Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Solé als Vorsitzende und die Hofrätinnen und die Hofräte Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich, Dr. Weber und Mag. Fitz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J* S*, vertreten durch die Poduschka Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagte Partei U* AG, *, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. November 2021, GZ 60 R 114/21a 14, in der Fassung des Ergänzungsbeschlusses vom 11. Juli 2022, AZ 60 R 114/21a, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 22. Juli 2021, GZ 2 C 47/21g 8, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden in Punkt 2. des Ersturteils und den Kostenentscheidungen dahin abgeändert, dass sie insofern lauten:
„2. Die beklagte Partei hat der klagenden Partei aufgrund und im Umfang des zwischen der klagenden und der beklagten Partei geschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrages, Versicherungspolizze PN *, für die klageweise Geltendmachung des Schadens von 13.614 EUR aus dem Kauf des * um 45.380 EUR gegen die *, auch für die an die Gegenseite zu zahlenden Kosten Deckungsschutz zu gewähren.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 5.174,40 EUR (darin 581,22 EUR USt und 1.687,10 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Entscheidungsgründe:
[1] Zwischen dem Kläger und dem beklagten Versicherer besteht ein Rechtsschutzversicherungsvertrag, dem die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz Versicherung, ARB 2009 – Fassung 1/2009 (kurz: ARB 2009), zugrunde liegen. Diese lauten auszugsweise:
„ Artikel 9
Wann und wie hat der Versicherer zum Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers Stellung zu nehmen? [...]
[…]
2. Davon unabhängig hat der Versicherer das Recht, jederzeit Erhebungen über den mutmaßlichen Erfolg der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung anzustellen. Kommt er nach Prüfung des Sachverhalts unter Berücksichtigung der Rechts- und Beweislage zum Ergebnis:
2.1 dass hinreichende Aussicht besteht, in einem Verfahren im angestrebten Umfang zu obsiegen, hat er sich zur Übernahme aller Kosten nach Maßgabe des Artikel 6 (Versicherungsleistungen) bereit zu erklären;
2.2 dass diese Aussicht auf Erfolg nicht hinreichend, d. h. ein Unterliegen in einem Verfahren wahrscheinlicher ist als ein Obsiegen, ist er berechtigt, die Übernahme der an die Gegenseite zu zahlenden Kosten abzulehnen;
2.3 dass erfahrungsgemäß keine Aussicht auf Erfolg besteht, hat er das Recht, die Kostenübernahme zur Gänze abzulehnen.“
[2] Der Kläger erwarb im Dezember 2012 (von einem österreichischen Händler) einen PKW um 45.380 EUR, in dem ein Motortyp verbaut worden war, der vom „Abgasskandal“ betroffen ist. Nach Bekanntwerden des „Skandals“ verkaufte der Kläger das Auto im Juli 2016 um 28.500 EUR an Private.
[3] Der Kläger begehrt Deckung für die klageweise Geltendmachung eines Schadens von 13.614 EUR aus dem Kauf des Fahrzeugsgegen die deutsche Herstellerin und brachte vor, die Geltendmachung des Schadens von 30 % des Kaufpreises sei nicht aussichtslos. Er hätte für das manipulierte Fahrzeug 30 % weniger gezahlt. In der Rechtsschutzversicherung sei bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten kein strenger Maßstab anzulegen. Die Beurteilung, ob keine oder nicht hinreichende Aussicht auf Erfolg bestehe, habe sich am Begriff „nicht als offensichtlich aussichtslos“ des § 63 ZPO zu orientieren.
[4] Die Beklagte hielt dem entgegen, auf den Schaden des Klägers in Höhe von 30 % müsse 30 % des Weiterverkaufspreises angerechnet werden, daher sei ein Prozess mit einer höheren Berechnung des Schadens aussichtslos. Der Weiterverkaufspreis sei der Marktwert des Fahrzeugs gewesen, der nicht durch das Verhalten der Herstellerin beeinflusst worden sei. Dem Kläger sei daher gar kein tatsächlicher Schaden entstanden. Die Beklagte habe unter Berücksichtigung der Kostenminimierungs- und Abstimmungsobliegenheit des Klägers um Übermittlung eines Klagsentwurfs mit einem Klagebegehren über 5.064 EUR ersucht. Dieser Aufforderung sei der Kläger nicht nachgekommen, er habe daher gegen seine Obliegenheiten vorsätzlich verstoßen.
