Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher und Hon. Prof. PD Dr. Rassi, sowie die Hofrätinnen Dr. Faber und Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Markenrechtssache der Antragstellerin H* Rechtsanwälte GmbH, *, wegen Eintragung einer Wortmarke und einer Wort Bild Marke, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30. Juli 2021, GZ 33 R 28/21m, 33 R 29/21h 3, mit dem die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamts vom 21. Jänner 2021, AM 12547/2019 4 und AM 12548/2019 4, bestätigt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass sie lautet:
„1. Die Wortmarke 'MYFLAT' gemäß dem Antrag 12547/2019 und die Wort Bild Marke
gemäß dem Antrag 12548/2019 sind in das Markenregister für folgende Klassen einzutragen:
Klasse 9: Software; Software und Softwareapplikationen für mobile Geräte;
Klasse 42: Design von Computer-Software; Vermietung von Computer-Software; Wartung und Reparatur von Software; Hosting von Plattformen im Internet; Bereitstellung der zeitweiligen Nutzung von webbasierter Software; Bereitstellung der zeitweiligen Nutzung von webbasierten Anwendungen;
Klasse 45: Juristische Dienstleistungen.
2. Hingegen wird der Antrag auf Eintragung der Zeichen in das Markenregister hinsichtlich folgender Klassen abgewiesen:
Klasse 35: Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich organisatorische Vorbereitung von Bauvorhaben;
Klasse 36: Immobilienwesen; Immobilien-vermittlung; Dienstleistungen der Immobilienverwaltung; Immobilienverwaltung bei der Abwicklung von Grundstücksgeschäften; Beratung in Immobilien-angelegenheiten; computergestützte Erteilung von Auskünften über Immobilien; Dienstleistungen von Immobilienbüros; Beratung über Immobilien.“
Text
Begründung:
[1] Die Antragstellerin beantragte am 4. Dezember 2019 die Eintragung der Wortmarke „MYFLAT“ und der Wort Bild Marke:
jeweils für die Waren und Dienstleistungen der Klassen
9 (Software; Software und Softwareapplikationen für mobile Geräte);
35 (Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich organisatorische Vorbereitung von Bauvorhaben);
36 (Immobilienwesen; Immobilienvermittlung; Dienstleistungen der Immobilienverwaltung; Immobilienverwaltung bei der Abwicklung von Grundstücksgeschäften; Beratung in Immobilienangelegenheiten; computergestützte Erteilung von Auskünften über Immobilien; Dienstleistungen von Immobilienbüros; Beratung über Immobilien);
42 (Design von Computer-Software; Vermietung von Computer-Software; Wartung und Reparatur von Software; Hosting von Plattformen im Internet; Bereitstellung der zeitweiligen Nutzung von webbasierter Software; Bereitstellung der zeitweiligen Nutzung von webbasierten Anwendungen);
45 (Juristische Dienstleistungen) .
[2] Die Vorinstanzen wiesen den Antrag mit der wesentlichen Begründung ab, dass den Zeichen die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehle. Der Begriff „MYFLAT“ werde von den beteiligten Verkehrskreisen mit „meine Wohnung“ übersetzt. Es sei bei den Waren und Dienstleistungen jener Klassen, für die die Zeichen eingetragen werden sollen, naheliegend, dass sich diese Waren und Dienstleistungen auf Wohnungen beziehen würden. Ein Zeichen sei bereits dann von der Eintragung auszuschließen, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichne. Die Zeichen seien weder in ihrer Zusammensetzung eigentümlich noch in der Bedeutung vage. Auch der Bildanteil der Wort Bild Marke könne die Unterscheidungskraft nicht begründen.
[3] Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils 30.000 EUR übersteige und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu, weil die Bedeutung der Entscheidung über den Einzelfall nicht hinausgehe.
[4] Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin .
Rechtliche Beurteilung
[5] Das Rechtsmittel ist zulässig, weil die Vorinstanzen von höchstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen sind; der Revisionsrekurs ist zum Teil berechtigt.
[6] 1. Von der Registrierung als Marke sind Zeichen ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG).
[7] 1.1 Eine Marke ist unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG, wenn sie geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware oder Dienstleistung somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Nur unter dieser Bedingung kann eine Marke ihre Hauptfunktion als betrieblicher Herkunftshinweis erfüllen (RIS Justiz RS0118396).
[8] 1.2 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3–5 MSchG sind zwar gesondert zu prüfen. Unterscheidungskraft fehlt bei einer Marke aber jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft; eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG. Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG ( RS0132934 ).
[9] 2. Eine Marke ist beschreibend, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und sie daher als Hinweis auf die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung, nicht jedoch als Herkunftsangabe, verstehen (RS0109431). Dabei müssen die beteiligten Verkehrskreise „sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von den Anmeldungen erfassten Waren und Dienstleistungen“ herstellen können (EuGH C 326/01 P – Universaltelefonbuch , Rn 33; C 494/08 P – Pranahaus , Rn 29). Lässt sich dagegen die Beziehung zwischen Ware/Dienstleistung und Zeichen nur im Wege besonderer Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen herstellen, dann ist die Registrierung des Zeichens auch ohne Verkehrsgeltung ebenso erlaubt, wie wenn es sich um eine bloße Andeutung irgendwelcher Eigenschaften der Ware/Dienstleistung, der Art ihrer Herstellung oder ihrer Zweckbestimmung handelt (RS0066456; RS0109431 [T3], RS0090799).
[10] 3. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix
