Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Höllwerth, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich und Dr. Singer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. R***** K*****, Rechtsanwalt, *****, gegen die beklagte Partei G***** AG, *****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen 9.475,66 EUR sA und Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. Dezember 2015, GZ 2 R 92/15m 13, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 31. März 2015, GZ 59 Cg 4/15a 7, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Zwischen dem beklagten Versicherer und dem Kläger bestand eine Berufshaftpflichtversicherung, der die Allgemeinen und Ergänzenden Bedingungen für die Berufshaftpflichtversicherung (ABHV und EBHV 2000 idF 2009) und die Besonderen Vereinbarungen zur Rechtsanwalts Berufshaftpflichtversicherung auf Basis der G***** ABHV/EBHV 2009 (81GB7141) zugrunde lagen. Deren maßgeblicher Inhalt lautet auszugsweise:
ABHV 2000 idF 2009:
„Artikel 2
Versicherungsfall
1. Definition
Versicherungsfall ist der Verstoß (Handlung oder Unterlassung), welcher aus dem versicherten Risiko entspringt und aus welchem dem Versicherungsnehmer Schadenersatzverpflichtungen (Art 3, Pkt 1.) erwachsen oder erwachsen könnten.
…
Artikel 3
Leistungsversprechen des Versicherers
1. Leistungsversprechen
Im Versicherungsfall übernimmt der Versicherer
1.1 die Erfüllung von Schadenersatzverpflichtungen, die dem Versicherungsnehmer wegen eines Personenschadens, eines Sachschadens oder eines reinen Vermögensschadens aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts erwachsen,
1.2 die Kosten der Feststellung und der Abwehr einer von einem Dritten behaupteten Schadenersatzverpflichtung im Rahmen des Art 7 Pkt 3.
...
3. Abgrenzungen zum Leistungsversprechen
Das Leistungsversprechen des Versicherers gemäß Punkt 1. umfasst somit nicht:
3.1 Ansprüche auf Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung;
3.2 Ansprüche auf Gewährleistung für Mängel (zB auch Entgelt für mangelhaft erbrachte Leistungen);
…
Artikel 7
Betragliche Begrenzung des Versicherungsschutzes
...
3. Rettungskosten; Kosten
3.1 ...
3.2 Die Versicherung umfasst ferner die den Umständen nach gebotenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten der Feststellung und Abwehr einer von einem Dritten behaupteten Schadenersatzpflicht, und zwar auch dann, wenn sich der Anspruch als unberechtigt erweist.
Die Kosten sind:
Anwalts , Sachverständigen , Zeugen und Gerichtskosten sowie Schadenermittlungskosten, auch Reisekosten, die dem Versicherer nicht selbst entstehen. Das gilt auch dann, wenn die Kosten auf Weisung des Versicherers entstanden sind.
...
Artikel 8
Ausschlüsse vom Versicherungsschutz
1. ...
2. Vorsatz
...“
Besondere Vereinbarungen zur Rechtsanwalts-Berufshaftpflichtversicherung auf Basis der G***** ABHV/EBHV 2009 (81GB7141).
„...
10. Vorsatz
...
10.2 Art 8, Pkt 2.1.2. lautet abgeändert wie folgt:
infolge wissentlicher Verletzung der für den Berufsstand geltenden Gesetze, Vorschriften sowie Anweisungen oder Bedingungen des Auftraggebers, soweit der schädigende Erfolg zumindest billigend in Kauf genommen wurde. Ist strittig, ob der Schaden in Kauf genommen wurde, wird der Versicherer bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen, gerichtlichen Entscheidung mit den Gerichts- und sonstigen Kosten in Vorleistung treten.
Ergibt sich aus einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung ein Deckungsausschluss, entfällt der Versicherungsschutz rückwirkend und sind die bis dahin aufgewendeten Kosten dem Versicherer vom Versicherten zurückzuerstatten.
