Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon. Prof. Dr. Brenn, Hon. Prof. PD Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* M*, vertreten durch Mag. Gerd Egner, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei C* I*, vertreten durch Dr. Alexandra Sedelmayer Pammesberger, Rechtsanwältin in Wien, wegen 68.707,60 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 10. Dezember 2020, GZ 3 R 125/20g 56, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 2 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Der Kläger, ein Versicherungsmakler, beauftragte den Beklagten, einen Kfz Händler, mit der Suche nach einem Mercedes mit Allradantrieb. Mit Kaufvertrag vom 19. 4. 2016 verkaufte der Beklagte an den Kläger einen Gebrauchtwagen der Marke Mercedes mit einem Kilometerstand von 25.746 um den Kaufpreis von 58.200,90 EUR; dabei handelte es sich auch für den Kläger um ein unternehmensbezogenes Rechtsgeschäft. Die Übergabe des Fahrzeugs erfolgte am 29. 6. 2016. Tatsächlich verfügte das Fahrzeug über keinen Allradantrieb.
[2] Nach Reklamation des Klägers im Februar 2017, wonach beim Allrad etwas nicht passe, brachte der Beklagte das Fahrzeug in eine Mercedes Fachwerkstätte und folgte es dem Kläger mit dem Bemerken wieder aus, dass ein Softwareupdate durchgeführt worden sei und alle Fehlfunktionen behoben seien. Nach weiterer Reklamation im Jänner 2018 brachte der Beklagte das Fahrzeug wiederum in eine Mercedes Fachwerkstätte. In der Folge erfuhr der Kläger erstmals, dass das Fahrzeug über keinen Allradantrieb verfügt. Mit Schreiben vom 3. 8. 2018 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Vertrag und begehrte die Rückabwicklung des Kaufvertrags.
[3] Der Kläger hatte das Fahrzeug mittels Leasing finanziert. Mit Abtretungserklärung vom 24. 4. 2019 trat die Leasinggeberin alle Ansprüche aus dem Fahrzeugkauf zur gerichtlichen Geltendmachung an den Kläger ab.
[4] Der Kläger begehrte die Zahlung von 68.707,60 EUR sA (Kaufpreis von 58.200,90 EUR sowie Schäden und frustrierte Aufwendungen) Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs.
[5] Der Beklagte bestritt die Klagsforderung und wendete eine Gegenforderung in Höhe von 35.200 EUR an Benützungsentgelt aufrechnungsweise ein.
[6] Das Erstgericht hob den Kaufvertrag vom 19. 4. 2016 auf und stellte die Klagsforderung mit 58.350,90 EUR sowie die Gegenforderung mit 14.500 EUR als zu Recht bestehend fest und sprach dem Kläger 43.850,90 EUR sA Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs zu; das Mehrbegehren wies es ab. Die Aktivlegitimation des Klägers sei gegeben, weil ihm die Leasinggeberin sämtliche Gewährleistungs , Garantie und Schadenersatzansprüche abgetreten habe. Die Gewährleistungsansprüche seien nicht verjährt, weil es sich bei der Übernahme des Fahrzeugs durch den Beklagten „zur Reparatur“ um einen Verbesserungsversuch gehandelt habe und dadurch die Gewährleistungsfrist unterbrochen worden sei. Der Kläger habe auch seiner Rügeobliegenheit nach § 377 UGB entsprochen. Bei Übergabe des Fahrzeugs sei für ihn als Laien das Fehlen eines Allradantriebs nicht erkennbar gewesen. Er sei auch nicht verpflichtet gewesen, die EG Übereinstimmungsbescheinigung bzw das COC Datenblatt zu kontrollieren. Es habe sich daher um einen versteckten Mangel gehandelt, der dem Kläger erst im Februar 2017 aufgefallen sei. Als Benützungsentgelt habe sich der Kläger jenen tatsächlichen Nutzen anrechnen zu lassen, den er durch die fortgesetzte Verwendung des Fahrzeugs bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz lukriert habe. Im Anlassfall sei die Berechnung nach der Formel „Gebrauchsvorteil = vereinbarter Kaufpreis x gefahrene Kilometer in der Nutzungsphase : erwartete Restlaufleistung“ angemessen, weil es sich um ein Gebrauchtfahrzeug gehandelt habe.
