniert in vollem Umfang innerhalb von 15° Celsius bis 33° Celsius Umgebungstemperatur, bei höheren und insbesondere niedrigeren Temperaturen wird sie sukzessive zurückgenommen. Die Verwendung eines Thermofensters entsprach bei Euro 5-Fahrzeugen ohne aktiver Abgasreinigung dem Stand der Technik. Ohne das Thermofenster müssten Abgasrückführungsventil und AGR Kühler jährlich oder nach einer gewissen Kilometerleistung wegen Beschädigung getauscht werden.
[4] Am österreichischen Gebrauchtwagenmarkt spielt die Frage des „Abgasskandals“ keine Rolle, es gibt keinen dadurch bedingten Preisverfall. Der Händlereinkaufspreis des bis zum Schluss der Verhandlung 45.329 km gefahrenen Klagsfahrzeugs beträgt 8.800 EUR, der Händlerverkaufspreis 9.900 EUR. Die erwartbare Gesamtfahrleistung von 250.000 km würde bei Fortsetzung des bisherigen geringen Gebrauchs erst nach völlig unrealistischer Benutzungsdauer von ca 47 Jahren erreicht.
[5] Die Klägerin ist mit dem Fahrzeug grundsätzlich zufrieden und beabsichtigte, es 15 Jahre lang zu fahren. Im Jahr 2017 schloss sie sich wegen des Abgasskandals einer Musterfeststellungsklage beim Oberlandesgericht Braunschweig gegen die Beklagte an.
[6] Mit der am 6. 5. 2020 eingebrachten Klage begehrt sie die Zahlung des Klagsbetrags Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs, in eventu die Zahlung von 8.000 EUR und Feststellung der Haftung der Beklagten für jeden zukünftig aus dem Kauf des Fahrzeugs entstehenden Schaden.
[7] Die Beklagte bestritt eine Schadenersatzpflicht dem Grund und der Höhe nach und wandte Verjährung ein. Für den Fall der Rückabwicklung habe sich die Klägerin jedenfalls ein angemessenes Benützungsentgelt anrechnen zu lassen.
[8] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
[9] Nach der Rechtsprechung des EuGH sei die beim Klagsfahrzeug verwendete Software mit dem festgestellten Thermofenster grundsätzlich nicht konform mit der VO (EG) 715/2007. Die Klägerin habe dadurch aber keinen Schaden erlitten, weil sie das durchgehend typengenehmigte Fahrzeug in jeder Hinsicht uneingeschränkt ohne Probleme nutzen könne.
[10] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung.
[11] Entgegen der Ansicht des Erstgerichts stehe nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung dem Käufer eines Fahrzeugs mit unzulässiger Abschalteinrichtung gegenüber dem Produzenten, der eine Konformitätsbescheinigung dafür ausgestellt hat, bei Verschulden ein Schadenersatzanspruch zu. Der Schaden bestehe dabei in der objektiven Unsicherheit hinsichtlich der Fahrzeugnutzung.
[12] Im vorliegenden Fall treffe die Beklagte bezüglich des Thermofensters aber kein Verschulden, weil sie sich auf die Genehmigung der Thermofensterlösung durch das Kraftfahrt Bundesamt verlassen habe dürfen.
[13] Am Einbau der ursprünglichen Abschaltautomatik, die sie der Behörde nicht offengelegt habe, sei der Beklagten sehr wohl ein Verschulden anzulasten. Ansprüche aus diesem Grund seien aber bei Klagseinbringung 2022 bereits verjährt gewesen, weil die Klägerin unstrittig seit 20. 10. 2015 von der „EA 189 Thematik“ gewusst habe.
[14] Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bisher ungeklärt sei, ob die lange Verjährungsfrist nach § 1489 S 2 2. Fall ABGB auch anzuwenden sei, wenn – wie von der Klägerin behauptet – vom Ausland aus gesetzte kausale betrugsspezifische Tathandlungen vorlägen, die (nur) im Ausland qualifiziert strafbar sind.
[15] Die von der Beklagten beantwortete, auf unrichtige rechtliche Beurteilung gestützte Revision der Klägerin strebt die vollinhaltliche Klagsstattgebung an.
[16] Die Revision ist zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Herstellung der Übereinstimmung mit der höchstgerichtlichen Judikatur einer Korrektur bedarf. Die Revision ist teilweise berechtigt.
[17] 1. Zur Frage der Verjährung von Ansprüchen aus dem sogenannten „Diesel-Skandal“ hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt festgehalten, dass ein Käufer, der unter Hinweis auf die Betroffenheit seines Fahrzeugs zur Durchführung eines Software Updates aufgefordert wird, dieses Verhalten dahin verstehen muss, dass die Gewährleistung aus dem Verkauf eines den geltenden Abgasvorschriften widersprechenden Fahrzeugs anerkannt und auf die Einrede der bereits eingetretenen Verjährung verzichtet wird (8 Ob 40/23z; 8 Ob 118/23w; ua auch 9 Ob 55/23p).