...“
Der Kläger wird vom Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A***** GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) auf die Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 154.514,82 EUR in Anspruch genommen. Der Anspruch wird darauf gegründet, dass die Schuldnerin den Kläger mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt habe. Der Kläger habe sie aber nicht ausreichend über die Prozessaussichten und über die mit den Schiedsverfahren vor einem schwedischen Schiedsgericht verbundenen Kosten aufgeklärt. Bei ausreichender Aufklärung und Kenntnis hätte die Schuldnerin diese Verfahren nicht geführt. Ihr stehe daher der Ersatz des geltend gemachten Anspruchs zu.
Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, den Schadenfall zur Nr 11 007854527/W 810 bzw den im Verfahren AZ 47 Cg 93/13y des Handelsgerichts Wien gegen den Kläger betriebenen Schadenersatzanspruch samt allen Kosten zu decken, sowie dem Kläger 9.475,66 EUR sA zu ersetzen; in eventu die Beklagte schuldig zu erkennen, den zur Schadensnummer 11 007854527/W 810 bzw beim Handelsgericht Wien zu AZ 47 Cg 93/13y gegen den Kläger betriebenen Schadenersatzanspruch samt allen Nebenkosten zu decken sowie dem Kläger einen Betrag von 9.475,66 EUR sA zu ersetzen, dies jedenfalls auflösend bedingt durch eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung, dass die Tätigkeit des Klägers für die vormalige Klientin wertlos gewesen sei.
Im Jänner 2014 habe der Kläger der Beklagten einen gegen ihn geltend gemachten Schadenersatzanspruch in Höhe von 154.514,82 EUR aus der Vertretung der Schuldnerin in Schiedsverfahren gemeldet. Auf diese Schadenersatzleistung sei der Kläger zu AZ 47 Cg 93/13y des Handelsgerichts Wien klageweise in Anspruch genommen worden. Er sei seinen anwaltlichen Pflichten in diesen Schiedsverfahren nachgekommen. Es liege keine Wertlosigkeit seiner Leistungen vor. Er sei daher zur Rückzahlung des an ihn bezahlten Honorars nicht verpflichtet. Die schwedischen Anwälte, deren Honorare der Insolvenzverwalter ebenfalls ersetzt haben möchte, seien von der Schuldnerin selbst beauftragt worden, weshalb er nicht nach den Prinzipien der Wertlosigkeit dafür haften könne. Die Beklagte sei daher zur Deckung des Schadens und zum Ersatz der Kosten seiner bisherigen Verteidigung verpflichtet.
Die Beklagte beantragt die Klagsabweisung. Der Insolvenzverwalter der ehemaligen Mandantin des Klägers begehre die Rückzahlung von Honoraren in Höhe von 154.514,82 EUR sA für vom Kläger selbst und von ihm beigezogenen Rechtsanwälten nicht vereinbarungsgemäß erbrachte Leistungen. Da das Leistungsversprechen des Versicherers nach den Versicherungsbedingungen nicht die Ansprüche auf Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretenden Ersatzleistungen oder Ansprüche auf Gewährleistung für Mängel umfasse, sei die Rückforderung eines Honorarbetrags niemals ein versichertes Risiko. Auch die Rückforderung der Kosten für die beigezogenen Anwälte sei nicht versichert, selbst wenn die Mandantin diese Kosten nicht direkt an den Kläger bezahlt habe, da es sich ebenfalls um Erfüllungssurrogate handle. Der begehrte Betrag sei nicht nachvollziehbar. Da sich der Kläger im Haftpflichtprozess selbst vertrete, habe er selbst für den Fall, dass Abwehrdeckung gegeben sei nur Anspruch auf Ersatz der Barauslagen, nicht aber des tarifmäßigen Honorars.