[5] Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren des Klägers im Umfang der Deckung (der eigenen Kosten) für die klageweise Geltendmachung des Schadens aus dem Kauf des Kraftfahrzeugs gegen die Herstellerin statt (Spruchpunkt 1.) und wies das Mehrbegehren hinsichtlich der Deckung der an die Herstellerin (Prozessgegnerin) zu zahlenden Kosten ab (Spruchpunkt 2.). Das Vorbringen und die Rechtsansicht zur Schadensberechnung des klagenden Versicherungsnehmers seien nicht von vornherein unschlüssig oder „offensichtlich unrichtig“. Aus den vorliegenden Unterlagen könnten ein nachvollziehbarer Sachverhalt und eine solche Schadensberechnung rekonstruiert werden. Ob und in welcher Höhe bei der Schadensberechnung der Weiterverkaufspreis berücksichtigt werden müsse, sei eine Rechtsfrage. Der Kläger habe keinen Nachteil am Vermögen, wenn das Fahrzeug zum Marktpreis verkauft worden sei. Dem ursprünglichen Schaden müsse daher „der Weiterverkauf“ angerechnet werden. Dass ein Neuwagen vor allem in den ersten Jahren an Wert verliere, entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung. Vor diesem Hintergrund sei die beabsichtigte Rechtsverfolgung durch den Kläger zwar nicht offenbar aussichtslos, jedoch sei ein Obsiegen unwahrscheinlicher als ein Unterliegen. Die gänzliche Verweigerung der Deckung nach Art 9.2.3 ARB sei daher nicht berechtigt, die teilweise Deckungsablehnung nach Art 9.2.2 ARB 2009 jedoch schon. Mangels völliger Aussichtslosigkeit des Verfahrens verletze der Kläger auch nicht seine „Schadensminimierungsobliegenheit“ gemäß Art 8.1.4 ARB 2009.
[6] Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und führte rechtlich – soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz – aus, im Deckungsprozess sei auch zu beurteilen, ob überhaupt ein Schaden eingetreten sei. Die konkrete Schadensberechnung sei Prinzip des österreichischen Ersatzrechts. Jener Schaden sei zu ersetzen, den eine bestimmte Person subjektiv erlitten habe. Der Geschädigte solle nur die erlittenen Nachteile, nicht aber mehr vergütet erhalten. Daraus ergebe sich, dass grundsätzlich auch dem Geschädigten aus dem schädigenden Ereignis erwachsende Vorteile zu Gunsten des Schädigers „zu verbuchen“ seien. Die „Gesetzeslage zum Thema des zu ersetzenden Schadenersatzes [sei] klar und von zahlreichen Judikaten konkretisiert“; eine Vorwegnahme des Ergebnisses des zu deckenden Prozesses im Deckungsprozess durch Klärung der noch nicht gelösten Rechtsfragen zur Beurteilung der Erfolgsaussichten habenicht zu erfolgen. Wenn der Kläger behaupte, der von der Beklagten monierte Abzug des Verkaufserlöses sei nicht einmal vom Prozessgegner im zu deckenden Prozess behauptet worden, übersehe er, dass er das Fahrzeug um 28.500 EUR weiterverkauft habe. Dieser Sachverhalt sei „somit zu beurteilen und nicht anzunehmen, der Kläger würde diesen Weiterverkauf im Schadenersatzprozess verschweigen“. „Angesichts der Entscheidung 1 Ob 198/20d und der sich daraus ergebenden Anrechnung des Weiterverkaufs und der dort angestellten Schlussfolgerungen [sei] ein Unterliegen des Klägers im Schadenersatzprozess wahrscheinlicher [...] als ein Obsiegen.“
[7] Das Berufungsgericht sprach nachträglich aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteige, und erklärte die ordentliche Revision „aufgrund der zahlreichen Verfahren im Bereich des 'Abgasskandals' im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Rechtsprechung“ für zulässig.
[8] Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Klägers mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren zur Gänze stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[9] Die Beklagte begehrt, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise ihr keine Folge zu geben.
[10] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, sie ist auch berechtigt.
[11] 1. Das Feststellungsbegehren ist im Umfang der Deckung der eigenen Kosten für die klageweise Geltendmachung des Schadens aus dem Kauf des Kraftfahrzeuges gegen die deutsche Herstellerin in Rechtskraft erwachsen (Punkt 1. des Ersturteils).
[12] S trittig ist die Beurteilung, ob das verbleibendeKlagebegehren im Sinn des Art 9.2.2 ARB 2009 keine (oder entsprechend ARB 9.2.1 ARB 2009 doch) hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Im Deckungsprozess ist grundsätzlich aufgrund der Klagserzählung und des Versicherungsvertrags zu klären, ob Rechtsschutz zu gewähren ist (7 Ob 161/16a; 7 Ob 123/18s).
