Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragsteller 1. Mag. S*, 2. C*, 3. T*, alle vertreten durch Mag. Karin Herbst, Rechtsanwältin in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die Antragsgegner 1. A* GesmbH, *, vertreten durch die GFK Rechtsanwälte GmbH in Wien, 2. die übrigen Wohnungseigentümer M*, und DI D*, wegen § 52 Abs 1 Z 6 iVm § 20 Abs 3 WEG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 15. Dezember 2021, GZ 3 R 149/21b 23, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Feldkirchen vom 6. September 2021, GZ 1 MSch 4/20d-19, bestätigt wurde, den
Sachbeschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass es insgesamt lautet:
„1. Die von der Antragsgegnerin als Hausverwalterin der Liegenschaft EZ * KG * Ossiach für die P eriode 1. 1. 2019 bis 31. 12. 2019 gelegte Abrechnung wird dahingehend richtig gestellt, dass der den Wohnungseigentümern mit Nachtrag vom 15. 7. 2020 und als 'Rücklagenabrechnung 2019 Sondervorschreibung' verrechnete Betrag von insgesamt 9.372 EUR zur Gänze entfällt.
2. Das Mehrbegehren, festzustellen, dass die Beträge aus den Positionen 'Rechtsanwalt' 'HVW Honorar Sonderaufwand' und 'Sonstige Mitarbeiter Sonderaufwand' zu Unrecht in die Abrechnung für das Jahr 2019 aufgenommen worden seien, wird abgewiesen.
3. Die Erstantragsgegnerin ist schuldig, den Antragstellern die mit 41 EUR bestimmten Barauslagen des Verfahrens in erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die Erstantragsgegnerin ist weiters schuldig, den Antragstellern die mit 217,50 EUR bestimmten Barauslagen der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
[1] Die Antragsteller sind die Mit- und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft. Die beiden weiteren Wohnungseigentümer verfügen (als Eigentümerpartner) über die Mehrheit der Liegenschaftsanteile . Die Erstantragsgegnerin war im hier maßgeblichen Zeitraum die Verwalterin der Liegenschaft. Ihre selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführer sind die Eigentümerpartner, die sich am Verfahren nicht beteiligt haben . Alleinige Gesellschafterin der Erstantragsgegnerin ist eine GmbH, deren alleiniger Gesellschafter einer der Eigentümerpartner ist .
[2] Die Wohnungseigentumsanlage umfasst (in der Natur und gemäß der Wohnungseigentumsbegründung) neben Garagen und Kfz-Abstellplätzen vier Wohnungen. Dieser Bestand widerspricht aber dem baurechtlichen Konsens; baubewilligt sind nur zwei Wohnungen.
[3] Mit 24. 3. 2020 legte die Erstantragsgegnerin den Wohnungseigentümern eine Abrechnung über die Bewirtschaftungskosten für das Jahr 2019. Darin wird unter der Position „Rechtsanwalt“ ein Betrag von 7.126,62 EUR ausgewiesen, der unter Nennung eines bestimmten Rechtsanwalts nach einzelnen Daten und Beträgen aufgeschlüsselt ist. Dieser Rechtsanwalt vertrat die Eigentümergemeinschaft in zwei Gerichtsverfahren, in denen Rückstände aus den Betriebskosten vorschreibungen gegenüber Miteigentümern geltend gemacht wurden.
[4] Zusätzlich zum Hausverwalterhonorar in der Höhe von 2.622,46 EUR verrechnete die Erstantragsgegnerin unter den Positionen „HVW Honorar Sonderaufwand“ und „Sonstige Mitarbeiter Sonderaufwand“ nach Rücknahme eines Rabatts insgesamt 7.956 EUR unter anderem für Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Gerichtsv erfahren zur Hereinbringung der Rückstände aus den Betriebskostenvorschreibungen .