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Deckungspflicht der Beklagten aufgrund des Haftpflichtversicherungsvertrags betreffe nur Schäden Dritter, welche durch rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Versicherungsnehmers verursacht worden seien. Der Versicherer habe nur für Nachteile aufzukommen, die der Versicherungsnehmer an sonstigen Vermögensgütern verursache, nicht aber für solche, die in der fehlerhaften Lieferung oder Herstellung einer Sache an sich liegen würden. Der Insolvenzverwalter fordere an den Kläger geleistete Honorare mit der Begründung zurück, dass dessen Anspruch auf Entgelt aufgrund von Schlechterfüllung entfallen sei. Dieser Anspruch sei nicht vom Versicherungsschutz gedeckt. Nach Art 3.5 lit a AVB 1951 erhalte ein Versicherungsnehmer, der sich selbst vertrete oder sich durch einen Geschäftspartner oder Mitarbeiter vertreten lasse, nur die Barauslagen erstattet. Dass Rechtsanwälte als Versicherungsnehmer von dieser Haftungseinschränkung nicht betroffen sein sollten, lasse sich dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnehmen.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Nach Art 3.3.1 ABHV würden weder Schäden aus Verletzung vertraglicher Erfüllungsansprüche noch Gewährleistungs-ansprüche gedeckt, wohl aber sogenannte Mangelfolgeschäden, also Schäden die sich nicht unmittelbar auf die Erstellung des Werks beziehen würden, sondern daraus resultierten, dass die mangelhafte Leistung an anderen Vermögenswerten Schäden, hervorgerufen habe. Der Insolvenzverwalter der Mandantin des Klägers fordere an den Kläger geleistete Honorare mit der Begründung zurück, dass dessen Anspruch auf Entgelt wegen Schlechterfüllung weggefallen sei, weil er die Schuldnerin nicht ausreichend über die Prozessaussichten und die mit den Schiedsverfahren verbundenen Kosten aufgeklärt habe. Diese dem Verfahren vor dem Handelsgericht Wien zugrunde liegenden Ersatzansprüche seien nicht vom Haftpflichtversicherungs-vertrag umfasst. Unerheblich sei, ob die Rückzahlung von teils an den Kläger selbst teils von an schwedische Rechtsanwälte bezahlten Honoraren klagsgegenständlich sei. Eine derartige Unterscheidung würde nichts an der rechtlichen Qualifikation als vom Versicherungsschutz nicht umfasste Erfüllungssurrogate ändern. Für nicht gedeckte Ansprüche habe der Haftpflichtversicherer dem Versicherungsnehmer auch keine vorläufige, von Bedingungen abhängige, Kostenübernahme zu gewähren.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Klägers mit einem Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklage begehrt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, sie ist auch berechtigt.
1. Gemäß § 9 RAO ist der Rechtsanwalt verpflichtet, die Rechte seiner Partei mit Gewissenhaftigkeit zu vertreten; diese Bestimmung ergänzt § 1009 ABGB, der den Gewalthaber verpflichtet, das ihm durch den Bevollmächtigungsvertrag aufgetragene Geschäft umsichtig und redlich zu besorgen. Daraus ergeben sich für den Anwalt eine Reihe von Pflichten, wie unter anderem Warn , Aufklärungs und Verhütungspflichten, die alle Ausprägung der Kardinalspflicht des Rechtsanwalts sind, nämlich der Pflicht zur Interessenwahrung und zur Rechtsbetreuung (RIS Justiz RS0112203). Der Rechtsanwalt haftet seiner Partei gegenüber für Unkenntnis der Gesetze sowie einhelliger Lehre und Rechtsprechung. Er muss, soll diese Haftung ausgeschlossen werden, seine Partei aufklären, wenn nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes oder nach einhelliger herrschender Rechtsübung eine Prozessführung aussichtslos erscheint. Tut er dies nicht, ist seine Tätigkeit wertlos. In einem solchen Fall bestehen nicht nur Schadenersatzansprüche des Klienten für ihm erwachsene tatsächliche finanzielle Nachteile, sondern der Anwalt ist auch nicht berechtigt, ein Honorar zu verlangen (RIS Justiz RS0038663).
