Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer, Hon. Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner und Mag. Korn in der Rechtssache der klagenden Partei * P*, vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei H*G* ENC, *, vertreten durch Brandl Talos Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 39.962,11 EUR sA (Rekursinteresse: 5.580,14 EUR sA), über den Rekurs der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. November 2021, GZ 16 R 162/21t 21, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 9. Juni 2021, GZ 16 Cg 23/21a 16, teilweise Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Dem Rekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben.
Der Beschluss des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts in seinem ganzen Umfang wiederhergestellt wird, sodass es einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teils insgesamt lautet:
„ 1. Die Klagsforderung besteht mit 39.962,11 EUR zur Gänze zu Recht.
2. Die Gegenforderungen bestehen nicht zu Recht.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 39.962,11 EUR samt 4 % Zinsen p.a. seit 9. 11. 2020 zu zahlen.
4. Die beklagte Partei ist weiter schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 6.896,92 EUR bestimmten Prozesskosten (darin 905,52 EUR USt und 1.463,80 EUR Barauslagen) zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist weiter schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 1.388,52 EUR (darin enthalten 104,42 EUR USt und 762 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz in Malta und Mitglied der „b* Gruppe“, die Wett- und Glücksspieldienstleistungen, unter anderem auch in Österreich, anbietet. Sie verfügt über Konzessionen in mehreren europäischen Ländern, nicht aber über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Seit 27. 11. 2018 betreibt sie die Website www.b*.com, auf der Online Casinospiele angeboten werden. Davor wurden die Website von der in Gibraltar lizenzierten H*G* LP betrieben. Die Übergangserklärung der Beklagten beim Betreiberwechsel gegenüber den Spielern lautete in ihren maßgeblichen Teilen wie folgt:
„Mit Wirkung vom 27. November 2018 wird Ihre Beziehung mit H* (S*) LP (HSLP) zu H* (S*) ENC (HSE) transferiert und Ihre Beziehung mit H* (G*) LP (HGLP) wird zu H* (G*) ENC (HGE) transferiert. Sowohl HSE als auch HGE sind Mitglieder der b* Gruppe und werden von der Malta Gaming Authority (MGA) (maltesische Glücksspielbehörde) lizenziert und reguliert.
Diese Änderungen haben keine Auswirkungen auf die Ihnen angebotenen Dienste; ihre Kontodaten, einschließlich Guthaben, ausstehende Wetten und laufende Boni, bleiben unverändert bestehen.
Um die Dienste von b* weiterhin nutzen zu können, müssen Sie den neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, einer neuen Datenschutzerklärung und Richtlinien zu Cookies von HSE und HGE (Bedingungen) zustimmen. Als Teil dieses Prozesses werden Ihre persönlichen Daten entsprechend von HSLP an HSE und von HGLP an HGE transferiert.“
[2] Im Zeitraum vom 18. 2. 2016 bis zum 8. 11. 2020 hatte der Kläger auf der Website www.b*.com zum Zweck der Teilnahme an den von den jeweiligen Betreibern angebotenen Online Glücksspielen einen Online Account eingerichtet. Um nach dem 27. 11. 2018 bei der Beklagten weiterspielen zu können, musste er auf den Button „Bestätigen“ klicken. Ob er die Bekanntmachung las, konnte nicht festgestellt werden. Aus Sicht des Klägers änderte sich an den Konditionen seiner Teilnahme an den Online Glücksspielen nach dem 27. 11. 2018 nichts. Im Zeitraum vom 18. 2. 2016 bis zum 27. 11. 2018 erlitt der Kläger einen Spielverlust in Höhe von 5.580,14 EUR, im Zeitraum vom 28. 11. 2018 bis zum 8. 11. 2020 einen solchen von 34.381,97 EUR, insgesamt daher einen Spielverlust von 39.962,11 EUR.