[5] Die Erstantragsgegnerin ist nach dem Verwaltungsvertrag berechtigt, für Arbeiten, die den Umfang der ordentlichen Verwaltung übersteigen, ein Sonderhonorar für den Hausverwalter in Höhe von 300 EUR, für den qualifizierten Mitarbeiter in Höhe von 100 EUR und für sonstige Mitarbeiter in Höhe von 55 EUR pro Stunde zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer zu verrechnen. Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Beauftragung und Abwicklung von Rechtsstreitigkeiten sind nach diesem Vertrag nicht im Verwaltungshonorar enthalten und nach dem tatsächlichen Stundenaufwand zu verrechnen.
[6] Mit Honorarnote vom 5. 7. 2019 verrechnete eine Planungs-GmbH brutto 3.192 EUR für die Erstellung von Einreichunterlagen im baurechtlichen Verfahren zur Bewilligung der tatsächlichen Ausführung des Objekts. Diesen Betrag bezahlte die Alleingesellschafterin der Erstantragsgegnerin am 8. 10. 2019. Ein Ziviltechniker erstellte im Jahr 2019 ein Gutachten zur Bewilligungsfähigkeit des Objekts und verrechnete der Eigentümergemeinschaft dafür 3.300 EUR. D iesen Betrag bezahlte die Alleingesellschafterin der Erstantragsgegnerin am 22. 1. 2020. Ein weiteres Gutachten zur Bewilligungsfähigkeit des Objekts wurde von einem weiteren Ziviltechniker „im Auftrag der Eigentümergemeinschaft“, vertreten durch die Ersta ntragsgegnerin, erstellt, der dafür mit Honorarnote vom 30. 9. 2019 2.880 EUR verrechnete, die die Alleingesellschafterin der Erstantragsgegnerin ebenfalls am 22. 11. 2019 bezahlte.
[7] Die Erstantragsgegnerin verrechnete die Kosten für diese Gutachten den Wohnungseigentümern mit der gesondert ausgefertigten Rücklagenabrechnung für das Jahr 2019.
[8] Die Antragsteller begehrten die Überprüfung der Abrechnung für das Jahr 2019 in den sich aus der obigen Darstellung ergebenden Positionen, die ihnen zu Unrecht verrechnet worden seien.
[9] Das Erstgericht gab dem Antrag teilweise statt und sprach aus, dass die Kosten der Planungs-GmbH in der Höhe von 3.192 EUR den Wohnungseigentümern zu Unrecht verrechnet worden seien. Insoweit ist seine Entscheidung in Rechtskraft erwachsen. Im Übrigen wies es das Begehren ab. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts beruhe auf einem rechtswirksamen Vertrag zur Eigentümergemeinschaft und dem darauf beruhenden Leistungsaustausch. Die Zweckmäßigkeit der vom Anwalt erbrachten Leistungen und die Höhe des von ihm dafür verrechneten Entgelts seien im Verfahren nach § 52 Abs 1 Z 6 WEG nicht zu prüfen. Auch die Gutachten der beiden Ziviltechniker habe die Eigentümergemeinschaft beauftragt, weswegen die darauf entfallenden Kosten zu Recht in die Abrechnung aufgenommen worden seien. Nach dem Verwaltervertrag seien Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Beauftragung und Abwicklung von Rechtsstreitigkeiten im Verwaltungshonorar nicht enthalten und könnten daher nach dem tatsächlichen Stundenaufwand verrechnet werden. Die Erstantragsgegnerin habe den ihr mit der Abwicklung von Rechtsstreitigkeiten entstandenen Aufwand daher berechtigt in die Abrechnung für das Jahr 2019 aufgenommen.
[10] Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der Antragsteller nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
[11]Der von der Erstantragsgegnerin nach Freistellung beantwortete Revisionsrekurs der Antragsteller ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (§ 71 Abs 1 AußStrG) zulässig und auch teilweise berechtigt. Der Zweitantragsgegner und die Dritt antragsgegnerin haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.