[13]2.1. In der Rechtsschutzversicherung ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten kein strenger Maßstab anzulegen (RS0081929). Der Grundsatz in der Rechtsschutzversicherung, dass im Deckungsprozess die Beweisaufnahme und die Feststellungen zu im Haftpflichtprozess relevanten Tatfragen zu unterbleiben haben und daher dem Versicherer eine vorweggenommene Beweiswürdigung verwehrt ist, gilt allgemein und damit auch für die Prüfung der Frage, ob ein Unterliegen in einem Verfahren wahrscheinlicher ist als ein Obsiegen (vgl Art 9.2.2 ARB 2009). Die Beurteilung der Erfolgsaussichten ist aufgrund einer Prognose – im Falle eines bereits laufenden Haftpflichtprozesses aufgrund einer nachträglichenPrognose – nach dem im Zeitpunkt vor Einleitung des Haftpflichtprozesses vorliegenden Erhebungsmaterial vorzunehmen, weil eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung nicht in Betracht kommt (RS0124256).
[14] 2.2. Für den Fall, dass im Sinn des Art 9.2.2 ARB 2009 die Erfolgsaussichten nicht hinreichen, weil ein Unterliegen des Versicherungsnehmers wahrscheinlicher ist als ein Obsiegen, sieht diese Bestimmung vor, dass der Versicherer berechtigt ist, (nur) die Übernahme der an die Gegenseite zu zahlenden Kosten abzulehnen. Ein zwar nicht aussichtsloses Verfahren, in dem der Versicherungsnehmer eher wahrscheinlich unterliegen wird, als es zu gewinnen, berechtigt den Rechtsschutzversicherer damit zur Ablehnung der Übernahme der gegnerischen Kosten. Will der Versicherungsnehmer das Verfahren dennoch führen, so muss der Rechtsschutzversicherer dessen eigene Kosten aber decken ( Gruber, Die Erfolgsaussichten in der Rechtsschutzversicherung, RdW 2018, 143 [148]). Die Beurteilung, dass ein Unterliegen des Versicherungsnehmers im Prozess wahrscheinlicher ist als sein Obsiegen, ist aufgrund einer Prognose zu treffen und grundsätzlich typisch einzelfallbezogen (vgl 7 Ob 1/16x).
[15]2.3. Der Oberste Gerichtshof hat bereits klargestellt, dass dann, wenn der Ausgang im zu deckenden Prozess bei Fehlen einer klaren Gesetzeslage von einer bisher nicht gelösten Rechtsfrage abhängt, dies nicht die Annahme rechtfertigt, dass keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (vgl Art 9.2.2 ARB 2009) besteht (RS0081927 [T6] = RS0081929 [T2] = RS0116448 [T2] = RS0117144 [T4] = RS0124256 [T3]). Eine Vorwegnahme des Ergebnisses des zu deckenden Prozesses im Deckungsprozess durch Klärung der dort gegenständlichen – bisher noch nicht gelösten – Rechtsfragen zur Beurteilung der Erfolgsaussichten kommt ebenso wenig in Betracht wie die Vorwegnahme der Klärung der Tatfragen (7 Ob 161/16a; 7 Ob 123/18s = ZVers 2019, 83 [ Gisch ]). Dies gilt auch für die vorliegende Konstellation.
[16]3.1. Trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung liegt nur dann keine erhebliche Rechtsfrage vor, wenn das Gesetz selbst eine klare, also bereits eindeutige Regelung trifft (RS0042656).
[17] 3.2. Der Kläger begehrt Rechtsschutzdeckung vom beklagten Rechtsschutzversicherer für sein Schadenersatzbegehren aus deliktischer Schädigung durch eine deutsche Herstellerin. Gemäß Art 4 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 7. 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II VO) ist – soweit in der Verordnung nichts anderes vorgesehen ist – auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staats anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das haftungsbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. Da der Kläger die Schädigung durch Erwerb des abgasmanipulierten Kraftfahrzeugs in Österreich behauptet, ist die von den Vorinstanzen (implizit) vorausgesetzte Anwendung österreichischen Schadenersatzrechts nicht zu beanstanden. Auch die Parteien gehen in ihren Rechtsmittelschriften von der Anwendung österreichischen Sachrechts aus.