[3] Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kläger von der Beklagten die Rückzahlung des gesamten Spielverlustes. Die Beklagte verfüge über keine gültige Glücksspiellizenz in Österreich, weshalb ihr Glücksspielangebot in Österreich illegal sei. Durch die Teilnahme am Online Glücksspiel sei ihm ein Schaden in Höhe des Klagsbetrags entstanden, die Beklagte sei um diesen Betrag ungerechtfertigt bereichert. Was auf Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrags gezahlt worden sei, sei rückforderbar. Der Eingriff in das Glücksspielmonopol bewirke auch eine Schutzgesetzverletzung. Zur Passivlegitimation der Beklagten für Spielverluste auch vor ihrer Zeit als Betreiberin der Website berief sich der Kläger auf eine Gesamtrechtsnachfolge der Beklagten, jedenfalls aber eine Vermögensübernahme, sodass § 1409 ABGB zur Anwendung komme. Die Beklagte hafte für alle Verbindlichkeiten ihrer Rechtsvorgängerin. Sie habe deren Verbindlichkeiten gekannt bzw hätte sie zumindest kennen müssen, weil sie – wie die Rechtsvorgängerin – wissentlich in das österreichische Glücksspielmonopol eingreife.
[4] Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wandte, soweit rekursgegenständlich, ein, für die Verluste vor dem 27. 11. 2018 nicht passiv legitimiert zu sein, weil ihre Vertragsbeziehung mit dem Kläger erst zu diesem Zeitpunkt begonnen habe. Dies ergebe sich insbesondere auch aus der dem Kläger über die Website der Beklagten angezeigte Bekanntmachung betreffend den Wechsel der Betreibergesellschaft. Der Kläger habe, um das Wettangebot der Beklagten weiter nützen zu können, dem Wechsel seines Geschäftspartners ausdrücklich zustimmen müssen, andernfalls hätte er das Angebot nicht weiter in Anspruch nehmen können. Die Beklagte sei nicht die Rechtsnachfolgerin der H*G* LP, die weiterhin bestehe, die Beklagte habe diese Gesellschaft auch nicht gekauft und sei es auch sonst nicht zu einer Haftungsübernahme durch die Beklagte gekommen. Sie wandte auch Gegenforderungen ein (bereicherungsrechtliche Abgeltung des konsumierten Unterhaltungswerts; Schadenersatzanspruch, weil der Kläger seine Nachforschungs- und Informationspflicht verletzt habe).
[5] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Im Hinblick auf Art 6 Abs 1 lit b Rom I VO kam es zum Ergebnis, dass österreichisches Recht zur Anwendung gelange, ua auch § 1409 ABGB. Das österreichische Glücksspielgesetz verstoße nicht gegen Unionsrecht. Da die Beklagte über keine Glücksspielkonzession in Österreich verfüge, seien die mit dem Kläger geschlossenen Verträge nichtig und Zahlungen aufgrund eines verbotenen Spiels kondizierbar (§ 877 ABGB). Wegen des Schutzgesetzcharakters des GSpÄG stehe dieser Anspruch dem Kläger auch auf schadenersatzrechtlicher Grundlage zu. Gegenforderungen der Beklagten bestünden nicht.
[6] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten mit Teilurteil, nämlich hinsichtlich eines Zuspruchs von 34.381,97 EUR sA betreffend die seit 27. 11. 2018 bei der Beklagten entstandenen Spielschulden nicht Folge und behielt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vor.
[7] Hinsichtlich des rekursgegenständlichen Zuspruchs von 5.580,14 EUR sA betreffend die vor dem 27. 11. 2018, das heißt vor dem Betreiberwechsel entstandenen Spielschulden hob es das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Eine Übernahme des Vertragsverhältnisses des Klägers durch die Beklagte habe schon deshalb nicht stattfinden können, weil sowohl der Vertrag mit der Beklagten als auch jener mit ihrer Rechtsvorgängerin von Anfang an nichtig gewesen seien und daher nicht wirksam übertragbar gewesen seien. Der Haftungsgrund beruhe somit auf dem Gesetz. Ein Vermögensübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge sei auszuschließen, weil beide Gesellschaften weiter bestünden. Auch eine Haftung nach § 1409 Abs 1 ABGB (bzw § 38 UGB) scheide aus, weil das Forderungsstatut keine hinreichenden kollisionsrechtlichen Anknüpfungspunkte mit Auslandsbezug darstelle. Zum behaupteten Unternehmensübergang bzw den näheren Umständen und rechtlichen Hintergründen des Betreiberwechsels fehlten Feststellungen und damit die Grundlage für die Beurteilung, nach welcher Rechtsordnung eine solche Haftung zu prüfen wäre.