[18] Ein solcher Käufer muss die Durchführung dieses Updates typischerweise dahin verstehen, dass damit der Verstoß gegen die geltenden Abgasvorschriften behoben, also sein Auto diesen fortan entsprechen wird. Dies gilt insbesondere, wenn er mit gutem Grund annehmen darf, dass der aufgetretene Schaden, dem Standpunkt der Beklagten im Verfahren entsprechend, zur Gänze behoben ist (9 Ob 33/23b; 10 Ob 31/23s; 6 Ob 122/23v [Rz 36]; 8 Ob 40/23z).
[19] Für ihn besteht dann aber nicht der geringste Anlass zur Verfolgung von – für ihn rein hypothetischen – weiteren Ersatzansprüchen, und sei es auch in Form einer Feststellungsklage. Die Sachlage ist dann nicht anders, als wenn der Betroffene von einem vorhandenen Schaden überhaupt noch nicht Kenntnis erlangt hat. Es wäre nicht sinnvoll, dem Geschädigten zur Wahrung seiner Interessen die Klagserhebung aufzuerlegen (RIS Justiz RS0034426).
[20] In diesem Fall beginnt die dreijährige Verjährungsfrist (neu) zu dem Zeitpunkt, zu dem der Käufer davon Kenntnis erlangte, dass trotz des vermeintlich erfolgreichen Software Updates nach wie vor vom Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen ist (ua 9 Ob 33/23b; 6 Ob 122/23v; 10 Ob 31/23s; 7 Ob 169/23p).
[21] Die Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin diese Kenntnis mit einer zur Auslösung der Verjährungsfrist ausreichenden Sicherheit länger als drei Jahre vor Klagseinbringung erlangt hat. Rechtlich geklärt war diese Frage überhaupt erst nach der Veröffentlichung der Entscheidung des EuGH vom 14. 7. 2022, C 145/20. Davon ausgehend war die am 6. 5. 2020 eingebrachte Klage nicht verspätet und das Klagebegehren nicht verjährt.
[22] Auf die vom Berufungsgericht in seiner Zulassungsbegründung angesprochene Frage, ob aufgrund einer im Ausland qualifizierten strafrechtlichen Verantwortung von Organen der Beklagten eine 30 jährige Verjährungsfrist anzuwenden wäre, kommt es damit nicht mehr an.
[24] Ebenfalls geklärt ist , dass ein Verstoß gegen Art 5 der VO 715/2007/EG als Schutzgesetzverletzung auch den Hersteller eines Fahrzeugs ersatzpflichtig machen kann, wenn dieser in keinem Vertragsverhältnis zum Käufer steht.
[25] 3. De r Schaden des Käufers besteht in der (objektiv) eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs, die durch die Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung (Umschaltlogik oder Thermofenster) verursacht wird, weil damit die Gültigkeit der EG Typengenehmigung und der Übereinstimmungsbescheinigung in Frage steht und das Fahrzeug mit rechtlichen Unsicherheiten, etwa bei Anmeldung oder Verkauf, behaftet ist. D er in der Revisionsbeantwortung zitierten gegenteiligen Ansicht Kletečkas (Abschalteinrichtung in Dieselfahrzeugen vor und nach EuGH C 100/21, ÖJZ 2023/64, 396) ist nicht zu folgen (5 Ob 159/23b; 9 Ob 42/23a; 10 Ob 27/23b ua).
[26] 4. Ein solcher Schaden wäre nur dann zu verneinen, wenn das Fahrzeug zwar den objektiven Verkehrserwartungen nicht genügte, aber trotzdem konkret den Vorstellungen der Klägerin entsprach ( 1 Ob 146/22k; 9 Ob 17/22y; 9 Ob 65/22g; 6 Ob 155/22w; 5 Ob 159/23b ua).
[27] Entgegen den Ausführungen der Revisionsbeantwortung hat das Erstgericht nicht festgestellt, dass die Klägerin das Fahrzeug auch dann gekauft hätte, wenn sie gewusst hätte, dass es sich bei der Umschaltlogik um ein verbotenes Konstruktionselement handelte, das der Typengenehmigungsbehörde verschwiegen wurde, sodass nur deshalb die Typengenehmigung erteilt wurde.
[28] Es steht auch nicht fest, dass die Klägerin die Notwendigkeit eines Software Updates und die mit diesen Umständen verbundene Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs in Kauf genommen und bei Erhalt dieser Information das Klagsfahrzeug – oder überhaupt ein Dieselfahrzeug – dennoch gekauft hätte (vgl 10 Ob 16/23k ua).