I. Allgemeine Grundsätze:
[12] 1. Nach § 20 Abs 3 WEG hat der Verwalter den Wohnungseigentümern nach den Regelungen des § 34 eine ordentliche und richtige Abrechnung zu legen.
[13]2. In einem Verfahren nach § 52 Abs 1 Z 6 iVm §§ 20 Abs 3, 34 Abs 3 WEG ist zu prüfen, ob die gerügte Ausgabeposition der Abrechnung durch Vereinbarung oder Gesetz gedeckt und daher als Aufwendung für die Liegenschaft im Sinn des § 32 WEG zu qualifizieren ist (5 Ob 228/17s mwN; E . M . Hausmann in Hausmann / Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht 4§ 34 WEG Rz 20). Als Vorfrage ist auch die materielle Richtigkeit und Berechtigung von in die Abrechnung aufgenommenen Forderungen Gegenstand der Prüfung in einem solchen Verfahren (RIS-Justiz RS0119057; 5 Ob 197/18h). Es genügt nicht, sich mit der Kontrolle der Vollständigkeit und Richtigkeit der Zahlen und Belege zu begnügen, sondern es ist bei jeder in Frage gestellten Ausgabe oder Einnahme auch zu prüfen, ob sie pflichtgemäß getätigt wurde, also dem durch Gesetz und Vereinbarung definierten Auftrag einer ordentlichen Verwaltung entspricht (RS0119057 [T3]; RS0117889 [T4]). Ergebnis der Abrechnung muss das tatsächlich Geschuldete sein (RS0117889; RS0119057).
[14] 3. DenGrundsatz der umfassenden Verpflichtung zur Prüfung, ob die Abrechnung den gesetzlichen und vertraglichen Grundlagen entspricht, hat der Oberste Gerichtshof jedoch bei Leistungen Dritter an die Eigentümergemeinschaft relativiert. In seiner ausführlich begründeten Entscheidung zu 5 Ob 146/16f hat der Fachsenat dazu festgehalten, dass es für die Überprüfung einer Ausgabe in der Jahresabrechnung maßgeblich darauf ankommt, dass es zu einem auf einem rechtswirksamen Vertrag zwischen der Eigentümergemeinschaft und einem dritten Unternehmer beruhenden Leistungsaustausch gekommen ist. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass die Orientierung am tatsächlichen Leistungsaustausch der Unbeschränkbarkeit der Verwaltervollmacht nach außen (§ 20 Abs 1 WEG) Rechnung trägt. Schließt daher der V erwalter im Namen der Eigentümergemeinschaft einen Vertrag mit einem dritten Unternehmer, ist dessen (berechtigte) Forderung für erbrachte Leistungen das von der Eigentümergemeinschaft „tatsächlich Geschuldete“ und im Ausmaß der Zahlung durch den V erwalter in die Jahresabrechnung aufzunehmen . Beruht der Leistungsaustausch auf einem rechtswirksamen Vertrag zwischen der Eigentümergemeinschaft und einem dritten Unternehmer, ist ein behauptetes pflichtwidriges Verhalten des V erwalters im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe im Rechnungslegungsverfahren weder zu prüfen noch für die Richtigkeit der Abrechnung relevant.
[15] 4. D ie Eigentümergemeinschaft besitzt nur für den Bereich der Verwaltung Rechtsfähigkeit (§ 18 Abs 1 Satz 1 WEG; RS0108020). Rechtsgeschäfte, die der Verwalter namens der Eigentümergemeinschaft abschließt, die aber nicht der Liegenschaftsverwaltung zugerechnet werden können, begründen einen (unheilbar) nichtigen Akt ( H. Löcker in Hausmann / Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht 4 § 18 Rz 26 mwN; vgl auch Schauer in Illedits / Reich - Rohrwig , Wohnrecht 3§ 18 WEG Rz 3; 5 Ob 181/03h; 5 Ob 226/14t [Pkt 3.3.1]). DieZuordnung zur Verwaltung muss daher bei der Überprüfung der materiellen Richtigkeit der Abrechnung als Vorfrage beurteilt werden (5 Ob 146/16f).