2. Das Leistungsversprechen der Beklagten die Erfüllung von Schadenersatzverpflichtungen nach Art 3.1.1 ABHV umfasst nicht Ansprüche auf Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung (Art 3.1.1 ABHV) sowie Ansprüche auf Gewährleistung für Mängel, zB auf Entgelte für mangelhaft erbrachte Leistungen (Art 3.3.2 ABHV). Der Ausschluss dieser Haftung entspricht ganz allgemein dem Grundsatz der Haftpflichtversicherung, das Unternehmerrisiko nicht auf den Versicherer zu übertragen (RIS Justiz RS0081518 [T4, T7, T8], RS0081898 [T1]). Aus dem klaren Text des Art 3.1 ABHV geht hervor, dass unter die Versicherung weder die Erfüllung noch Erfüllungssurrogate fallen (7 Ob 230/14w). Als Erfüllungssurrogat werden dabei diejenigen Schadenersatzansprüche bezeichnet, durch die ein unmittelbares Interesse am eigentlichen Leistungsgegenstand eines abgeschlossenen Vertrags geltend gemacht wird. Ausgeschlossen sind diejenigen Schadenersatzansprüche, die auf das Vertragsinteresse gerichtet sind, den Gläubiger also in den Genuss der ordnungsgemäßen Leistung bringen sollen. Gedeckt sind hingegen Schäden aus mangelhafter Vertragserfüllung (Mangelfolgeschäden, Begleitschäden), die jenseits des Erfüllungsinteresses des Gläubigers liegen (7 Ob 147/07d, 7 Ob 143/14a je mwN). Der Begriff „Erfüllungssurrogat“ deckt sich nicht mit dem haftungsrechtlichen Begriff des Schadenersatzrechts wegen Nichterfüllung. Das Erfüllungssurrogat ist eine eigenständige versicherungsrechtliche Rechtsfigur (7 Ob 143/14a mwN).
3.1 Wird im Haftungsprozess geltend gemacht, der Rechtsanwalt habe den Mandanten nicht über die Prozessaussichten bzw über die Kosten der Schiedsverfahren aufgeklärt, so wird damit ein Verstoß gegen eine Hauptpflicht des Anwalts geltend gemacht. Verlangt der Mandant das für die unzureichende Erfüllung einer Hauptpflicht geleistete Honorar zurück, so fordert er den innerhalb des Erfüllungsinteresses liegenden Vermögensschaden, wobei es sich um nicht gedeckte Erfüllungssurrogate handelt (vgl 7 Ob 177/06i zur Rückforderung von bereits bezahltem Werklohn). Der Versicherungsnehmer darf nämlich nie den Ersatz der ihm gebührenden Leistung erhalten; vielmehr ist das Risiko nur so weit versicherbar, als der Versicherungsnehmer auf einen den Wert seiner eigenen Leistung übersteigenden Betrag in Anspruch genommen wird (RIS Justiz RS0081685 [T3]). Soweit also an den Kläger für seine Leistungen entrichtetes Entgelt vom Insolvenzverwalter zurückverlangt wird, handelt es sich um ein vom Versicherungsschutz nicht umfasstes Erfüllungssurrogat.
3.2 Die Vorinstanzen beurteilten auch die Honorare an die schwedischen Anwälte als Erfüllungssurrogate, was nur dann zutreffen könnte, wenn der Kläger diese selbst beauftragt und die von ihm an sie geleisteten Honorare gegenüber der Schuldnerin als Teil seines eigenen Honorars für eigene Beratungstätigkeit geltend gemacht hätte.
Nun brachte der Kläger aber vor, dass die Schuldnerin die schwedischen Anwälte selbst beauftragt und bezahlt habe. Nach diesem Vorbringen setzt sich die gegen den Kläger geltend gemachte Forderung nicht nur aus dem Anspruch auf Rückforderung des für seine Beratungstätigkeit an ihn geleisteten Honorars, sondern auch aus dem Anspruch auf Ersatz weiterer aufgewendeter Kosten für von der Schuldnerin selbst beigezogene schwedische Anwälte zusammen. Zu diesen Behauptungen wurden bisher keine Feststellungen getroffen. Sollten sie zutreffen, dann hätten die Vorinstanzen der Differenzierung zwischen Erfüllungssurrogat und Mangelfolgeschaden nicht ausreichend Rechnung getragen:
3.3 Legt man nämlich dieses Vorbringen des Klägers zugrunde, so wäre die behauptete unzureichende Aufklärung durch den Kläger über die Prozessaussichten Anlass für die Prozessführung und damit für die Beiziehung weiterer schwedischer Anwälte durch die Schuldnerin. Die dafür aufgewendeten Kosten wären auf die einleitende schadenstiftende Fehlberatung durch den Kläger zurückzuführen. Dabei handelt es sich um Schäden aus der behaupteten fehlerhaften Leistung des Klägers, die jenseits des Interesses liegen, das an der ordnungsgemäßen Erfüllung besteht. In diesem Umfang würden vom Versicherungsschutz umfasste Mangelfolgeschäden gegen den Kläger geltend gemacht werden.
