D er Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** W*****, vertreten durch Dr. Longin Josef Kempf und Dr. Josef Maier, Rechtsanwälte in Peuerbach, gegen die beklagte Partei Marktgemeinde S*****, vertreten durch Holter-Wildfellner Rechtsanwälte OG in Grieskirchen, wegen Feststellung und Einwilligung, über den Rekurs und den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungs und Rekursgericht vom 26. November 2012, GZ 3 R 191/12x 51, mit dem die Entscheidung des Landesgerichts Wels vom 13. August 2012, GZ 26 Cg 52/11t 47, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Beklagtenvertreterin wird aufgetragen, dem Obersten Gerichtshof binnen zwei Monaten einen Beschluss des Gemeinderats der beklagten Gemeinde zu übermitteln, mit dem die in deren Namen zu 26 Cg 52/11t des Landesgerichts Wels eingebrachte Rechtsmittelschrift vom 20. 12. 2012 genehmigt wird.
Begründung:
Die Klägerin begehrt gegenüber der beklagten Partei, einer den Organisationsvorschriften der Oö GemeindeO 1990 unterliegenden Gemeinde mehrere Feststellungen betreffend die Eigentumsverhältnisse an bestimmten Liegenschaften und deren Einwilligung in die Vermarkung bestimmter Grenzen. Die beklagte Gemeinde ist, vertreten durch die Beklagtenvertreterin, die sich am 14. 3. 2011 gemäß § 30 Abs 2 ZPO auf eine von der Gemeinde erteilte Prozess- und Geldvollmacht berufen hat, dem Begehren entgegen getreten.
Das Erstgericht wies die Feststellungsbegehren zurück und das Begehren auf Einwilligung ab, wogegen die Klägerin Rekurs und Berufung an das Oberlandesgericht Linz erhob. Dieses gab sowohl Rekurs als auch Berufung Folge und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens und eine neuerliche Entscheidung auf. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und dass zwar der Rekurs an den Obersten Gerichtshof, nicht aber der Revisionsrekurs zulässig sind.
Gegen diese Entscheidung wendet sich nunmehr die beklagte Gemeinde mit Rekurs und außerordentlichem Revisionsrekurs.
Die Klägerin erstattete eine Rekurs- und eine Revisionsrekursbeantwortung, in der sie einerseits das Fehlen einer Prozessvoraussetzung auf Seiten der beklagten Gemeinde und andererseits absolute Unzulässigkeit des Rechtsmittels geltend macht.
Diesen Einwendungen kommt teilweise Berechtigung zu.
1. Die Klägerin macht geltend, die zweite Instanz habe den Wert des Entscheidungsgegenstands zu Unrecht mit einem 30.000 EUR übersteigenden Betrag bewertet.
Die zweite Instanz hat im Hinblick auf § 500 Abs 2, § 526 Abs 3 ZPO, §§ 56, 58 JN zutreffend eine Bewertung des Entscheidungsgegenstands, der nicht ausschließlich in einem Geldbetrag besteht, vorgenommen. An eine solche Bewertung ist der Oberste Gerichtshof grundsätzlich gebunden (RIS Justiz RS0042385, RS0042617). Nur wenn die zweite Instanz bei der Bewertung zwingende gesetzliche Vorschriften verletzt oder den ihr vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessensspielraum überschreitet, ist eine solche Bindung nicht gegeben (stRsp, vgl etwa 1 Ob 68/12z). Ein derartiger Fehler lässt sich im vorliegenden Fall jedoch nicht erkennen; auch die Klägerin vermag einen solchen konkret nicht aufzuzeigen. In Anbetracht des 30.000 EUR übersteigenden Werts des Entscheidungsgegenstands ist funktionelle Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofs zur Behandlung des (gesamten) Rechtsmittels der beklagten Gemeinde gegeben.
2. Die Klägerin hält den (außerordentlichen) Revisionsrekurs der beklagten Gemeinde für jedenfalls unzulässig; die zweite Instanz habe eine Prozesseinrede verworfen, womit § 519 Abs 1 ZPO analog anzuwenden sei.
Nach überwiegender älterer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs war der Revisionsrekurs gegen die Bejahung einer Prozessvoraussetzung durch das Rekursgericht absolut unzulässig. Begründet wurde dies mit einer Analogie zu § 519 ZPO: Es wäre ein unüberbrückbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar im Berufungsverfahren die Verwerfung einer wegen Nichtigkeit erhobenen Berufung und die Ablehnung der beantragten Zurückweisung der Klage nicht angefochten werden könnte, ein inhaltsgleiches Rechtsschutzbegehren im Rekursverfahren jedoch einer Überprüfung in dritter Instanz zugänglich wäre (RIS Justiz RS0054895).
Der erkennende Senat lehnte diese Rechtsprechung in seiner Entscheidung 6 Ob 276/06s ausdrücklich ab (vgl auch die ausführliche Darstellung der Judikaturwende in 9 Ob 25/07b). Es entspricht nunmehr gefestigter (vgl zuletzt 4 Ob 150/12f) Rechtsprechung, dass der Oberste Gerichtshof zur Überprüfung der rekursgerichtlichen Entscheidung mit Revisionsrekurs angerufen werden kann, wenn das Rekursgericht in Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung eine Prozesseinrede verwirft und kein anderer die Zulässigkeit ausschließender Grund des § 528 ZPO vorliegt. In einem solchen Fall kommt mangels vergleichbarer Ausgangssituation eine analoge Anwendung der Anfechtungsbeschränkungen des § 519 ZPO nicht in Betracht (RIS Justiz RS0121604, RS0044033 [T6], RS0120715 [T2]).