II. Zu den einzelnen Positionen der Abrechnung:
[16] 1. Honorare für die Gutachten im Zusammenhang mit den Versuchen, eine nachträgliche Baubewilligung zu erlangen (soweit sie noch Gegenstand des Verfahrens sind):
[17] 1.1 Die Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft ist – abgesehen von den Fällen des § 18 Abs 2 WEG – auf Angelegenheiten der Verwaltung beschränkt (§ 18 Abs 1 WEG). Verwaltungshandlungen zielen darauf ab, gemeinschaftliche Pflichten zu erfüllen oder gemeinschaftliche Interessen bei der Nutzung und Erhaltung des Gemeinschaftsguts wahrzunehmen (RS0109188 [T12]). Sie zeichnen sich dadurch aus, dass sie gemeinschaftliches Vorgehen erfordern, weil es um Interessen aller Gemeinschafter geht (RS0109188 [T3]). Zur Verwaltung gehört daher alles, was gemeinschaftliche Interessen bei der Nutzung und Erhaltung des Gemeinschaftsguts beeinträchtigen könnte; eine Verfügung greift demgegenüber in die Substanz der Gemeinschafts- oder Anteilsrechte ein (dazu RS0109188).
[18] 1.2 § 36 Ktn BauO regelt die Herstellung des rechtmäßigen Zustands. N ach Absatz 1 dieser Bestimmung hat die Behörde bei Feststellung eines baukonsenswidrigen Zustands dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen.
[19] 1.3 Bei Gebäuden, an denen Wohnungseigentum besteht, treten nach §55a Ktn BauO an die Stelle der Miteigentümer die Eigentümergemeinschaften gemäß § 2 Abs 5 WEG 2002 als Berechtigte und Verpflichtete der §§ 36 bis 38 und 41 bis 47 Ktn BauO, sofern die Eigentümergemeinschaften rechtsfähig sind. Die Parteifähigkeit der Eigentümergemeinschaft nach der (hier:) Kärntner Bauordnung setzt daher deren zivilrechtliche Rechtsfähigkeit voraus. Nur soweit die baulichen Maßnahmen als Angelegenheiten der Verwaltung im Sinn des § 18 Abs 1 WEG der Eigentümergemeinschaft zukommen und damit ihre Rechtspersönlichkeit gegeben ist, umfasst diese auch die Einbringung von Bauansuchen zur Bewilligung dieserBaumaßnahmen (vgl VwGH Ra 2018/05/0188; Ro 2016/06/0026 RS).
[20] 1.4 Für die Frage, ob der Auftrag zur Einholung der beiden ziviltechnischen Gutachten eine Maßnahme der Verwaltung gemäß § 18 Abs 1 WEG ist, sodass die Rechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft gegeben ist und die Beauftragung in ihrem Namen erfolgen konnte, ist damit der Gegenstand des Bauverfahrens entscheidend.