[8] Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil der Rechtsfrage der Haftung der Beklagten für Spielverluste, die auf ihre Rechtsvorgängerin als Betreiberin derselben Glücksspiel Website zurückgingen und der Frage des anwendbaren Rechts für die gesetzliche Haftung aus Unternehmensübernahmen im Hinblick auf die Vielzahl der anhängigen Prozesse gegen die Beklagte eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.
[9] In seinem dagegen gerichteten Rekurs beantragt der Kläger die Abänderung des Beschlusses im Sinn einer Wiederherstellung des Ersturteils; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[10] Die Beklagte beantragt, den Rekurs zurückzuweisen, in eventu ihm keine Folge zu geben.
[11] Der Rekurs ist zulässig und berechtigt .
[12] Der Übergang von gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten entstandenen Ansprüchen von (Online )Spielern auf die Beklagte und das darauf anwendbare Recht wurde vom Obersten Gerichtshof bereits in mehreren Fällen im Licht einer Vertragsübernahme gesehen. Dazu wurde in 3 Ob 44/22z ausgeführt:
„4. Aufgrund der grenzüberschreitenden Rechtsbeziehung stellt sich auch im Zusammenhang mit der Vertragsübernahme die Frage nach dem anzuwendenden Recht. Dazu entspricht es einhelliger Ansicht, dass eine Vertragsübernahme grundsätzlich dem Statut des übernommenen Vertrags, hier also dem Verbraucherstatut unterliegt ( Martiny in MüKo BGB 8 Art 15 Rom I VO Rz 28; Musger in KBB 6 Art 14 Rom I VO Rz 5). Das Vorliegen einer Vertragsübernahme ist daher hier nach österreichischem Recht zu beurteilen.
5.1 Die Vertragsübernahme erfordert nach österreichischem Recht grundsätzlich eine Übereinkunft aller Beteiligten, nämlich der verbleibenden, der ausscheidenden und der an ihre Stelle tretenden Partei (RS0032607). Auch ein Dauerschuldverhältnis kann Gegenstand einer Vertragsübernahme sein (vgl 9 Ob 93/99p; 8 Ob 34/08w).
5.2 Im Anlassfall wurde der Kläger beim Einloggen in sein Spielerkonto davon in Kenntnis gesetzt, dass seine 'Beziehung' zur früheren Betreiberin auf die nunmehrige Beklagte transferiert werde, dies keine Auswirkungen auf die angebotenen Dienste habe und die Kontodaten einschließlich Guthaben sowie die laufenden Boni unverändert bleiben. Nach dem objektiven Verständnis redlicher Vertragsparteien war unter der transferierten 'Beziehung' nicht ein einzelner Glücksspielvertrag, sondern die gesamte Rechtsbeziehung zum Kläger zu verstehen. Der Kläger stimmte diesem Transfer zu. Damit sind die Voraussetzungen für eine umfassende Vertragsübernahme erfüllt.
6.1 Nach österreichischem Recht ist eine Vertragsübernahme ein einheitliches Rechtsgeschäft, mit dem die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen wird und der Vertragsübernehmer (Neupartei) an die Stelle der aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei (Altpartei) tritt. Die Neupartei übernimmt die gesamte vertragliche Rechtsstellung der Altpartei, ohne dass dadurch der Inhalt oder die rechtliche Identität des bisherigen Schuldverhältnisses verändert werden (vgl RS0032623). Die Neupartei muss das Vertragsverhältnis in jener Lage übernehmen, in der es sich gerade befindet, wobei es auf den Kenntnisstand der Neupartei nicht ankommt (2 Ob 164/12z; 5 Ob 190/19f).