3.4 Eine (teilweise) abschließende Beurteilung im Hinblick auf das eigene Honorar des Klägers ist ebenfalls nicht möglich, weil lediglich undifferenziert feststeht, dass im Haftungsprozess Schadenersatzansprüche in Höhe von gesamt 154.514,82 EUR an geleisteten Honoraren geltend gemacht werden. Im Umfang des Feststellungsbegehrens war daher mit einer Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und einer Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht vorzugehen.
4. Der einheitliche, auf die Befreiung von begründeten und auf Abwehr unbegründeter Ansprüche aus der Haftpflichtversicherung gerichtete Deckungsanspruch entsteht und wird in dem Zeitpunkt fällig, in dem der Versicherungsnehmer von einem geschädigten Dritten ernstlich in Anspruch genommen wird (RIS Justiz RS0080086), ohne dass es darauf ankommt, ob dessen Forderung berechtigt ist (RIS Justiz RS0080384), weil Versicherungsschutz auch die Abwehr unberechtigter Ansprüche in sich schließt (RIS Justiz RS0081228).
Entgegen der Ansicht des Klägers umfasst der Versicherungsschutz aber nicht die Abwehr jeglicher Ansprüche, sondern nur jener, die grundsätzlich von der Deckungspflicht des Versicherers umfasst sind. Soweit der Kläger aus dem, aus dem Zusammenhang genommenen, letzten Satz des Abs 1 iVm Abs 2 des Art 10.2 der Besonderen Vereinbarungen die bis zur Feststellung der Wertlosigkeit seiner Leistungen im Haftungsprozess - auflösend bedingte Vereinbarung einer Deckung ableitet, lässt er völlig außer Acht, dass diese Bestimmung bloß eine Abänderung des hier nicht interessierenden den Vorsatz regelnden Art 8.2.2 ABHV enthält.
5. Auch hinsichtlich des auf Zahlung von 9.475,66 EUR sA an erbrachten Eigenleistungen des Klägers im Haftungsprozess zur Abwehr des Anspruchs gerichteten Begehrens ist keine abschließende Beurteilung möglich. Zum einen ist im Hinblick auf die bisher nicht erfolgte Differenzierung zwischen Erfüllungssurrogat und Mangelfolgeschaden keine Zuordnung möglich, in welchem Umfang allfällige Abwehrkosten den vom Versicherungsschutz gedeckten Mangelfolgeschaden betreffen. Zum anderen ist bisher eine Aufschlüsselung des geltend gemachten Pauschalbetrags durch den Kläger ebenso unterblieben wobei es zur Schlüssigkeit der Klage der Behauptung der rechtserzeugenden Tatsachen in ihr bedarf, der Hinweis auf angeschlossene urkundliche Belege jedoch nicht genügt (RIS Justiz RS0001252) sowie die Darlegung der Beklagten, aus welcher Bedingung sie ihre Ersatzpflicht bloß im Hinblick auf Barauslagen ableitet.
6. Zuletzt ist noch auszuführen, dass im Deckungsprozess Feststellungen über Tatfragen, die Gegenstand des Haftpflichtprozesses sind, für den Haftpflichtprozess nicht bindend, daher überflüssig und soweit sie getroffen wurden, für die Frage der Deckungspflicht unbeachtlich sind. Im Deckungsprozess kommt eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und der Ergebnisse des Haftpflichtprozesses bei Beurteilung der Erfolgsaussichten grundsätzlich nicht in Betracht (RIS Justiz RS0081927). In einem Deckungsprozess ist die Frage der Haftung des Versicherungsnehmers nicht mit der im Haftpflichtprozess erforderlichen Bestimmtheit zu klären, es muss sich nur grundsätzlich der Deckungsanspruch ergeben (RIS Justiz RS0110484). Den weitwendigen Ausführungen des Klägers zur Werthaltigkeit seiner Leistungen kommt daher im Deckungsprozess keine Bedeutung zu.
7. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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