[18]3.3. Die von der Beklagten relevierte Frage, ob sich der Kläger den Erlös aus der Weiterveräußerung des Fahrzeugs (teilweise) als Vorteil anrechnen lassen muss, betrifft die Berechnung der Schadenshöhe; es geht nicht um die Frage des Anspruchsgrundes oder einer Gegenforderung (9 Ob 33/21z mwN; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB ON 1.03§ 1295 Rz 41). Generell ist die schadenersatzrechtliche Vorteilsausgleichung nur über Einwendung vorzunehmen, und setzt voraus, dass Schaden und Vorteil im selben Tatsachenkomplex wurzeln und das schädigende Ereignis nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch einen Vorteil im Vermögen des Geschädigten verursacht hat. Zeitlich und sachlich kongruente Vorteile, die durch das pflichtwidrige Handeln entstehen oder wenigstens im selben Tatsachenkomplex wurzeln, sind anzurechnen, sofern die Anrechnung dem Zweck des Schadenersatzes entspricht und nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führt (RS0022824 [T2, T4]). Der Eintritt von Vorteilen aus dem Schadensereignis unter dem Titel des Vorteilsausgleichs fällt nicht in die Beweispflicht des Geschädigten, vielmehr hat der Schädiger die Vorteile zu behaupten und zu beweisen (RS0036710), dies betrifft auch die Höhe des Vorteils und die Kongruenz der Leistung (vgl 9 Ob 33/21z).
[19] 3.4. Zur Frage, ob – und gegebenenfallsin welcher Höhe – sich im Zusammenhang mit dem „Abgasskandal“ ein Geschädigter den Erlös aus der Weiterveräußerung des Fahrzeugs als Vorteil anrechnen lassen muss, hat der Oberste Gerichtshof entgegen den Darstellungen der Vorinstanzen und der Beklagten noch nicht Stellung genommen. In der von den Vorinstanzen zitierten Entscheidung 1 Ob 198/20d begründete der Oberste Gerichtshof die Zurückweisung der Revision mit dem Hinweis auf die vom Erstgericht getroffene (Negativ)Feststellung, wonach nicht festgestellt werden konnte, ob die Klägerin das Fahrzeug in Kenntnis der Manipulation überhaupt oder allenfalls um einen geringeren Preis erworben hätte. Diese Rechtsfrage hat mit der hier behaupteten Vorteilsanrechnung nichts zu tun. In der Entscheidung 8 Ob 56/21z (= JBl 2022, 318 [ Reischauer ]) befasste sich der Oberste Gerichtshof – anders als im vorliegenden Fall – mit den Rechtsfolgen der Rückabwicklung eines Kaufvertrags bei Weiterverkauf des PKW, sodass dieser nicht mehr zur Rückgabe zur Verfügung stand. Ein Wandlungsbegehren erhebt der Kläger im zu deckenden Prozess nicht.
[20] 3.5. Vor diesem Hintergrund erlaubt sich hier ohne vorgreifende Würdigung der im zu deckenden Prozess zu klärenden Rechtsfrage nicht die Beurteilung, dass ein Unterliegen des Klägers wahrscheinlicher ist als ein Obsiegen. Die Voraussetzungen für eine teilweise Deckungsablehnung mangels Aussicht auf hinreichenden Erfolg nach Art 9.2.2 ARB 2009 konnte die Beklagte damit nicht aufzeigen.
[21] 4. In diesem Sinn sind die Entscheidungen der Vorinstanzen (Punkt 2. des Ersturteils) dahin abzuändern, dass dem Feststellungsbegehren auch hinsichtlich des Kostenersatzes an die Prozessgegnerin stattzugeben ist. Eines Eingehens auf die weiteren Revisionsausführungen bedurfte es dabei nicht.
[22]5. Die (saldierte) Kostenentscheidung beruht auf § 41 und § 50 ZPO. Für die gegenständliche Klage gebührt mangels der Voraussetzungen des§ 23 Abs 6 RATG nur der einfache Einheitssatz ( Obermaier , Kostenhandbuch 3 [2018] Rz 3.19). Der nach der (bloßen) Vollmachtsbekanntgabe des Beklagtenvertreters eingebrachte Schriftsatz des Klägers vom 23. 2. 2021 diente nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, hätte doch dieses Vorbringen bereits in der Klage erstattet werden können. Entgegen den Einwendungen der Beklagten war im konkreten Fall die Anregung des Klägers vom 26. 4. 2021 zur Durchführung einer Zoom Videokonferenz aufgrund der damaligen COVID 19Situation durchaus zweckentsprechend und damit (nach TP 1 RATG) zu honorieren. Die ERVKosten für die vom Kläger erhobene Berufung betragen, weil kein verfahrenseinleitender Schriftsatz vorliegt, nur 2,10 EUR (§ 23a RATG).
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