[21] Nach den Feststellungen betrifft das Bauverfahren die Baukonsenswidrigkeit, die aus einer Bauführung vor Begründung von Wohnungseigentum resultiert. In Abweichung zur Baubewilligung vom 10. 3. 2005 wurde anstatt eines Zweifamilienhauses ein Mehrparteienhaus errichtet. Der Bürgermeister der Gemeinde trug daher den Mit- und Wohnungseigentümern mit Bescheid vom 15. 4. 2019 auf, binnen 12 Wochen ab Rechtskraft des Bescheides um Baubewilligung anzusuchen oder binnen 52 Wochen den ordnungsgemäßen Zustand entsprechend der Baubewilligung vom 10. 3. 2005 wiederherzustellen. Das Bauverfahren, als dessen Ergebnis allenfalls der Rückbau in ein Zweifamilienhaus und damit faktisch der Verlust von Wohnungseigentumsobjekten droht, hat in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Auswirkungen auf den aufrechten Bestand der Anteilsrechte der Mit- und Wohnungseigentümer. Die im Revisionsverfahren noch relevanten Gutachten behandeln die Frage, ob das Wohnhaus in seiner tatsächlichen Ausführung bewilligungsfähig ist, und sind daher allenfalls der Sach- oder Anteilsverfügung, keinesfalls aber der Verwaltung gemäß § 18 Abs 1 WEG zuzuordnen. Kosten von Verfügungsmaßnahmen fallen mangels Berührung mit der Zuständigkeit der Eigentümergemeinschaft nicht in den Regelungsbereich des § 32 WEG (dazu Kothbauer in GeKo Wohnrecht II § 32 WEG Rz 6). Das muss auch für Aufwendungen gelten, die der Beseitigung der ursprünglichen Baukonsenswidrigkeit dienen .
[22] 1.5 Eine Auftragserteilung zur Erstattung von gutachterlichen Stellungnahmen im hier gegenständlichen Kontext namens der Eigentümergemeinschaft, wie von den Vorinstanzen angenommen, scheitert daran, dass ihr mangels einer der Verwaltung nach § 18 Abs 1 WEG zuzuordnenden Maßnahme die Rechtsfähigkeit fehlt. Damit zusammenhängende Kosten sind damit auch nicht Gegenstand der Abrechnung nach § 20 Abs 3 iVm § 32 WEG.
2. Zum Verwalterhonorar:
[23] Die Antragsteller streben mit ihrem Rechtsmittel an, dass die Positionen „HVW Honorar Sonderaufwand“ und „Sonstige Mitarbeiter Sonderaufwand“ in Höhe von gesamt 1.718,98 EUR entfallen, und machen dazu geltend, dass die damit verrechneten Leistungen in den Kernbereich der Verwaltung fielen und damit durch das vereinbarte Verwalterhonorar abgedeckt seien. Damit zielen sie erkennbar auf die von der Erstantragsgegnerin im Zusammenhang mit den beiden Gerichtsverfahren verrechneten Leistungen ab.
[24] Damit können sie schon deshalb keine Fehlbeurteilung dieser Frage durch die Vorinstanzen aufzeigen, weil Leistungen der Erstantragsgegnerin im Zusammenhang mit der Abwicklung von Rechtsstreitigkeiten nach dem festgestellten Inhalt der Verwaltervereinbarung nicht vom Verwalterhonorar umfasst waren und sie berechtigt war, solche Leistungen zusätzlich zum vereinbarten Honorar nach dem tatsächlichen Stundenaufwand zu einem bestimmten Stundensatz zu verrechnen. Da weder Anzahl der verrechneten Stunden noch die Höhe der jeweils verrechneten Stundensätze in Frage stehen, sind auch sekundäre Feststellungsmängel nicht zu erkennen.
3. Zur Position „Rechtsanwaltshonorar“:
[25] 3.1 Der Verwalter ist gemäß § 20 Abs 1 WEG befugt, im Rahmen der Vertretung der Eigentümergemeinschaft in Angelegenheiten der Verwaltung und damit auch für die Durchsetzung der Ansprüche der Eigentümergemeinschaft einen berufsmäßigen Parteienvertreter zu beauftragen. Die dabei angefallenen Verfahrenskosten, die auch die Kosten der eigenen Rechtsvertretung umfassen, zählen zu den Aufwendungen für die Liegenschaft nach § 32 Abs 1 WEG (vgl RS0115413).
[26] 3.2 Die Antragsteller stellen nicht grundsätzlich in Frage, dass sie die Vertretungskosten aus den Verfahren zur Hereinbringung von Betriebskostenrückständen anteilig zu tragen haben, meinen aber, diese Position sei der Höhe nach zu überprüfen , weil die Erstantrags gegnerin ihnen keine Belege zur Verfügung gestellt habe .