6.2 Der Umfang der Vertragsübernahme richtet sich nach der Parteienvereinbarung ( Thöni in Fenyves/Kerschner/Vonkilch
6.3 Die Vertragsübernahme führt im Sinn der Einheitstheorie auch zum Übergang der gesamten rechtlichen Rahmenbeziehung, also auch der vertragsbezogenen Gestaltungsrechte (vgl 4 Ob 355/97b [Rücktritt vom Vertrag]; Ertl in Rummel , ABGB 3 § 1406 ABGB Rz 2). Wird die gesamte vertragliche Rechtsstellung übertragen, dann umfasst der Übergang auch Sekundäransprüche der Restpartei gegen die Altpartei. Das entspricht einerseits dem erkennbaren Interesse der Altpartei nach der Befreiung vom Leistungsaustausch nach Vertragsübernahme sowie dem der Restpartei, die es in der Regel nur noch mit dem neuen Vertragspartner zu tun haben und sich nicht teils mit der Alt-, teils mit der Neupartei auseinandersetzen möchte (vgl Thöni in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang 3 § 1406 ABGB Rz 74). Dies muss dann bei einem Gesamtübergang des Rechtsverhältnisses auch für auf § 877 ABGB gestützte Kondiktionsansprüche der Restpartei gelten, die auf Leistungen an die ausgeschiedene Altpartei beruhen und deren Rückabwicklung aufgrund Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zu erfolgen hat.
6.4 Der Beklagten ist zuzugestehen, dass nach vorliegender Rechtsprechung „bereits abgewickelte, also beiderseitig bereits erfüllte Verträge“ nicht mehr Gegenstand einer Vertragsübernahme sein können (vgl etwa 8 Ob 34/08w; krit dazu Lukas in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.01 § 1406 Rz 15). Die Beklagte kann sich auf diese Rechtsprechung aber schon deshalb nicht erfolgreich berufen, weil zum Zeitpunkt der Vertragsübernahme keine endgültig abgewickelte Vertragsbeziehung vorlag, sondern die bis dahin bestandene Rahmenvereinbarung weiter aufrecht bleiben sollte.“
[13] Dem sind weitere Entscheidungen gefolgt (2 Ob 20/22p, 2 Ob 40/22d, 4 Ob 65/22w).
[14] Auch im vorliegenden Fall kann nichts anderes gelten. Der Kläger wurde beim Einloggen in sein Kundenkonto darüber informiert, dass seine „Beziehung“ zur Beklagten transferiert werde, diese Änderungen keine Auswirkungen auf die angebotenen Dienste hätten und seine Kontodaten einschließlich Guthaben, ausstehenden Wetten und laufenden Boni unverändert bestehen blieben. Nach dem objektiven Verständnis redlicher Vertragsparteien war unter der transferierten „Beziehung“ nicht ein einzelner Glücksspielvertrag, sondern die gesamte Rechtsbeziehung zum Kläger zu verstehen. Der Kläger stimmte diesem Transfer hier dadurch zu, dass er auf den Button „Bestätigen“ klickte, um nach dem 27. 11. 2018 bei der Beklagten weiterspielen zu können, sodass auch hier die Voraussetzungen für eine umfassende Vertragsübernahme erfüllt sind, auf die österreichisches Recht anzuwenden ist.
[15] Zur Verdeutlichung sei mit 2 Ob 20/22p hervorgehoben, dass es nicht um die Frage geht, ob ein nichtiger Vertrag übertragen wurde oder werden konnte, sondern darum, ob die daraus resultierenden Kondiktionsansprüche der Klägerin aufgrund der abgegebenen Erklärung von der Beklagten als Schuldnerin übernommen werden sollten. Angesichts des mit dem Betreiberwechsel intendierten Zwecks einer Befreiung der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus dem Leistungsaustausch und der ausdrücklichen Erklärung, dass die Kontodaten, einschließlich Guthaben, ausstehende Wetten, laufende Boni, unverändert bestehen bleiben, ist diese Frage auch im vorliegenden Fall zu bejahen. Auf die weiteren Argumente der Beklagten im Zusammenhang mit einem Unternehmensübergang und einem Schuldbeitritt ist daher nicht mehr einzugehen.
[16] Im Ergebnis ist die Beklagte daher auch für jene Rückforderungsansprüche des Klägers passiv legitimiert, die sich auf die Spielverluste vor dem 27. 11. 2018 beziehen.
[17] Da sich der Rekurs des Klägers danach als berechtigt erweist, ist ihm Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts in ihrer Gesamtheit wiederherzustellen.
[18] Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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