[7] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Das Erstgericht habe – zusätzlich zur schriftlichen Abtretungserklärung – festgestellt, dass die Leasinggeberin alle Ansprüche ohne Einschränkung an den Kläger abgetreten habe. Zu § 377 UGB sei das Erstgericht zutreffend von einem versteckten Mangel ausgegangen, den der Kläger rechtzeitig nach dem Entdecken gerügt habe. Der Beklagte könne sich auf eine verspätete Rüge auch deshalb nicht berufen, weil er den Mangel im Sinn des § 377 Abs 5 UGB grob fahrlässig verschwiegen habe. Die Gewährleistungsfrist sei durch die Übernahme des Fahrzeugs durch den Beklagten zur Mängelbehebung unterbrochen worden. Hinsichtlich des Gebrauchsentgelts sei zu berücksichtigen, dass zwischenzeitlich mehr als vier Jahre verstrichen seien, zwei davon seit dem Rückabwicklungsbegehren des Klägers. In dieser Zeit sei es zu einem erheblichen Wertverlust durch Zeitablauf gekommen, der auszuscheiden sei, weil der Kläger die Wandlung nicht zu vertreten habe. Im Anlassfall sei die vom Erstgericht herangezogene, nach Teilen der Lehre und in Deutschland praktizierte Berechnungsmethode sachgerecht und führe im Sinn des § 273 ZPO zu einem angemessenen Ergebnis.
[8] Mit der dagegen erhobenen außerordentlichen Revision zeigt der Beklagte keine erhebliche Rechsfrage auf:
[9] 1. Die geltend gemachten Verfahrensmängel liegen – wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat – nicht vor.
[10] Sowohl die Rügeobliegenheit nach § 377 UGB und damit auch die dafür maßgebenden Voraussetzungen als auch die Voraussetzungen für die Unterbrechung der Gewährleistungsfrist waren bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens, weshalb das Berufungsgericht keine überraschenden Rechtsansichten äußerte.
[11] Zur Abtretung der Ansprüche an den Kläger hat das Berufungsgericht auf die gesonderte Feststellung des Erstgerichts zur Reichweite der Zessionserklärung Bezug genommen und davon ausgehend zutreffend darauf hingewiesen, dass nicht nur der schriftliche Text der Zessionserklärung zu berücksichtigen sei.
[12] 2. In rechtlicher Hinsicht führt der Beklagte in seinem Rechtsmittel aus, dass Kondiktionsansprüche nach der schriftlichen Zessionserklärung nicht an den Kläger abgetreten worden seien. Außerdem mangle es der Zession an einem Titel.
[13] 2.1 Bei der Auslegung einer Willenserklärung nach § 914 ABGB ist nicht am Wortsinn haften zu bleiben, sondern vielmehr der allenfalls abweichende oder konkretisierende übereinstimmende Wille der Parteien zu erforschen (vgl RS0017915; RS0017741).
[14] Wie schon erwähnt, hat das Erstgericht festgehalten, dass der geltend gemachte Anspruch dem Kläger zur gerichtlichen Geltendmachung abgetreten wurde. In der Beweiswürdigung führte es aus, es glaube dem Kläger, dass ihm die Ansprüche aus dem Kauf des Fahrzeugs ohne Einschränkung abgetreten worden seien. Daraus ergibt sich, dass das Erstgericht zum beiderseitigen Willen der Vertragsparteien über die Reichweite der Zession eine den schriftlichen Text der Zessionserklärung konkretisierende Feststellung getroffen hat. Davon ausgehend begründet die rechtliche Schlussfolgerung, wonach die Leasinggeberin dem Kläger auch den hier geltend gemachten Rückabwicklungsanspruch abgetreten hat, keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung.
[15] 2.2 Nach den Feststellungen handelt es sich um eine Inkassozession, deren Rechtsgrund in der Regel in einem Auftrag zur Einziehung oder zur Geschäftsbesorgung liegt (RS0010457 [T8]). Nach der Rechtsprechung ist der Zessionar nicht schon von vornherein verpflichtet, den Rechtsgrund der Zession zu nennen, sondern erst wenn der Schuldner das Vorliegen eines solchen bestreitet (vgl RS0032652).
[17] 3. Zur Rügeobliegenheit nach § 377 UGB führt der Beklagte aus, dass der Kläger auch als Laie verpflichtet gewesen wäre, das COC Dokument als wesentliches Papier für die Zulassung des Fahrzeugs zu überprüfen.