[27] 3.3 Es trifft zu, wie die Antragsteller meinen, dass dieRechnungslegungspflicht des Verwalters grundsätzlich auch die Verpflichtung umfasst, Belegeinsicht zu gewähren (RS0070610 [T12]; RS0019408). Nach den Feststellungen verrechnete ein Rechtsanwalt für seine Tätigkeit als Vertreter der Eigentümergemeinschaft in den wegen der Betriebskostenrückstände geführten Gerichtsverfahren mit den in der Betriebskostenabrechung für das Jahr 2019 ausgewiesenen Honorarnoten ein Entgelt von insgesamt 7.126,62 EUR. Dass ihnen eine Einsicht in diese Honorarnoten verwehrt worden wäre, machen die Antragsteller gar nicht geltend, sondern vermissen die den Honorarnoten zugrundeliegenden Leistungsverzeichnisse. Darauf kommt es aber bei der festgestelltenSachlage, die den Obersten Gerichtshof, der auch im Verfahren außer Streitsachen nicht Tatsacheninstanz ist (dazu RS0007236), bindet, nicht an. Fest steht, dass der Anwalt mit den in der Abrechnung ausgewiesenen Honorarnoten Leistungen aus den beiden Gerichtsverfahren verrechnete. Damit steht aber auch der auf einem rechtswirksamen Vertrag beruhende Leistungsaustausch fest, sodass es entgegen der Ansicht der Antragsteller einer pflichtgemäßen Rechnungslegung nicht entgegensteht, dass der Abrechnung keine detaillierten Leistungsverzeichnisse angeschlossen waren. Ein von den Antragstellern aus deren Fehlen abgeleitetes allfällig pflichtwidriges Verhalten, weil möglicherweise Leistungen zu Unrecht oder zu hoch verrechnet worden sind, ist im Rechnungslegungsverfahren weder zu prüfen noch für die Richtigkeit der Abrechnung relevant. Ein Feststellungsmangel, wie von den Antragstellern geltend gemacht, liegt damit ebensowenig vor, wie eine daraus von ihnen abgeleitete Mangelhaftigkeit oder Nichtigkeit des Verfahrens vor dem Rekursgericht.
III. Ergebnis:
[28] Die Beauftragung von Ziviltechnikern, gutachterlich abzuklären, ob der in natura errichtete Wohnhausbau aufgrund seiner Abweichungen vom Baukonsens, die auf einer Bauführung vor Existenz der Eigentümergemeinschaft beruht, baurechtlich überhaupt bewilligungsfähig ist, ist keine Maßnahme der Verwaltung nach § 18 Abs 1 WEG, zumal eine derartige Auftragserteilung namens der Eigentümergemeinschaft schon mangels deren Rechtsfähigkeit in dieser Angelegenheit nicht in Betracht kommt. Die den Wohnungseigentümern mit der Rücklagenabrechnung für das Jahr 2019 verrechneten Honorare sind damit nicht nur hinsichtlich der Planungs-GmbH, sondern auch hinsichtlich der Ziviltechniker keine Betriebskosten und daher zur Gänze aus der Abrechnung für dieses Jahr zu entfernen.
[29] Dem Revisionsrekurs ist damit teilweise stattzugeben.
[30]IV. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten beruht in allen drei Instanzen auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG iVm § 52 Abs 2 WEG. Die Antragsteller sind mit ihrem Begehren im Verfahren erster Instanz in etwa zur Hälfte durchgedrungen, sodass sie Anspruch auf Ersatz der Hälfte der von ihnen getragenen Pauschalgebühr haben. Auch in den Verfahren zweiter und dritter Instanz entspricht es der Billigkeit, von einem etwa gleichteiligem Erfolg der Parteien auszugehen, sodass die Erstantragsgegnerin den Antragstellern auch insoweit die Hälfte der von ihnen getragenen Pauschalgebühren zu ersetzen hat.
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