[29] 5. Der Einwand der Beklagten, sie habe bei der Implementierung des Thermofensters auf die fachkundige Beurteilung der zuständigen Zulassungsbehörde vertrauen dürfen und sich in entschuldbarem Rechtsirrtum über die vom EuGH festgestellte Unzulässigkeit (auch) des Software Updates befunden, ist nicht zielführend.
[30] Es hat grundsätzlich der Schädiger zu beweisen, dass ihn an der Übertretung eines Schutzgesetzes kein Verschulden trifft (RS0112234 [T1]). Dies ist der Beklagten hier nicht gelungen.
[31] Den Standpunkt, dass sie schon an der ursprünglichen, dem Kraftfahrt Bundesamt verschwiegenen Abschalteinrichtung kein Verschulden getroffen hätte, vertritt die Beklagte im Revisionsverfahren zu Recht nicht mehr (vgl 3 Ob 121/23z [Rz 23]; 9 Ob 55/23p). Ob der Versuch einer Schadensbeseitigung (hier durch das Software Update) verschuldet oder unverschuldet fehlschlägt, ist dann aber ohne Auswirkungen. Auch wenn die Beklagte beim fehlgeschlagenen Verbesserungsversuch hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen wäre, würde sich nichts an ihrer Haftung ändern (8 Ob 118/23w ua).
[32] 6. Im Ergebnis erweist sich das auf Naturalrestitution gerichtete Hauptbegehren daher dem Grunde nach als berechtigt.
[33] Die Beklagte hat substantiiert vorgebracht, dass sich die Klägerin auf einen allfälligen Schadenersatzanspruch ein dem Gebrauch des Fahrzeugs angemessenes Benützungsentgelt anrechnen lassen müsse. Ein solcher Anspruch vermindert im Rahmen des Vorteilsausgleichs die Ersatzpflicht des Schädigers unmittelbar.
[34] Die Anrechnung hat – anders als bei der Wandlung – durch unmittelbaren Abzug von der Klageforderung und nicht aufrechnungsweise in Form einer Gegenforderung zu erfolgen (9 Ob 55/23p [Rz 46]; vgl 10 Ob 2/23a vom 25. 4. 2023 [Rz 38] f mwN).
[35] Die Berechnung des Vorteils hat nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung grundsätzlich in Abhängigkeit von den gefahrenen Kilometern linear zu erfolgen. Er ist ausgehend vom Kaufpreis anhand eines Vergleichs zwischen tatsächlichem Gebrauch (gefahrene Kilometer) und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer (erwartete Gesamtlaufleistung bei Neufahrzeugen und erwartete Restlaufleistung bei Gebrauchtwagen) zu bestimmen (RS0134263).
[36] Nach dem vom Obersten Gerichtshof unter Beachtung der Vorgaben des EuGH zur Festlegung eines „effektiven“ Schadenersatzanspruchs als sachgerecht erachteten, auch vom Bundesgerichtshof praktizierten Ermittlungsansatz (10 Ob 2/23a [Rz 114] mwN) kommt es auf die unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende durchschnittliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs und nicht darauf an, welche Gesamtlaufleistung das Fahrzeug unter günstigsten Bedingungen erreichen kann oder in bestimmten Einzelfällen erreicht hat. Der gezogene Gebrauchsvorteil pro gefahrenem Kilometer wird unabhängig davon bemessen, ob der konkrete Nutzer eine schonende oder beanspruchende Fahrweise an den Tag gelegt hat (2 Ob 82/23g [Rz 10]; 2 Ob 108/23f [Rz 11]).
[37] Der Anwendung der linearen Berechnungsmethode steht daher auch nicht entgegen, dass die Klägerin das Fahrzeug so selten benützt hat, dass es die durchschnittlich zu erzielende Gesamtlaufleistung erst nach einem unrealistischen Betrieb über 45 Jahre erreichen würde.
[38] Bei einer festgestellten durchschnittlichen Gesamtlaufleistung von 250.000 km und einem Ankaufspreis von 23.500 EUR ergibt sich nach der linearen Berechnung bei tatsächlich gefahrenen 45.329 km ein angemessenes Benützungsentgelt von (gerundet) 4.261 EUR. Um diesen Betrag verringert sich der ersatzfähige Schaden der Klägerin auf restliche 19.239 EUR.
[39] 7 . Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 43, 50 ZPO. Die Klägerin hat mit rund 82 % ihres Begehrens obsiegt. Es sind ihr daher 64 % der Verfahrenskosten und 82 % der Barauslagen zu ersetzen.
[40] Den berechtigten Einwendungen der Beklagten folgend waren die für das erstinstanzliche Verfahren von der Klägerin verzeichneten Kosten zu korrigieren. Der Schriftsatz vom 22. 11. 2022 ist nicht zu honorieren, weil er nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung diente.
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