[18] 3.1 Die Vorinstanzen sind auch im gegebenen Zusammenhang von den zutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Untersuchungsanforderungen nach § 377 UGB wesentlich von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Natur der Ware, den Branchengepflogenheiten, vom Gewicht möglicher Mangelfolgen und von Auffälligkeiten der Ware abhängen (RS0112467 [T1]; 2 Ob 22/16y). Beim Kauf eines Gebrauchtfahrzeugs durch einen Nichtfachmann ist im Allgemeinen dessen Inbetriebnahme zu verlangen.
[19] Der Beurteilung der Vorinstanzen, dass der Kläger als Laie bei Übernahme des Fahrzeugs die EG Übereinstimmungsbescheinigung samt COC Datenblatt nicht kontrollieren musste und der fehlende Allradantrieb für ihn bis zu den tatsächlichen Problemen im Winterfahrbetrieb ein versteckter Mangel gewesen sei, ist jedenfalls nicht unvertretbar. Dies zeigt sich auch darin, dass sich nicht einmal der Beklagte als Kfz Händler veranlasst sah, das Vorhandensein des Allradantriebs, geschweige denn durch Einsichtnahme in behördliche Dokumente, zu überprüfen.
[20] 3.2 Mit Rücksicht auf die Sachverständigenstellung des Beklagten und die Feststellung, dass das Fehlen eines Allradantriebs für einen Fachmann auch am Fahrzeug selbst, und zwar auch ohne Hochheben des Fahrzeugs auf eine Hebebühne, leicht erkennbar ist, liegt in dem vom Berufungsgericht gegenüber dem Beklagten erhobenen Vorwurf der groben Fahrlässigkeit im Sinn des § 377 Abs 5 UGB ebenfalls keine Fehlbeurteilung. Dies hat zur Folge, dass sich der Beklagte auf die Rügeobliegenheit des Klägers nicht berufen kann.
[21] 3.3 Hinzu kommt, dass die Bestimmung des § 377 UGB abdingbar ist, weshalb auch ein Verzicht auf die Einrede der Verspätung der Mängelrüge in Betracht kommt (RS0014240). Ein solcher schlüssiger Verzicht des Verkäufers wird vor allem im vorbehaltlosen Eingehen auf die Mängelrüge erblickt (vgl RS0014264; 3 Ob 131/19i).
[22] Aufgrund der zweimaligen Entgegennahme des Fahrzeugs durch den Beklagten mit der Erklärung, den Reklamationen des Klägers entsprechen zu wollen, konnte der Kläger als redlicher Erklärungsempfänger auch davon ausgehen, dass der Beklagte keine Verspätungseinrede erhebt.
[23] 4. Zur Unterbrechung der Gewährleistungsfrist führt der Beklagte ins Treffen, dass die Reparaturversuche nicht der Mängelbehebung gedient hätten und kein Anerkenntnis vorliege.
[24] 4.1 Auch in diesem Zusammenhang sind die Vorinstanzen von den zutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Dies gilt insbesondere für die Ansicht, dass die für die Hemmung und die Unterbrechung von Verjährungsfristen entwickelten Grundsätze auch auf Gewährleistungsfristen anzuwenden sind (RS0018790). Dementsprechend unterbricht die Anerkennung des Mangels durch den Gewährleistungsschuldner, was vor allem durch eine Verbesserungszusage oder einen Verbesserungsversuch geschieht, die Gewährleistungsfrist, sodass diese mit der Vollendung der Verbesserung bzw mit dem erfolglosen Verbesserungsversuch neu zu laufen beginnt (RS0018921). Ob eine Erklärung oder ein Erklärungsverhalten ein (deklaratives) Anerkenntnis bildet, das für die Unterbrechung der Verjährungsfrist genügt (RS0033015), hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab und begründet in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage (RS0044468).
[25] 4.2 Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass im Anlassfall die Gewährleistungsfrist durch die – im Hinblick auf die Reklamationen des Klägers erfolgt – Entgegennahme des Fahrzeugs durch den Beklagten im Februar 2017 sowie im Jänner 2018 unterbrochen worden sei, steht mit den dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen im Einklang. Soweit der Beklagte argumentiert, dass die Reparaturversuche nicht der Mängelbehebung gedient hätten, ignoriert er die Feststellungen und geht von seinem Wunschsachverhalt aus. Dass eine Behebung des fehlenden Allradantriebs nicht möglich war, ändert nichts an dem – wenn allenfalls auch nur vorgetäuschten – Erklärungsverhalten des Beklagten und das dadurch beim Kläger hervorgerufene Verständnis.