Die Entscheidungen 7 Ob 281/06h und 7 Ob 104/07f, auf die sich die Klägerin in ihrer Rekurs
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist daher nicht jedenfalls unzulässig.
3. Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines Gemeinderatsbeschlusses der beklagten Gemeinde betreffend die zu behandelnde Rekurs- und Revisionsrekursschrift.
3.1. Das Fehlen der Prozessvoraussetzung der gesetzlichen Vertretung ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen (§ 6 Abs 1 ZPO; RIS Justiz RS0118612; Schubert in Fasching/Konecny , ZPO² [2002] § 6 Rz 1; Fucik in Rechberger , ZPO³ [2006] § 6 Rz 1). Stellt sich die Frage des allfälligen Mangels der Prozessfähigkeit erst im Rechtsmittelverfahren, so hat das Rechtsmittelgericht eine entsprechende Prüfung und allfällige Sanierung selbst vorzunehmen. Der Oberste Gerichtshof hat dabei mit Senatsbeschluss zu entscheiden (§ 5 OGHG; 3 Ob 87/09d).
3.2. Gesetzlich nicht gehörig vertreten ist auch eine Gemeinde, wenn nach den für sie geltenden Organisationsvorschriften für die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ein Gemeinderatsbeschluss vorgesehen ist, dieser aber nicht vorliegt (6 Ob 59/06d). Die von einer Gemeinde ausgestellte Prozessvollmacht muss zu ihrer Gültigkeit den Formvorschriften entsprechen, die die Gemeindeordnung für Urkunden, mit denen sie privatrechtliche Verpflichtungen übernimmt, vorsieht (RIS Justiz RS0031560 [T3]). Hingegen handelt es sich beim Nachweis der (nachträglichen) Genehmigung der Prozessführung durch den Gemeinderat um einen dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Akt, für den Gemeindeordnungen regelmäßig keine besondere Formvorschrift vorschreiben (vgl etwa 1 Ob 9/13z zu Niederösterreich).
Wird eine den Organisationsvorschriften der Oö Gemeindeordnung 1990 unterliegende Gemeinde geklagt oder sonst von Dritten belangt, so ist zwar der Bürgermeister als gesetzlicher Vertreter der Gemeinde nach außen hin jene Person, die zum Empfang der Schriftsätze und Erklärungen zuständig ist; im Rahmen dieser Zuständigkeit hat der Bürgermeister auch die Vertretungsmacht, alles zu veranlassen, was zur Wahrung der Interessen der Gemeinde notwendig ist ( Putschögl/Neuhofer , Oö Gemeinde-ordnung 1990 4 [2009] 368). Damit bedurfte es hier im Verfahren erster (Antrag auf Ab- bzw Zurückweisung der Klage) und zweiter Instanz (Rechtsmittelbeantwortung) keiner Beschlussfassungen durch weitere Organe der beklagten Gemeinde. Der erkennende Senat hat allerdings bereits klargestellt, dass bei Klagen an ordentliche Gerichte der Bürgermeister einer (den Organisationsvorschriften der Oö Gemeindeordnung 1990 unterliegenden) oberöster-reichischen Gemeinde einen Beschluss des Gemeinderats über die Einbringung der Klage und über die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts einzuholen hat (6 Ob 59/06d); dass zwischenzeitig (Oö LGBl 137/2007, 102/2009) die Oö Gemeindeordnung für Mahnklagen bis 2.000 EUR eine Kompetenz des Bürgermeisters (§ 58 Abs 2 Z 10) und für Mahnklagen über 2.000 EUR eine solche des Gemeindevorstands vorsieht (§ 56 Abs 2 Z 13), ist angesichts des hier gegebenen Entscheidungsgegenstands nicht von Bedeutung. Damit bedarf aber die Einbringung von (sonstigen) Klagen ebenso wie die Erhebung von Rechtsmitteln (jedenfalls in Verfahren, die nicht durch eine Mahnklage eingeleitet wurden) eines Beschlusses des Gemeinderats, unterliegen sie doch (weiterhin) der Generalklausel des § 43 Abs 1 Oö Gemeindeordnung 1990 (vgl Putschögl/Neuhofer aaO 348).
Der urkundliche Nachweis eines Gemeinderatsbeschlusses wäre im vorliegenden Verfahren mit dem nunmehr zu behandelnden Rechtsmittel vorzulegen gewesen.
3.3. Nach § 30 Abs 1 ZPO haben Bevollmächtigte bei der ersten von ihnen in einer Streitsache vorgenommenen Prozesshandlung ihre Bevollmächtigung durch eine Urkunde darzutun. Die Berufung des Rechtsanwalts auf die erteilte Vollmacht nach Abs 2 ersetzt in diesem Zusammenhang nur den Nachweis, dass der die Gemeinde nach außen hin vertretende Bürgermeister auch tatsächlich die Bevollmächtigung des Rechtsanwalts vorgenommen hat. Sie kann aber nicht den Nachweis einer notwendigen Beschlussfassung des Gemeinderats ersetzen (7 Ob 109/98z; 6 Ob 59/06d). Liegt ein Mangel der gehörigen Vertretung vor, ist dem einschreitenden Prozessvertreter die Möglichkeit einzuräumen, den Mangel durch Vorlage der Beurkundung eines Gemeinderatsbeschlusses zu beheben (7 Ob 109/98z; 1 Ob 9/13z).
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