[26] 5. Zur Gegenforderung führt der Beklagte schließlich aus, dass die Vorinstanzen den Gebrauchsvorteil für die Nutzung des Fahrzeugs durch den Kläger unrichtig ermittelt hätten. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sei der Gebrauchsvorteil aus der Differenz zwischen dem angemessenen Kaufpreises und dem Händlereinkaufswert zum Zeitpunkt des Endes der Nutzung zu ermitteln. Ein Abwertungsbetrag aufgrund des bloßen Verlusts der Neuheit sei im Anlassfall nicht zu berücksichtigen, weil es sich um ein Gebrauchtfahrzeug gehandelt habe.
[27] 5.1 Richtig ist, dass nach der Entscheidung zu 5 Ob 274/09v bei der Bemessung der Höhe des angemessenen Benützungsentgelts im Fall der Rückabwicklung von Kaufverträgen über ein Kfz jener Aufwand zu ermitteln ist, den ein Käufer hätte tragen müssen, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen Gegenstands durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu verschaffen. Dies erfolgt dadurch, dass vom konkret angemessenen Kaufpreis für das übergebene Fahrzeug der Händlereinkaufspreis im Fall der Weiterveräußerung durch den Käufer nach dem Gebrauch abgezogen wird.
[28] 5.2 Zunächst ist zu berücksichtigen, dass auch bei dieser Berechnungsmethode der Wertverlust (merkantiler Minderwert durch den Verlust der Neuheit oder Wertverlust durch bloßen Zeitablauf) jedenfalls nur bis zu jenem Zeitpunkt zu berücksichtigen ist, zu dem der Kläger erstmals berechtigt die Wandlung begehrt hat und dass dem Käufer dieser Wertverlust nicht einfach aufgebürdet werden kann, wenn er die verzögerte Rückabwicklung nicht zu vertreten hat (vgl RS0120321; 8 Ob 74/13k; 8 Ob 59/16h).
[29] 5.3 Zudem ist zu berücksichtigen, dass die erwähnte Berechnungsmethode nicht die einzig zulässige ist. Vielmehr ist der angemessene Betrag für die Kfz Nutzung nach den jeweiligen Umständen im Einzelfall zu ermitteln (vgl 8 Ob 59/16h; 3 Ob 131/19i). Dabei kommt es auf jenen tatsächlichen Nutzen an, den der Käufer durch die fortgesetzte Verwendung der Sache lukriert hat, weil er sich den Aufwand für eine Ersatzbeschaffung erspart hat (8 Ob 59/16h mwN); es kommt also auf die durch die Nutzung der fremden Sache ersparten Auslagen an (RS0019850). Zur Erzielung eines angemessenen Ergebnisses kann die Bemessung des Benützungsentgelts nach § 273 ZPO erfolgen (3 Ob 131/19i).
[30] 5.4 Die Vorinstanzen haben auch diese Grundsätze richtig wiedergegeben und davon ausgehend ausführlich begründet, warum sie im Anlassfall das konkret ermittelte Gebrauchsentgelt für angemessen erachten. Bei seiner Argumentation, wonach hier kein Wertverlust durch den Verlust der Neuheit denkbar sei, weil es sich um ein Gebrauchtfahrzeug gehandelt habe, übersieht der Beklagte, dass – wenn der Käufer die Wandlung nicht zu vertreten hat – nicht nur ein allfälliger merkantiler Minderwert durch den Verlust der Neuheit, sondern gleichermaßen auch der Wertverlust durch den (hier besonders langen) bloßen Zeitablauf während der Gebrauchszeit angemessen auszuscheiden ist. Die Alternativrechnung des Beklagten ist demnach unrichtig. Warum die von ihm zugrunde gelegte Formel zwingend sein soll und die Überlegungen der Vorinstanzen zu einem unangemessenen Ergebnis führen, vermag er nicht schlüssig darzulegen.
[31] 6. Insgesamt gelingt es dem Beklagten mit seinen Ausführungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen.
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